اكتسب مصطلح الغير حظا وافرا من الشيوع وأصبح تحديد دلالته محل دراسات عديدة، لكنه لا يزال غامضا بسبب عدم قيام المشرع بتحديد نطاقه فبقي فكرة غامضة غير منضبطة تحمل معاني متعددة، ولا بد أن نشير هنا لفكرة الحماية أي حماية مصالح وحقوق الغير التي تعتبر الباعث الذي دفع الباحثين لمحاولة تحديد مفهوم الغير، خاصة بعد التطور الذي أصاب النظم والنظريات القانونية نتيجة للتطور الاجتماعي، والاقتصادي والتكنولوجي الذي أصاب المجتمع مما أدى لضرورة إعادة تنظيم العلاقة بين أصحاب المصالح في مختلف الروابط القانونية (1) أما الغير المعني بهذه الدراسة فيتمثل في الدائن أي كل شخص تعامل مع الشركة التجارية أي من تعاقد معها وهو يختلف عن مفهوم الغير في القانون المدني، لذلك لابد أن نشير للغير في إطار القانون المدني والذي تطرق له المشرع عند تنظيمه للأثر الملزم للعقد. يعتبر الغير بمقتضى القانون المدني كل أجنبي عن العقد فلا يرتب العقد التزاما في ذمة الغير ولكن يجوز أن يكسبه حقا (2)، فيكون الغير كل من لم يكن دائنا أو مدينا بمقتضى العقد المبرم فالغير . الحقيقي هم كل الأشخاص الأجنبيون تاما عن العقد وليست لهم أي صلة قانونية بهم (3) الأصل أن تنصرف آثار العقد إلى طرفيه أي إلى من إبرام العقد بإرادته ولا تمتد آثاره للغير لكنها قاعدة نسبية، حيث ميز الفقه بين الغير المطلق وأطراف أخرى للغير لم يوقعوا على العقد"Les Faux Tiers"  (4) ، هذا بعد أن جعل المشرع آثار العقد تمتد لكل من الخلف العام والخلف  الخاص (5) يعتبر الغير المطلق كل من لم يكن طرفا في العقد، ولا خلفا لأحد طرفيه ولا دائنا تجاه واحد منهما فلا تمتد إليه آثار العقد، بينما توجد فئات أخرى من الغير لم يوقعوا العقد إنما تنسحب عليهم . آثاره فيكونوا بحكم الأطراف المتعاقدة من بينهم الخلف العام والخلف الخاص (6) يعتبر مبدأ سلطان الإرادة نقطة الانطلاق من أجل التمييز بين الغير والطرف المتقاعد حيث يعتبر الأطراف وحدهم الملزمون بالعقد أي الأشخاص الذين وقعوا العقد، ومع ذلك لا يجب التقيد بوقت إنشاء العقد لتحديد من هم أطرافه، فإلى جانب الأطراف المتعاقدين هناك أطراف متصلون بالعقد وهم أجانب وقت نشوء العقد إلا أنهم يتلقون بعض نتائجه الإيجابية أو السلبية، فتحديد صفة الشخص ما إذا كان طرف في العقد أو من الغير يجب ألا يستند لوقت نشوئه فقط إنما أيضا  لوقت تنفيذه (7) بالتالي فإن الغير يتمثل في الأشخاص الذين ليسوا أطرافا في الاتفاق، وليسوا ممثلين قانونيين بأي شكل من أشكال النيابة القانونية، وهو كل أجنبي ليس له صفة الطرف المتعاقد وهو لا خلف  عام أو خلف خاص  (8)أما مفهوم الغير في إطار الصورية فنطاقه أوسع مقارنة مع مجاله في الأثر النسبي للعقد نظرا لمنح المشرع الحق لدائني المتعاقدين الى جانب للخلف الخاص في التمسك بالعقد الصوري متى كانوا حسني النية (9) ، فيكون للغير الأجنبي عن العقد، والذي لم يكن طرف فيه التمسك بالعقد الظاهر أو  المستتر حسب ما تقتضي مصلحته (10) كانت القاعدة في القانون الروماني هي عدم جواز تصرفات غير ذي صفة، ولم يجهل القانون الروماني تماما حماية الغير حسن النية خاصة بعد التطور الذي أصابه، وذلك بعد أن منح القانون الروماني الغير الذي تعاقد مع النائب حق رفع دعوى على الأصيل بجانب دعواه المقامة قبل النائب. كانت الشكلية التي تميزت بها المعاملات في القانون الروماني، إضافة للنظرة الرومانية للالتزام بأنه نظرة شخصية بحتة لا يتعدى الأطراف القائمين بالتصرف هي السبب في اقتصار آثار العقد على أطراف، وانعكس ذلك على المعاملات التجارية، فكانت الشركة التجارية عبارة عن عقد رضائي  لا ينتج آثارا إلا بين أطرافه كما لا ينتج آثارا تجاه الغير (11) تطور الأمر بعد ذلك بعد أن تم الاعتراف بوجود شخص معنوي مستقل عن الشركاء متمتع بذمة مالية تمثل الضمان العام للدائنين، وخاصة بعد أن أصبح الشركاء مسؤولون بالتضامن من عن ديون الشركة. لابد من الإشارة إلى أن صفة الغير أو صفة الطرف إنما هي صفة متحولة، خاصة بالنسبة للأشخاص الذين لهم مصلحة مرتبطة بالعقد دون أن يكونوا قد وقعوا عليه، حيث يظهر هنا الغير ذي المصلحة والطرف غير الموقع على العقد (12) ، ويمكننا أن نقول أن الوقت تنفيذ العقد هو الذي يحدد صفة الطرف الملتزم بالعقد وصفة الغير المطالب باحترام الوضعية القانونية الناشئة عنه دون أن يكون  طرفا في الاتفاق الذي لم ينشئ بإرادته (13) يعتبر الغير في القانون التجاري ذلك الدائن أو المتعامل أو المتعاقد مع المدين، ولم يعتبر المشرع الغير ذلك الطرف الأجنبي عن الاتفاق هذا ما يتضح من المادة 212 من القانون التجاري (14) ، عندما استعمل المشرع مصطلح "الغير" للدلالة على الدائن، عندما منع كل من مالك المحل التجاري والمستأجر المسير في عقد كأجير تسيير المحل التجاري من الاحتجاج على الدائنين ببطلان عقد تأجير التسيير عند مخالفته للأحكام القانونية المنظمة لهذا العقد، وبالتالي مجال الغير يمتد ليشمل كل دائن ومتعامل. لم يستعمل المشرع مصطلح الغير للإشارة للأطراف الأجنبية أو الغير الأجنبي الذي لا تمتد له آثار عقد التسيير الحر للمحل التجاري، وبالرغم من أن الغير هنا لا يعتبر من بين المتعاقدين إلا أنه لا يعتبر أجنبيا عن الاتفاق المبرم بين مالك المحل والمستأجر المسير، طالما أنه يتلقى نتائج وآثار العقد باعتباره صاحب حق أو مصلحة، وليس باعتباره ملتزما بما ينتج عن ذلك الاتفاق من التزامات تعاقديه لأنه حينها يفقد صفة الغير. أما بالنسبة لتحديد مجال الغير في الشركات التجارية فهو أمر دقيق نظرا لتميز مفهوم هذا المصطلح بالتغير والتعدد، إذ أن المفهوم الواسع للغير يمتد ليشمل كل دائن وكل صاحب حق في مواجهة الشركة (15)، في حين نجد المشرع عندما تصدى لحماية ورعاية مصالح الغير دعما للثقة ومن أجل استقرار المعاملات التجارية قد استعمل مصطلح الغير مشيرا في معظم الأحيان للأشخاص الذين يتعاملون مع الشركة من الخارج، هذا ما سيظهر من خلال هذه الدراسة. ضيق المشرع في القانون التجاري من مجال الغير (16) واعتبره كل دائن تربطه علاقة تجارية بالشركة، فيكون الغير هنا كل مورد وكل زبون وكل مؤجر أو مستأجر إلى جانب حملة السندات في شركة المساهمة، وغيرهم من المقرضين والمتعاملين مع الشركة سواء كانوا أشخاصا طبيعية أو معنوية  شركات أو بنوك (17) بالتالي استبعد هذا المفهوم الضيق كل من المساهمين، والشركاء وحتى العمال باعتبارهم يتمتعون بحماية خاصة ونظام قانوني خاص بهم، حيث اتجه المشرع لهذا المفهوم الضيق للغير بغرض حماية المتعاملين مع الشركة تشجيعا ودعما للثقة بين الشركة وهؤلاء المتعاملين الخارجيين. لا يمكن لشركة أن تقوم بالنشاطات والأعمال التجارية ومنافسة باقي الشركات دون أن تتعامل مع الغير الذي يكون بحاجة لحماية قانونية في تعاملاته مع الشركة (18)، وعليه فإن الغير المعني بهذه الحماية هو دائن الشركة وليس الدائنين الشخصيين للشركاء، أو المساهمين فتستثنى الديون الشخصية ولا تكون الشركة ملتزمة بها اذ لا يشمل الضمان العام الا دائني الشركة الذين يكون لهم الحق في التنفيذ على أموالها، و بهذا الشكل يشمل مفهوم الغير الدائنين العاديين والدائنين الممتازين أصحاب التأمينات العينية والشخصية، كلهم تسأل تجاههم الشركة عندما تتوفر الشروط القانونية لوجود الدين والتي ينص عليها المشرع في القانون المدني، مع استثناء مسألة إثبات وجود الدين والتي  تخضع لحرية الإثبات التجاري (19) لا بد من توفر وجود بعض الشروط القانونية لاعتبار الدين التزاما واقعا على الشركة تجاه الغير، خاصة عندما يكون مصدر الالتزام عقديا، ولعل أهم هذه الشروط أن يكون العقد باسم ولحساب الشركة، حيث يثير هذا الشرط مسألة التمثيل القانوني للشركة. سكت المشرع عن بيان شروط صحة الدين تجاه الشركة التجارية، كما لم يبين المشرع الفرنسي هذه المسألة، إلا أن محكمة النقض الفرنسية قد اعتبرت تعهد أحد الشركاء أو الشركاء كلهم تجاه الغير غير كافيا لإثبات التزام الشركة به، لأن ممثل الشركة القانوني هو المخول للتعبير عن إرادتها (20)، فمن أجل أن يكتسب الغير صفة الدائن عليه أن يتعاقد مع الجهاز المخول له تمثيل الشركة قانونا، ولا يكون التزام الشركة تجاه الغير مستوفيا لشروطه القانونية عند صدوره من الشركاء أو  المساهمين إلا عند امتلاكهم سلطة إبرام تلك التعهدات (21) لا تكون الشركة التجارية ملتزمة تجاه الغير إلا في حالة إبرام تعهداتها عن طريق ممثلها المعين بطريقة قانونية، ولا يجوز للشركة التجارية الاحتجاج على الغير ببطلان إجراءات تعيين الممثل القانوني خاصة في حالة نشر التعيين وعلم الغير به (22)، إلا أنه قد يتعذر على الغير أن يعلم بانتهاء مهام المسير أو عزل أو استقالته، لذلك فحماية حقوق الغير الناتجة عن تعهدات المسير لحساب الشركة التي انتهت مهامه بها، وتجنبا لإلزام المسير شخصيا بتلك الديون اعتمدت محكمة النقض الفرنسية على نظرية الظاهر من أجل إلزام الشركة بتلك التعهدات واعتبارها ديون الشركة تجاه الغير، عن طريق الاعتراف  بصحة تلك التعهدات المبرمة عن طريق مسير انتهت مهامه بالشركة التجارية (23) كذلك من شروط اعتبار الغير دائنا للشركة أن يتعامل الغير مع مسير قام بالتعهد باسم ولحساب الشركة، وليس بصفة شخصية أو باسمه الشخصي (24) ، فالأصل أن يخصص رأسمال الشركة التجارية وموجوداتها لتسديد ديون دائنيها، فيمثل رأس المال الضمان الأساسي لحقوقهم، حيث لا يمتلك دائني الشركاء الشخصيين أي حق اتجاه أموال الشركة، ولا يرجع هذا لوجود حق افضلية لدائني الشركة، بل يرجع لانعدام وغياب حق الدائن الشخصي في التنفيذ على أموال الشركة. في المقابل بإمكان الدائن الشخصي أن يقوم بالتنفيذ على الحصة التي يمتلكها المدين الشريك في الشركة التجارية، وان هذه الخصائص التي يتميز بها المركز القانوني للدائن الشخصي للشريك تعتبر من بين الآثار القانونية الناتجة عن استقلالية الشخصية المعنوية واستقلالية الذمة المالية للشركة التجارية (25) بالإضافة لهذه الالتزامات التعاقدية للشركة تجاه الغير يوجد التزامات أخرى ذات طبيعة قانونية، مثل الالتزامات الضريبية والالتزامات الناشئة عن شبه العقود أو المسؤولية التقصيرية عند توفر شروطها القانونية، والتزامات أخرى ذات طبيعة اجتماعية، حيث تعتبر  التزامات الشركة تجاه عمالها علاقات قانونية خاصة تخضع لنظام قانوني مميز كونها تختلف عن العلاقات التجارية الخارجية  للشركة (26) حيث تعتبر المعاملات الخارجية للشركة التجارية أهم العلاقات القانونية التي حظيت باهتمام ورعاية المشرع، والتي أشار إليها مستعملا عبارة "الغير" في النصوص التي نظمت الأحكام المتعلقة بالشركات التجارية، من هنا يتخذ العمال صفة الدائنين الداخلين حيث تربطهم بالشركة علاقة عمل داخلية، بينما يعتبر من الدائنين الخارجين الغير ممن يتعامل مع الشركة وهم من تربطهم رابطة عقدية، أو أحيانا رابطة تنشأ نتيجة مسؤولية تقصيرية للشركة تجاه الغير. كما يعتبر من بين الدائنين الداخليين الذين لا يشملهم فكرة الغير الدائنين أصحاب الأقلية في مجمع الشركات التجارية، وهم الأعضاء في مجمع الشركات اي الشركات التابعة التي تخضع لهيمنة  الأعضاء الممثلين للأغلبية وخاصة الشركة الأم(27) من ناحية أخرى لا بد من التمييز بين حقوق والتزامات الشريك عندما تجتمع فيه صفة الدائن وصفة الشريك في الشركة، يمكن حدوث هذه الحالة خاصة عندما يكون هذا الأخير دائنا بحقه في الأرباح ولم يتحصل عليه بعد فيحتفظ هنا الشريك بكل حقوقه كدائن للشركة(28) يختلف الشركاء عن حملة سندات الاستحقاق الذين اعترف لهم المشرع بصفة الجماعة ومنحها شخصيته معنوية من أجل حماية مصالحها، وذلك عن طريق ممثل قانوني باعتبارهم دائنين بقيمة السندات، ومنحهم المشرع حق في الضمان العام على كل أموال الشركة إضافة للضمانات  الخاصة التي تمنحها شركة المساهمة قبل إصدار هذه السندات (29) لابد من التمييز بين المفهوم القانوني للغير والغير بمفهومه الاقتصادي الذي أطلق عليه القانون  الفرنسي عبارة "الدائن المهني" حيث استعملت هذه العبارة في القانون المتعلق بالمبادرة الاقتصادية "(30) لكن دون التطرق لوضع مفهوم له. اعتبر الفقيه الفرنسي "Aynes"  (31)  الدائن المهني كل مؤسسة مصرفية تمتهن عملية منح  القروض، خاصة أن هذه المؤسسات تقوم باحتكار هذا النشاط مقابل الحصول على ضمانات تجعلها دائنا مهنيا بحيث يعتبر هذا النشاط مهنتها الأساسية، حتى ولو لم يكن هو النشاط الوحيد الذي تقوم به. بينما فسرت محكمة النقض الفرنسية الدائن المهني بأنه كل دين ينشأ بمناسبة ممارسة نشاط مهني يعتبر صاحب هذا الحق دائنا مهنيا، على أن يكون هذا النشاط المهني مرتبطا ارتباطا مباشرا بأحد نشاطات الدائن حتى ولو لم يكن نشاطه الأساسي، واعتبرت محكمة النقض الديون التي تنشئ بين المنتجين والمهنيين والمستهلكين ديونا مهنية (32)، فوسع بالتالي هذا الاجتهاد القضائي من مجال الدائن المهني ولم يعد يقتصر فقط على المؤسسات البنكية. وبناء عليه يمكن اعتبار الديون التي يسأل عنها المنتجين والمهنيين والتزامات الأعوان الاقتصاديين ديونا مهنية، كما يتمتع المستهلك بمقتضى هذه القوانين (33) بحماية قانونية خاصة متميزة عن العلاقات التجارية التي تربط الشركة بالغير ممن تعامل معها.

______________

1- بسام حسين محمد حسين مفهوم الغير في إطار الروابط القانونية، رسالة دكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق، جامعة عين شمس، مصر، 2010 ، ص5

2- هذا قضت به المادة 113 من ق.م.

 3- J. Ghestin , La distinction entre les parties et les tiers au contrat, Lexis-Nexis Juris Classeur, n° 48 Novembre 1992, P 517.

4-  C. Larroumet, Les obligations , le contrat, Tome 3, Economica, France 1986, p926.

5- المواد 108 و 109 من ق.م.

 6- C. Larroumet ,op, cit, p 926.

7-J. Ghestin, op, cit, p 520.

8-C. Larroumet,op, cit, p 927.

9-  المادة 198 من ق.م.

10- بسام حسين محمد، المرجع السابق، ص 6.

11-  سعودي حسن سرحان، المرجع السابق، ص 61

12- أحمد الورفلي، المرجع السابق، ص 504

13-  J. Ghestin, op, cit, p 520.

14-  تنص المادة 212 من ق.ت: "يعد باطلا كل عقد بتأجير التسيير أو اتفاق وآخر يتضمن شروطا مماثلة وافق عليها المالك أو المستغل للمحل التجاري دون أن تتوفر فيها الشروط المنصوص عليها في المواد المسار إليها أعلاه غير أنه لا يجوز للمتعاقدين التمسك بهذا البطلان تجاه الغير"

15-  مبروك بن موسى، حماية الغير في مجلة الشركات التجارية، مركز الدراسات القانونية والقضائية بالاشتراك مع كلية  الحقوق والعلوم السياسية، جامعة تونس 2001 ، ص 30.

16- في المقابل يعتبر مفهوم واسع مقارنة بالمعنى القانوني للغير في القانون المدني.

17-  فايز نعيم رضوان، المرجع السابق، ص 365

18-  مبروك بن موسى، المرجع السابق، ص 30

19- Le Lamy des sociétés commerciales, France 2013, P 734

20- Cass. Com, 9 oct 1972 n 70-13509, Bull civ n 240, le Lamy des sociétés commerciales, op, cit, p 734.

21- Le Lamy des sociétés commerciales, op, cit, p 735.

22-  Le Lamy des sociétés commerciales, op, cit, p 736.

23-  Cass. Com, 10 mars 1975, n° 73-13.396, Bull civ. IV, n 104.

24- هذا ما سنتطرق له لاحقا عند دراسة حماية الغير أثناء تمثيل الشركة التجارية.

25- Hamel et Lagarde, Traité de droit commercial, R.D.I, Dalloz, Paris, 1954, p35.

26- F. Trébulle , op, cit, P 253.

27-  F Hmoda,op,cit, P 17 et 68.

28- Le Lamy des sociétés commerciales, op,cit, P 741.

29- المواد 715 مكرر 88 و 715 مكرر 96 و 715 مكرر 105 من ق.ت.

30- La Loi n 2003-721 du 1 aout 2003 j.o 5 Aout 2003, P 13449 sur l’initiative économique, J.O.R.F 05aout 2003.

31-  L. Aynes, La réforme du cautionnement par la loi de Dutreil, Rev mensuelle lexis Nexis Juris cla, Droit des sociétés octobre 2009 ,p25.

32  Cass. Civ n° 2009- 049063- 9 Juillet 2009, Rev mensuelle octobre 2009, op, cit,P

33- القانون رقم 9-3 المؤرخ ب 25 فبراير 2009 المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش، ج.رعدد 15 ،2009