في حالة وجود اتفاق مسبق على فسخ العقد، فان ذلك لا يقع إلا إذا تمسك الدائن بالفسخ إثر عدم تنفيذ المدين لالتزاماته التعاقدية، وبذلك يجوز للدائن أن يطالب بتنفيذ العقد دون أن يعتبر متنازلا عن حقه في فسخ العقد بإرادته المنفردة، بل يجوز له أن يعدل عن  التنفيذ ويتمسك بالفسخ (1)

أولا: بدأ المتعاقد الدائن بطلب التنفيذ

يحق للمتعاقد الدائن قبل المطالبة بفسخ العقد أن يطالب بتنفيذه، ذلك أن المتعاقد الدائن بالالتزام الذي لم ينفذ يكون له حق أصلي وحيد وهو المطالبة بالتنفيذ، وينشئ له عدم التنفيذ حقا احتياطيا وهو حقه في فسخ العقد، فإذا فضل المطالبة بالتنفيذ وهو الحق الأصلي، بدلا من تمسكه بفسخ العقد، رغم تحقق عدم التنفيذ، فليس في ذلك تعارض مع الاتفاق على الفسخ الذي وجد منذ إبرام العقد، ذلك لان مصلحة المتعاقد الدائن بالالتزام الذي لم ينفذ متروكة لتقديره هو لأنه قد يرى أن فسخ العقد لا يجديه في شيء. وبناء على ذلك فإن مضمون نص المادة 120 المتعلقة بالفسخ الاتفاقي يوحي لنا، بأن المتعاقد الدائن الحق في أن يفضل طلب التنفيذ على فسخ العقد، ولا يوجد ما يمنعه من ذلك من الناحية القانونية، بل أن المنطق القانوني يتفق مع هذا التفسير، وهو ما ذهب  إليه الفقه الحديث (2) وإن تمسك الدائن بطلب التنفيذ العين، لا يعد نزولا منه عن حقه في طلب الفسخ، بل له أن يعدل عن طلب التنفيذ إلى طلب الفسخ.

ثانيا: عدول الدائن عن طلب التنفيذ

يجوز للدائن في الفسخ القضائي إذا بدأ برفع دعوى التنفيذ أن يعود فيرفع دعوى الفسخ، لكن عندما يكون هناك اتفاق صريح على الفسخ عند عدم التنفيذ، فنجد رأيين في  هذا الصدد فالرأي الأول يذهب إلى أن الدائن في حالة الاتفاق على الفسخ بإرادة منفردة عند عدم التنفيذ يكون صاحب حق إرادي في فسخ العقد، ويكون بالخيار بين أن يستعمله، وألا يستعمله، أي أنه عند عدم تنفيذ المدين لالتزاماته تنفيذا صحيحا، وفي الميعاد المتفق عليه يكون بالخيار بين التنفيذ والفسخ. فإذا اختار التنفيذ انسد في وجهه التمسك بالفسخ بصفة نهائية (3) . لكي يبقي له وفقا للقواعد العامة أن يطلبه من القاضي. أما الرأي الثاني فهو مناقض للرأي الأول، ويرد عليه بأن البدء في طلب التنفيذ لا يمكن اعتباره حجة على أن الدائن قد تنازل عن حقه في فسخ العقد بمقتضى الاتفاق، ذلك أن الهدف من الاتفاق على الفسخ الذي أجازه القانون في العقود الملزمة للجانبين هو أصلا تقوية لمركز الدائن بالالتزام الذي لم ينفذ، وحماية لحقوقه، ومن ثم فليس من المعقول، ولا من المنطق القانوني السليم أن يحرم من هذه الحماية لا لشيء إلا لأنه اتبع الطريق الأصلي والطبيعي لتنفيذ العقد، ولم يحصل على الأداء الواجب على عاتق المدين، فعدل عنه إلى الفسخ لحل الرابطة التعاقدية، وبالتالي التخلص من التزاماته التعاقدية نحو المدين، وهو الاتجاه الذي يتجه نحوه الفقه الحديث، فيرى أنه إذا كانت المطالبة بالتنفيذ في الفسخ القضائي لا يترتب عليها سقوط الحق في فسخ العقد قضائيا فأولى أن يجوز ذلك في . حالة الفسخ الاتفاقي (4) وإن الحق في الفسخ بإرادة واحدة الناشئة من الاتفاق مقدما على الفسخ عن عدم التنفيذ يمكن كغيره من الحقوق أن ينزل عنه صراحة أو ضمنيا، فإذا ما نزل عنه الدائن فمعنى ذلك أنه لم ينزل إلا عن التمسك بالفسخ الوارد في المادة 120 من ق. م.ج ويبقى  حقه سليما في الالتجاء إلى الفسخ الوارد في المادة 119 من ق.م.ج (5) .

___________________

1- عبد المجيد الشواربي، فسخ العقد في ضوء الفقه والقضاء، منشأة الناشر، الطبعة  الثانية، مصر، 199 ، ص 50

2- عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن،  المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1986 ص 233

3- حسينة حمو، إنحلال العقد عن طريق الفسخ، مذكرة لنيل درجة الماجستير في القانون، فرع قانون المسؤولية المهنية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، مولود معمري  تيزي وزو، 2011 ، ص 58

4- عبد الكريم بلعيور، المرجع السابق، ص 235

5-  عبد المجيد الشواربي، المرجع السابق، ص 50