أن من الأحكام الرئيسة التي تترتب على قيام الشيوع بين الشركاء هو ان كل شريك يعد اجنبيا عن حص بقية الشركاء ، فلا يجوز له ان يتصرف فيما زاد عن حصته حفاظاً على حقوق الشركاء مجتمعين . وهذا الحكم اقره الفقهاء المسلمون وفقها القانون المدني على حد سواء ومن هذا الحكم العام يتفرع حكم تأجير الشريك للمال  الشائع كله او في جز منه دون موافقة بقية الشركاء .وأكد الفقهاء المسلمون على الحكم المتقدم ذكره ، إذ جاء في بعض أقوالهم بخصوص شركة الملك أن حكمها واحد وهو أن كل واحد من الشركاء أجنبي في نصيب صاحبه لا يجوز له التصرف فيه بغير إذنه، ولأن صحة التصرف تتوقف على الملكية أو الوكالة وليس للشريك في نصي صاحبه شىء من ذلك ،وبمقتضى هذا الحكم لايجوز إجارة المشاع إلاَ إذا أجره الشركاء جميعاً لعدم أمكانية تسليم المشاع الى المستأجر بدون موافقة الجميع(1) .وإيجار الشريك للمال  الشائع فيما زاد عن حصته يجعل إلاجاره من قبيل خيانة الأمانة وهو قبيح عقلاً(2)  كما يجعل منه غاصباً لحصة شريكه ، فمتى ما غصب أحد الشريكين من الآخر وتصرف بالجميع بطل في نصيب شريكه ولايبطل في نصيبه . والسب في ذلك أن الأصل في تصرف الشريك للمال  الشائع . هو أن تصرفه بعدم الاذن، ولهذا فأن على الشريك المتصرف أن يثب حصول هذا الأذن(3)   واذا كان هذا الايجار يرتب آثاره بين الشريك المؤجر والمستأجر ولاتتعدى الى بقية الشركاء الآخرين فأنه يكون للمستأجر الخيار بين فسخ العقد أو المضي فيه لو تبين له فيما بعد أن المال المؤجر هو مال مشاع ، وتطيقاً لذلك إذا أجر المالك الدار كلها لآخر مدة معينة ثم تبين للمستأجر أن نصف الدار التي استأجرها مملوكة لغير المؤجر ولم يجز المالك الآخر عقد الاجارة في حصته من الدار ثبت للمستاجر خيار الفسخ إذا كان جاهلاً بأن الدار مشتركة فيجوز له أن يفسخ العقد ويسترد الأجرة ، ويجوز له أن يمضي في الاجارة في نصف الدار بنصف الأجرة المسماة (4) .والى هذا الرأي يذهب أيضاً الاتجاه من الفقه الاسلامي ممن أجاز تأجير الحصة الشائعة  إلى أجنبي عن الشيوع ،إذ أنه أشترط أن تسلم العين الشائعة الى المستأجر بأذن الشركاء الآخرين وإذا لم يأذنوا له يرفع الأمر الى الحاكم عند تنازع الشركاء ، وإن لم يكن المستأجر عالماً بحالة الشيوع ثبت له الخيار (5) .وهكذا تبين لنا أن قيام أحد الشركاء بتأجير المال الشائع كله أو ما زاد عن حصته رغم معارضة الشركاء الآخرين لا يكون نافذاً في حقهم اياً كان مقدار حصة الشريك المؤجر، ويعد في هذه الحالة غاصباً لحص باقي شركائه وتنطبق  عليه أحكام الغصب(6) وأستند فقها القانون المدني في بيان حكم الايجار الصادر من أحد الشركاء الذي لايملك أغلبية الحصص أو لم يكن من قبيل أصحاب القدر الأكبر من الأسهم دون موافقة الشركاء إلى القاعدة العامة في إدارة المال الشائع وإستغلاله والتي تتطلب إتفاق الشركاء أو على الأقل موافقة أغلبيتهم  ومن ثم لايجوز لأي شريك أن يقوم بأستغلال الشئ الشائع منفرداً أو حتى بأستغلال جز منه يعادل حصته لأن نصيبه غير محدد مادياً في الشئ ، ومن ثم يُعد تصرفه إعتداء على حقوق باقي الشركاء ، وإذا كان من ح الشريك إستغلال  حصته بوصفه مالكاً لها ، إلاَ أنه يتقيد بعدم القيام بأي عمل من شأنه أن يلحق الضرر بحقوق بسائر الشركاء وفقاً لحالة أو طبيعة الشيوع(7) وفي ضوء هذه القاعدة المتقدم ذكرها بينوا أحكام هذا الايجار، وتوزع هذه الأحكام في مدار العلاقة بين الشريك المؤجر وشركائه الآخرين ، والعلاقة بين الشريك المؤجر  والمستأجر منه ففيما يتعل بأحكام هذا النوع من الايجار بين الشريك المؤجر وشركائه الآخرين بين الفقهاء هذه الأحكام في ضوء ثلاثة فروض:

الأول : إذا كان محل الايجار كل المال الشائع ، وهنا تعد الاجارة صادرة من الشريك بوصفه مالكاً في حدود حصته وصادرة ممن لايملك الح في التأجير بالنسبة لما زاد عن حصته وبالتالي يكون هذا الايجار غير نافذ في حقهم مادام انهم لم يرتضوه صراحة أو ضمناً ولهم أن يعدوه غير قائم بالنسبة لهم ، لأن هذا الايجار يقع في جز منه على ملك الغير وهو في هذا الفرض باقي الشركاء ، ومن ثم يحق له لا الشركاء أن يطلبوا تأجيره الى مستأجر آخر وعندئذ يلتزم الشريك المؤجر بدون حق بتسليم العين الى المستأجر من الشركاء ولايكون للمستأجر من الشريك الذي لايملك الأغلبية الحق في الاعتراض على هذا الايجار حيث لايكون له أكثر مما لمدينه ، فالقاعدة أنه لايجوز لأحد أن يدلي لغيره بأكثر مما يملك .وإذا كان المستأجر الأود قد شغل العين المؤجره جاز لهم أن يطلبوا طرده منها ولايستطيع هذا الأخير أن يبقى في أي جزء منها مهما صغر بعد أن أصبح بالنسبة اليهم متعرضاً فيما يملكون ، ولايجوز لهذا المستأجر أن يدفع دعوى الاخلال  وجوب انتظار نتيجة القسمة لأحتمال أن تقع العين المؤجرة في نصيب الشريك المؤجر(8)

الثاني : أن يؤجر الشريك جزء مفرزاً من المال الشائع وإن كان معادلاً لحصته الشائعة ، فمثل هذا العقد يكون موقوفاً على اجازة بقية الشركاء لأنه يكون تصرفاً في حقوقهم بقدر ما يكون لهم من حق في هذا الجزء ، فأن رضوا به عدَّ نافذاً ، وإن لم يرضوا به عدَ باطلاً ولايرتب أي أثر من آثار الايجار بالنسبة اليهم ، كما يتعذر على الشريك المؤجر تسليم العين المؤجرة إلى المستأجر إذا عارضه بقية الشركاء في هذا الايجار وليس أمام المستأجر إلاَ إنتظار نتيجة القسمة ومن ثم تترتب على هذا الايجار بالنسبة للشركاء الآخرين الآثار ذاتها لو كان الايجار واقعاً على المال الشائع كله .

 الثالث : أن ي جر الشريك حصته الشائعة ، وفي مثل هذا الفرض يمكن القود أنه لا أهمية لاعتراض الشركاء على قيام الشريك بتأجير حصته الشائعة على اساس من أنه مالكاً لها ،ويح له أن يتصرف بها تصرف الملاك دون حاجة الى موافقة شركائه الآخرين ، غير أن الفقهاء يجعلون هذه الحالة أيضاً ضمن حالات تأجير الشريك للمال  الشائع بدون موافقة بقية الشركاء مستندين في ذلك الى تعذر تسليم الشريك المؤجر لهذه الحصة الى المستأجر لأنها شل معنوي لايمكن تسليمه وبالتالي يتعذر على الشريك المؤجر تنفيذ إلتزامه بتمكين المستأجر من الانتفاع بها ولايكون لهذا المستأجر سوى مشاركة المؤجر إنتفاعه بأي جزء من أجزاء العين المؤجرة، فلا يكون له أكثر من حقوق الشريك المؤجر(9) أما فيما يتعل بأحكام إيجار الشريك للمال  الشائع في خصوص العلاقة بينه وبين المستأجر سواء كان الايجار واقعاً على كل المال أو على جز منه أو أقتصر هذا الايجار على حصة الشريك الشائعة فقط ، فمَما لاشك فيه أن هذه الاجارة تعتبر صادرة من مالك في حدود نصيب الشريك المؤجر ومن ثم يكون العقد صحيحاً في علاقة أطرافه ونافذاً في مواجهة الشريك المؤجر فيلتزم بتمكين المستأجر من الانتفاع بالعين المؤجرة(10)، رغم عدم نفاذه في حق الشركاء الآخرين فيما زاد عن حصته ، فلا يجوز للمؤجر ان يتحلل منه بحجة إعتراض باقي الشركاء عليه ، وإن كان جان من الفقه المدني يذهب إلى أن إيجار الشريك للعين الشائعة دون موافقة بقية الشركاء وان كان صحيحاً بين أطرافه أي بين الشريك المؤجر والمستأجر . إلاَ أنه لاينفذ حتى في حصة الشريك المؤجر ، اذ هو لايستطيع تسليم هذه الحصة مفرزة للمستأجر ما دام العين لم تقسم قسمة مهايأة (11) اما بالنسبة الى المستأجر فأنه يبقى ملتزماً بالعقد المبرم مع الشريك ، فلا يجوز له ان يطلب فسخ العقد بحجة إعتراض باقي الشركاء عليه بسب عدم نفاذه في حقهم ،كما لايجوز له ذلك مادام الشريك المؤجر يمكنه من الانتفاع بالعين دون أن يتعرض له أحد ، ولكن مع ذلك يجب علينا أن نفرق في مدى حق المستأجر في طلب إبطال الايجار بين ما إذا كان هو حسن النية أم سى النية ، فأذا كان المستأجر حسن النية أي يعتقد بأن الملكية كان  خالصة للمؤجر ، فله أن يطلب بأبطال العقد لوقوعه في غلط جوهري بأن يثب عدم علمه بملكية العين على الشيوع وإعتقاده بأنها ملك خاص للمؤجر ،وكان المؤجر قد وقع في الغلط نفسه أو كان عالماً بأن المستأجر قد وقع فيه أو كان من السهل عليه أن يتبينه(12) ،أما إذا كان سى النية أي يعلم انه يستأجر مالاً مملوكاً على الشيوع فلا يكون له ذلك ، ويبقى العقد نافذاً بين طرفيه وله أحد أمرين ،أما أن يطالب المؤجر بتمكينه من الأنتفاع بالعين ، أو أن يطالب بفسخ العقد مع التعويض إن كان له مقتضى إذا لم يستطيع الشريك المؤجر من تمكينه من الانتفاع بالمأجور. وإذا قام أغلبية الشركاء بتأجير المال المشاع بعد أعتراضهم على الايجار فلا يكون  بوسع المستأجر من الشريك إلاَ الرجوع على المؤجر بالتعويض(13)  ويمكن إيجاد السند التشريعي لعدم نفاذ مثل هذا الايجار في حق الشركاء الآخرين الى ما قررته النصوص القانونية المتعلقة بأدارة المال الشائع، كالمادة(282) من القانون المدني المصري والمادة (1064) من القانون المدني العراقي .إذ بموجب هذين النصين يكون حق تأجير المال الشائع لأغلبية الشركاء ، ولا يثب لأحد الشركاء بمفرده مادام أنه لايملك أكثر من نصف السهام أو الحصص ، أو أن هذا الايجار لم يحظى بقبول الشركاء الآخرين صراحة او ضمناً . ويترتب على هذا الايجار عدم سريانه في حق الشركاء وإعتباره غير قائم بالنسبة اليهم ،وأضاف المشرع العراقي الى ما تقدم نصاً آخر يمكن الاستفادة منه لبيان أثر إيجار الشريك للمال  الشائع كله دون موافقة بقية الشركاء ، إذ جاء في المادة (1063/2) بانه إذا أنتفع كل شريك بالعين كلها في سكنى أو مزراعة أو إيجار أو غير ذلك من وجوه الانتفاع بلا إذن شركائه وجب عليه لهم أجر المثل على أنه إذا أجرَ العين الشائعة بأكثر من أجر المثل وجب عليه أن يعطي كل شريك حصته من الأجرة المسماة .ويفسر جانب من الفقه في العراق بصدد شرحه لهذه المادة إتجاه المشرع العراقي بأنه أجاز لبقية الشركاء الرجوع على الشريك المؤجر على أساس الأجرة المسماة وليس بأجر المثل إن أجرها بما يزيد عن أجر المثل وذلك منعا للاثراء دون سب على حساب الغير ، وهذا الذي يقرره المشرع العراقي يختلف عما يذهب اليه فقها الشريعة الاسلامية، فهم يقررون أنه إذا كان شريك المنتفع مالكاً رشيداً وكان حاضراً وقت إنتفاع شريكه بالعين المشتركة فليس له أن يطالبه بأجرة المدة الماضية ولا أن يطالب بالانتفاع بالعين المشتركة بقدر ما أنتفع شريكه لأنه بسكوته خلال هذه المدة التي أنتفع فيها شريكه يعد راضياَ دلالة ،وإذا كان شريك المنتفع مالكاً رشيداً ولكنه كان غائباً فلا يخلو الحال من أن يكون اينتفاع يضر بالعين المشتركة أو لا يضر بها . فان كان يضر بها فلا يجوز له الانتفاع ، وإن أراد الانتفاع بها أن يطلب من القاضي إقامة وكيل عن الغائب ليقاسمه الانتفاع ويكلف بأستثمار حصة الشريك الغائب الى حين حضوره ، وان كان الانتفاع لايضر كان له أن ينتفع بها دون أن يلزم بدفع أجرة حصة الشريك إذا حضر ، لأن اينتفاع غير مضر بالعين الشائعة .ويلاحظ أن المشرع العراقي ذهب الى خلاف هذا الرأي وقرر أنه إذا أستقل أحد الشركاء بالانتفاع بالعين من دون إذن الشركاء كان لهم أن يرجعوا عليه بأجر مثل حصصهم إلا اذا كان أنتفاعه بها عن طريق التأجير ، وكان الأجرة المسماة تزيد على أجر المثل، فأن الرجوع عليه يكون على أساس الأجر المسمى وليس على أساس أجر المثل . ولم يفرق كما فرق الفقهاء المسلمون بين ما إذا كان الانتفاع مضراَ بالعين أو غير مضر بها، وحسناً فعل (14) ويبدو أن المشرع العراقي قد ميز بين أمرين بصدد إلزام الشريك بدفع حص الشركاء من الأجرة. الاود :إذا كان الشريك قد أستأجر العين الشائعة لحساب نفسه فهنا يلتزم بدفع أجر المثل لبقية الشركاء . والثاني :إذا أجر الشريك العين الشائعة إلى الغير سواء كان المستأجر شريكاً أو أجنبياً فهو يلتزم بدفع الأجر المسمى لكل الشركاء الآخرين حس حصصهم إذا كان الايجار يزيد عن أجر المثل ، أما إذا كان الايجار بقدر أجر المثل أو أقل منه فهنا يلزم الشريك بدفع أجرة المثل الى الشركاء الآخرين لضمان عدم  الأضرار يبقية الشركاء ، وهذا الحل هو الذي يتماشى مع منطوق نص المادة (1063/2) السابقة الذكر.وأيدت أحكام المحاكم ما ذهب اليه الفقه حول حق الشريك في تأجير المال المشاع دون رضا الشركاء الآخرين .

فقد أستقر القضاء الفرنسي على أن الايجار الصادر من أحد الشركاء دون موافقة الشركاء الآخرين يعد صحيحاً في العلاقة بين المؤجر والمستأجر وينتج آثاره بين الطرفين، لكنه لا يعد نافذاً في حق الشركاء الباقين(15). وبهذا الاتجاه ذهبت محكمة النقض المصرية في العديد من أحكامها ، إذ أعتبرت أن الايجار الصادر من أحد الشركاء متى كان لايملك الأغلبية لا يسري في مواجهة باقي الشركاء ، ويترتب على عدم سريان الايجار الصادر من أحد المشتاعين في مواجهة الباقين ثبوت الحق له لا في إعتبار الايجار غير قائم بالنسبة لهم(16)  .وأعتبرت بعض الأحكام المستأجر من الشريك المؤجر بمثابة من يتعرض لهم فيما يملكون وإذا كان المستأجر قد شغل العقار بالفعل دون رضاهم فأن لهم أن يطلبوا إخراج المستأجر من العين كلها دون إنتظار نتيجة القسمة (17) .وذهب أحكام القضاء العراقي مؤيدة للنصوص التشريعية المتعلقة بتأجير المال الشائع كله ومسايرة للقضاء المقارن بهذا الاتجاه ،إذ جاء في أحد أحكام محكمة التمييز الاتحادية أنه إذا أجر الشريك كل العين الى شخص أجنبي فللشركاء أن  يرجعوا عليه بما يصيبهم من الأجر المسمى حس أحكام المادة (1063/2) من القانون المدني (18) .وإذا تصرف الشريك بما يملكه الشريك الآخر من حص دون رضاه أو موافقته يجعل تصرفه بمثابة الغصب ويكون للشركاء الخيار في المطالبة بأجر مثل لحصصهم عند إنتفاع الشريك بها أو اقامة دعوى منع المعارضة (19) .وفي حكم آخر جاء أنه إذا حلف المدعون اليمين على عدم علمهم بالايجار فلا تسري عليهم أحكامه ولهم حق طلب منع المعارضة بسهامهم من الملك المأجور(20) وإذا كان المؤجر يملك أربعة سهام من أصل اثني عشر سهماً فان إلاجاره للعقار الشائع لايكون نافذاً بحق الشركاء الآخرين لأنه لم يصدر من الأغلبية بالأضافة الى عدم ثبوت علم الشركاء به أو موافقتهم على ابرامه ، لذا فيعد الشريك غاصباً لسهام الشركاء  لحصول الايجار دون إذن وموافقة الشركاء (21) .

____________________

1-  البدائع ،  الجز السادس ، ص 91 . محمد أمين زين الدين، كلمة التقوى ، الجز الرابع ، بدون مكان وسنة الطبع ، ص 523 . محمد جواد الحسيني العاملي ، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة ، الجزء(20)  الطبعة الأولى مؤسسة النشر الاسلامي ، قم ،1428ه ، ص 345 ، علي أصغر مرواريد ، المصادر الفقهية ، الجز (23) الطبعة الأولى ، بيروت ، 2001 ،ص 484

2-  وجداني فخر ، الجواهر الفخرية في شرح الروضة البهية ، الجز ء(9)، إيران 1383 ه ،ص 92

3- ابو جعفر محمد بن الحسن الاوسي ، المبسوط في فقه الامامية ، الجز الثاني ، الطبعة الأولى، مؤسسة النشر الأسلامي ، قم المشرفة، 1425 ه ، ص  337 .

4-  كلمة التقوى ، المصدر السابق ، ص 364

5-  مفتاح الكرامة ، المصدر السابق ، ص 260

6- أيمن سعد عبد المجيد ، سلطات المالك على الشيوع في استعمال المال الشائع وإستغلاله  دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000 ، ، ص 243 . وأنظر بهذا الخصوص كتاب  المبسوط للأمامية الذي ورد فيه باب غصب المشاع ، المصدر السابق ، ص 342

7- د. محمد حسنين منصور ، ص 90.

8-  د. عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرا القانون المدني ، الجز السادس ، العقود الواردة على الانتفاع بالشيء ( الايجار )، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1988  ، ص 85 .

9-  د. أيمن سعد عبد المجيد ، المصدر الساب ،ص 243

10- د. رمضان أبو السعود ، العقود المسماة ، عقد الايجار ، الأحكام العامة في الايجار منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1996 ، ص 129

11- د. أحمد عبد العاد أبو قرين ، حق الملكية في الفقه والقضاء والتشريع ، الطبعة الأولى ، دار الثقافة الجامعية ، القاهرة ، 1988 ، ص 163.

12- د. السنهوري ، الوسيط ، المصدر السابق ، الجزء (6) ،ص 84.

13-  د. نبيل ابراهيم سعد ،  ص 115.

14- د. السنهوري ، الوسيط ، المصدر الساب ، الجزء (6)، ص 88 . د. أحمد عبد العال أبو  قرين ، المصدر السابق ، ص 163

15-  د. حسن علي الذنون ، شرح القانون المدني العراقي ، الحقوق العينية الأصلية ، دون ذكر مكان وسنة الطبع ، ص 70.

16-  civ . 3// mai , 1982 .

أشار إليه وإلى أحكام أخرى . د. ايمن سعد عبد المجيد ، المصدر السابق ، ص 240

17-  انظر حكمها (15/12/1988 أنور طلبة ، المطول في شرح القانون المدني، الجزء ( 11)، الطبعة الثانية ، المكتب الجامعي الحديث ، بيروت ، 2006 ، ص 216

18- أنظر على سبيل المثال ، نقض مدني مصري في 15/1/1992 و11/1/1992 المجموعة الماسية  ، ص141-145 . وكذلك 1/2/1978 الموسوعة الذهبية  ص247 وبهذا المعنى ذهب القضاء اللبناني إذ جاء في حكم محكمة بداية لبنان رقم 49 في 4 شباط 1974 ( إذا قام الشريك الذي لايملك أكثرية الأسهم في العقار بتأجيره إلى الغير دون موافقة شركائه ، فأن العقد غير ملزم لهم ... ويعتبر إشغال المستأجر للمأجور بالنسبة إليهم دون مسوغ شرعي ويح لهم إلزامه بالأخلاء ). علي محمد دروي ، المصدر الساب ، . ص 150.

19-  أنظر قرارها 11754 / الهيئة المدنية عقار / 2010 في 14/9/2010(غير منشور )

20- أنظر قرار محكمة التمييز العراقية رقم 196 / هيئة عامة / 1971 في 4/9/1971 النشرة  القضائية، س 2، ع 3، نيسان ، 1973 ، ص 51

21-  أنظر القرار رقم 142 / مدنية ثالثة عقار / 71 في 6/10/1971 النشرة القضائية س 2،ع 4، أيلول ، 1973 ، ص 65 . وكذلك القرار رقم 4117 /الهيأة الاستئنافية / العقار / 201 في 30/12/2010 غير منشور.