المقصود بالرقابة القضائية أو رقابة القضاء على أعمال الإدارة هو أن يتحقق القضاء من مشروعية أعمال الإدارة  وهل هي مطابقة للقانون من عدمه ، حيث إن رقابة الإدارة لنفسها في فحص مشروعية أعمالها لا تفي بالغرض المرجو من ضمان سيادة مبدأ المشروعية ، لذا وجب أن يعهد إلى القضاء الإداري أو المحاكم الإدارية رقابة الإدارة أثناء ممارستها لأعمالها أو نشاطها (1) . وعلى هذا الأساس تظهر أهمية الرقابة القضائية على أعمال الإدارة لأنها هي الوسيلة التي تحمي مبدأ المشروعية  وتمنع الإدارة من الخروج عن أحكام هذا المبدأ ، ويقوم القاضي الإداري بهذه المهمة إذا ما توافرت له الضمانات التي تكفل له استقلاله في إنجاز مهمته (2) . مع أن الرقابة بنوعيها ( الإدارية ـ القضائية ) هي ضمان لمبدأ المشروعية وهي التي تقف حائلاً دون تعسف الإدارة في استخدام سلطتها فأن الإدارة تتمتع بامتيازات عديدة لتتمكن من أداء وظائفها يسبب سعة وتشعب نشاطها الذي يشمل كافة المجالات ، حيث أن الإدارة لا تستطيع القيام بكل ذلك إلا عن طريق منحها امتياز السلطة التقديرية وتوسيع صلاحيتها (3) . أن الرقابة التي يقوم بها القضاء قد تتولاها المحاكم الاعتيادية أو العادية في الدول التي تأخذ بنظام القضاء الموحد ، أما في الدول التي تأخذ بنظام القضاء المزدوج فتعهد بالرقابة على أعمال الإدارة إلى قضاء متخصص في المنازعات الإدارية (4) . إن المقصود بنظام القضاء الموحد هو وجود جهةٍ قضائيةٍ واحدةٍ تتولى  الفصل في كافة المنازعات سواء التي تنشب بين الأفراد أو بينهم وبين الإدارة ، أي تكون ولاية السلطة القضائية ولايةً كاملةً في القضايا المدنية والإدارية ومن الدول التي تأخذ بنظام القضاء الموحد إنكلترا وأمريكا (5) .    وعلى هذا الأساس فأن القضاء العادي في إنكلترا يختص بالفصل في المنازعات المدنية والإدارية وتطبق في ذلك القانون العرفي ، بيد أنه في الآونة الأخيرة ظهرت مجالس أو هيئات ذات طبيعة إدارية أسندت إليها مهمة الفصل في بعض الخصومات الإدارية وعدت بمثابة محاكم إدارية مستقلة عن المحاكم الاعتيادية (6) .

أما نظام القضاء المزدوج فيعني وجود جهةً قضائيةً متخصصةً في المنازعات الإدارية إضافةً إلى جهة القضاء العادي ، أي وجود جهتيــن قضائيتيـن مستقلتين (7) . كما هو الحال في فرنسا ومصر والعراق بعد إنشاء محكمة القضاء الإداري بالقانون رقم (106 ) لسنة 1989 وللوقوف على أساس الرقابة القضائية على أعمال الإدارة في ظل نظام القضاء المزدوج فأننا سنتناول هذا الموضوع في مطلبين ، الأول خصصناه لبحث نشأة القضاء الإداري والثاني لبحث اختصاص القضاء الإداري في منازعات عقد استئجار الإدارة لخدمات الأشخاص .

المطلب الأول

نشأة القضاء الإداري

ذهب اغلب الفقه إلى أن فرنسا هي مهد القضاء الإداري لأنها هي الدولة الوحيدة التي اكتمل بها هذا النظام الذي يقوم على ازدواج القضاء (8) ، والذي كان نتيجة حتمية لمبدأ الفصل بين السلطات الذي نادى به ( مونتسكيو ) واخذ به الفرنسيون أيام الثورة الفرنسية ، وبصدور قانون 16-24 أغسطس عام 1790 والذي تضمن في أحد بنوده عدم تعرض السلطة القضائية للإدارة ، على اعتبار إن إخضاع الإدارة لاختصاص المحاكم القضائية الاعتيادية يخل في استقلالها ، وقد أدى ذلك إلي فصل الهيئات الإدارية عن الهيئات القضائية لتجنب التجاوزات التي كانت تقوم بها سلطة المحاكم على أجهزة الإدارة قبل قيام الثورة الفرنسية مما يؤدي إلى عرقلة نشاطها (9) . ولكن بالرغم من ذلك فلم تنشأ محاكم إدارية للفصل في المنازعات الإدارية في تلك الفترة وعهد بذلك إلى الإدارة نفسها ونشأ ما يعرف بنظام ( الإدارة القاضية ) ويقوم بهذه المهمة القضائية بعض رجال الإدارة مثل الوزراء وحكام الأقاليم (10) . وظلت الحال هكذا حتى السنة  الثامنة للثورة حيث ظهرت هيئات استشارية مثل مجلس الدولة ومجالس الأقاليم التي بدأت تنظر النزاعات المتعلقة بالإدارة وتقدم الاستشارة فيها وتقترح الحلول المناسبة لرفعها إلى الرئيس الإداري لينظر النزاع ويفصل فيه ، وظل نظام الإدارة القاضية هو النظام المعمول به حتى عام 1872 حيث تم انتقال القضاء إلى مرحلة القضاء المفوض عندما بدا مجلس الدولة الفرنسي يصدر أحكاما بذلك إضافة إلى إنشاء محكمة تنازع لحسم نزاعات الاختصاص بين القضاء الإداري والقضاء الاعتيادي (11) . أما عن نشأة القضاء الإداري في مصر فقد مرت بمراحل عديدة حيث تمثلت المرحلة الأولى في ولاية المحاكم الاعتيادية المختلطة بالفصل في المنازعات دون تفرقة بين الاعتيادية أو الإدارية ـ وان القضاء الإداري خلال هذه المرحلة كان غير واضح حيث كان النظام القضائي أشبه بالنظام الموحد (12) . وفي عام 1879 أصدرت الحكومة المصرية أمراً عاليا أنشأت بموجبه مجلس الدولة لأول مرة في مصر على غرار مجلس الدولة الفرنسي وقد كان عمله استشاري . في بداية ولادته وخاصة في مشاريع القوانين التي تقترحها الوزارات حيث يبدي راية في المسائل القانونية وشؤون المصلحة العامة حيث لم يمارس اختصاص القضاء الإداري وجرت عدة محاولات في عام 1939 وفي عام 1941 لإنشاء مجلس الدولة المصري الذي يأخذ على عاتقه القضاء الإداري دون تدخل من جهة أخرى إلى أن صدر القانون رقم 112 لسنة 1946 والخاص بإنشاء مجلس الدولة المصري والذي كان بداية تحول من القضاء الموحد إلى النظام القائم على ازدواج القضاء (13) ، وهذا القانون حل محله القانون رقم 9 لعام 1949 الذي استبدل بالقانون رقم 65 لعام 1955 وعلى أساس هذا القانون صدر القانون رقم 55 لعام 1959 وقد أدخلت تعديلات على القانون السابق بالقانون رقم 86 1969 ، وصدر أخيراً القانون رقم 47 لسنة 1972 الذي جرى بموجبه إعادة تنظيم مجلس الدولة والذي خول القاضي الإداري المصري النظر في المنازعات الإدارية الخاصة بكافة العقود الإدارية بما فيها عقود استخدام الأشخاص  . أما في العراق فبصدور دستور عام 1925 ( القانون الأساسي العراقي ) بدأت مرحلة الحكم الوطني وتم النص في المادة ( 73 ) منه ( للمحاكم المدنية حق القضاء على جميع الأشخاص في العراق في كل الدعاوى والأمور المدنية والجزائية التي تقيمها الدولة العراقية أو تقام عليها (14) . كما أوردت المادة (88) من نفس الدستور تأسيس المحاكم واللجان الخاصة فيما يختص بحسم النزاعات الواقعة بين الحكومة وموظفيها فيما يتعلق بخدماتهم وفي ظل هذا الدستور شرعت قوانين كقانون انضباط موظفي الدولة رقم 41 لسنة 1929 الذي الغي بالقانون 69 لسنة 1936 الذي حدد لجان الانضباط ومجلس الانضباط العام مسايراً نص المادة (88) حيث نلاحظ هنا أن القضاء العراقي اتجه إلى الأخذ بالقضاء المزدوج المقيد عند إنشائه جهات قضائية أو إدارية تختص في الأمور التأديبية وأمور الخدمة وخاصة فيما يتعلق بالموظفين (15) .   وصدر قانون التدوين القانوني رقم 49 لسنة 1933 ونص في المادة السادسة منه على إناطة وظائف مجلس الانضباط العام إلى ديوان التدوين القانوني ، وصدر بعد ذلك القانون رقم 69 لعام 1936 السابقة الإشارة إليه . أما قانون إصلاح النظام القانوني رقم 35 لسنة 1977 فقد نص على تحقيق مبدأ التخصص في القضاء ، وإنشاء محاكم خاصة وهيئات تحكيم للنظر في قضايا الموظفين والقطاع العام ، وصدر بعد ذلك قانون المحاكم رقم 140 لسنة 1977 الذي حددت المادة الثانية منه اختصاص هذه المحاكم بالدعاوى التي تقيمها الوزارات على بعضها البعض والـذي عـدل بالقانون رقم 131 لسنة 1980 ، و بالرغم من أن المشرع العراقي أعطى الولاية العامة للقضاء العادي فأنه من جانب أخر اصدر تشريعات تم الإشارة إليها أنشأت بموجبها محاكم إدارية أو لجان تحقيق ذات اختصاص إداري مما يدل على انه أخذ بالقضاء المزدوج في فترات مختلفة ولكن ذلك لم يصل به إلى عالم الدول التي تأخذ بالقضاء المزدوج إلا بعد إصدار القانون رقم (106 ) لسنة 1989 وهو قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم (65 ) لسنة 1979 ، حيث أنشأت محكمة القضاء الإداري إلى جانب مجلس الانضباط العام والهيئات الأخرى التي ضمهـا مجلـس شورى الدولة (16) . وبموجب التعديل السابق الإشارة إليه اصبح مجلس الانضباط العام ومحكمة القضاء الإداري من هيئات مجلس شورى الدولة ولكل منهما اختصاصه حيث يمارس مجلس الانضباط العام وظيفة القضاء الإداري المنصوص عليها في قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي رقم (14 ) لسنة 1991 وقانون الخدمة المدنية رقم (24 ) لسنة 1960 ، حيث اختص المجلس في مجال انضباط موظفي الدولة وبوصفه محكمة إدارية من محاكم القضاء الإداري بالنظر في طعون الموظفين ضد القرارات الانضباطية الصادرة بحقهم ، ويجب أن يراعي مجلس الانضباط العام أحكام قانون أصول المحاكمات الجزائية النافذة عند نظره الطعن المقدم إليه (17) . وقد نصت الفقرة ( رابعاً ) من المادة (11 ) من قانون رقم (14) لسنة 1991 ( قانون أنضباط موظفي الدولة ) على أن تكون العقوبات التالية : ( لفت النظر ، الإنذار ، قطع الراتب ) باتت بمجرد فرضها من الوزير أو رئيس الدائرة أو الموظف المخول ولا يمكن الطعن فيها أمام مجلس الانضباط العام ، أما بقية العقوبات وهي ( التوبيخ ، إنقاص الراتب ، تنزيل الدرجة ، الفصل ، العزل ) فيمكن الطعن فيها أمام مجلس الانضباط العام .كما إن قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة قد أشترط قبل تقديم الطعن ضد أي قرار إداري لديها أن يتم التظلم منه لدى الجهة الإدارية مصدرة القرار ، كما اشترط قانون انضباط موظفي الدولة هو الآخر التظلم من القرار الإداري الصادر بفرض عقوبة أنضباطية أو تأديبية لدى الجهة الإدارية التي أصدرته قبل تقديم الطعن بالقرار لدى مجلس الإنضباط العام خلال مدة (30) يوماً من تاريخ تبليغ الموظف بالعقوبة وعلى الجهة المتظلم أمامها البت بهذا التظلم خلال (30) يوماً من تاريخ تقديم الطلب ، ويعتبر القرار غير المطعون فيه خلال المدة المنصوص عليها وقرار مجلس الإنضباط العام الصـادر نتيجــة الطعن باتاً (18) .أما عن اختصاص مجلس الانضباط العام في مجال حقوق الخدمة فأنها تلخصت بما نص عليه قانون الخدمة المدنية رقم 24 لسنة 1960 المعدل حيث نصت الفقرة (1 ) من المادة (59 ) على ( لا تسمع في المحاكم الدعاوى التي يقيمها على الحكومة الموظف أو المستخدم الذي يدعي بحقوق نشأت في هذا القانون أو بموجب قانون الخدمة المدنية رقم ( 55 ) لسنة 1956 وتعديلاته أو أي نظام صدر بموجبها بل يكون البت في مثل هذه القضايا وما يتفرع عنها في مجلس الانضباط العام (19) . ومن الدعاوى الخاصة بحقوق الخدمة التي كان المجلس يختص بنظرها هي المتعلقة بالرواتب والمخصصات ،والقدم ، والترفيع ، والإجازات ... الخ (20) . أما محكمة القضاء الإداري التي نشأت كما ذكرنا بموجب قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة ذي الرقم ( 106 ) لسنة 1989 فهي إحدى أقسام أو هيئات مجلس شورى الدولة حيث تم النص في القانون على تشكيلها برئاسة قاضي من الصنف الأول أو مستشار في مجلس شورى الدولة وعضوية اثنين من القضاة لا يقل صنفهما عن الصنف الثاني من صنوف القضاة أو المستشارين المساعدين في مجلس شورى الدولة ، وتختص المحكمة المذكورة بالنظر في صحة الأوامر والقرارات الإدارية التي تصدر من الموظفين والهيئات في دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي بعد نفاذ هذا القانون التي لم يتعين مرجع للطعن فيها ، بناءً على طعن من ذي مصلحةً معلومةً وحالةً وممكنةً . كما تمارس محكمة القضاء الإداري مهمة القضاء الإداري إلغاءً وتعديلاً وتعويضاً للقرارات الإدارية المطعون فيها أمامها والتي تدخل في اختصاصها ، ويكون قرار المحكمة قابلاً للطعن فيه تمييزاً أمام الهيئة العامة في مجلس شورى الدولة (21) .

المطلب الثاني

اختصاص القضاء الإداري في منازعات عقد استئجار الإدارة لخدمات الأشخاص

   الأصل أن الإدارة عندما تستعين بالأفراد في ممارسة نشاطها لتسيير المرافق العامة إنما تتبع طريق التعيين بقرارات إدارية فردية ولكن في أحيان أخرى تحتاج الإدارة إلى معاونة الأفراد بصورة عرضية أو لمدة مؤقتة فإنها تلجأ في حالات معينة إلى السبيل التعاقدي للاستفادة من خدمات المتعاقد معها ، وقد سبق القول بان العقد الذي يرتبط به الشخص مع الإدارة والذي يتولى بموجبة المتعاقد تقديم خدمة للإدارة قد تكون في بعض الأحيان وظيفة مؤقتة يحصل مقابلها على اجر معين وسمي هذا العقد بتسميات منها عقد الاستخدام أو عقد إيجار الخدمات وعادة ما يتصف هذا العقد بالصفة الإدارية (22) .  كما إن علاقة المتعاقد مع الإدارة تحكمها نصوص مختلفة يمكن حصرها بنوعين من النصوص وهي :

أ ـ نصوص تعاقدية وهي النصوص التي يحتويها العقد المبرم بين الإدارة والمتعاقد وتتمثل  بمدة العقد ، مقدار الأجر المقطوع ، نوع العمل ،.. الخ .

ب ـ نصوص تنظيمية وهي النصوص التي تسري على علاقة الطرفين ولم ينص عليها العقد وانما تستمد من القوانين والأنظمة الخاصة بالموظفين ، وينظر إلى المتعاقد عند التطبيق على انه موظف يسري علية ما يجري على أقرانه من قواعد عامة . لما تقدم فان القرارات الإدارية التي تصدرها الجهة الإدارية المتعاقدة استنادا للنصوص التعاقدية  أو استنادا لسلطتها المستمدة من العقد تعتبر من الإجراءات التعاقدية لذلك فان النزاع الذي ينشأ بسببها يبقى من اختصاص قاضي العقد ولا يجوز الطعن فيها بالإلغاء (23) . أما القرارات التي تتخذ استناداً للنصوص التنظيمية فلا يوجد مانع من الطعن فيها بالإلغاء أمام القضاء الإداري ، حيث تعتبر من القرارات القابلة للانفصال عن العقد المذكور لآن الجهة الإدارية أصدرتها بوصفها سلطة عامة . ولقد سار القضاء الإداري الفرنسي على قبول الطعن بالإلغاء ضد القرارات الإدارية التي صدرت مخالفة للنصوص التنظيمية التي تحكم هذا العقد  باعتبار أن مركز المتعاقد هنا هو مركز تنظيمي واعتبر كافة القرارات المتعلقة بحياة المتعاقد الوظيفية التي يمكن فصلها عن هذا العقد يمكن الطعن فيها بدعوى الإلغاء(24). كما قبل مجلس الدولة الفرنسي العديد من طعون الإلغاء من الموظفين الدين يرتبطون مع الدولة بعقد أداري والتي تتخذ استناداً للنصوص التنظيمية التي يخضع لها الموظف في علاقته مع الإدارة (25) . أما القضاء الإداري المصري فقد قبل هو الأخر الطعن بالإلغاء ضد القرارات القابلة للانفصال في هذا المجال حيث قضت محكمة القضاء الإداري عام 1952 في حكم لها قبلت فيه دعوى الإلغاء ضد القرار الإداري الصادر بفصل عامل يرتبط مع الإدارة بعقد إداري ( عقد استخدام ) حيث جاء في القرار ( أن القرار الصادر بفصل المدعي يحمل كل مقومات القرار الإداري إذ أفصحت بموجبه الوزارة عن إرادتها الملزمة في فصم أو قطع علاقة المدعي بالوظيفة ويشطب اسمه من عداد موظفيها … ) (26) . ومما هو جدير بالإضافة فإن أحكام القضاء الإداري العراقي في مجال الطعن السابق الإشارة إليه تكاد تكون خالية ويرجع السبب في ذلك إلى أن اختصاص محكمة القضاء الإداري في العراق هو النظر في صحة الأوامر الإدارية دون العقود الإدارية وبذلك أخرج كل ما يتعلق بالعقد الإداري إلى اختصاص المحاكم المدنية (27) . و بالرغم من كثرة عقود إجارة خدمات الأشخاص التي تبرمها الإدارة مع الأفراد لتسيير المرافق العامة .  ولما كان عقد استئجار الإدارة لخدمات الأشخاص من العقود الإدارية التي يخضع فـيها المتـعاقد لـنوعين من النصوص التي تنظم طبيعة العلاقة بينه وبين الإدارة كما ذكر سابقاً ( إذ تحكم هذه العلاقة نصوص تعاقدية ونصوص تنظيمية ) ، ولتحديد اختصاص القضاء الإداري في منازعات هذا العقد بات من الضروري الوقوف على طبيعة هذا الاختصاص من خلال البحث في دعوى الإلغاء ودعوى القضاء الشامل في فرعيين متتاليين .

الفرع الأول : دعوى الإلغاء .

ذهب قسم من الفقه الفرنسي إلى أن قضاء الإلغاء هو قضاء عيني حيث يقول هوريو تعليقاً على ذلك ( قضاء الإلغاء بطبيعته هو قضاء تأديبي ، فكما أنه عندما توقع جماعة من الناس جزءاً تأديبياً على أحد أعضائها قد يكون من أثره أبعاد هذا العضو خارج الجماعة فكذلك دعوى الإلغاء ليست إلا دعوى تأديبية ضد الأمر الإداري ويكون أثرها بالقياس أبعاد هذا الأمر الإداري المعيب خارج النظام القانوني وهذا هو إلغاء الأمر الإداري ) (28) .

أما الفقه المصري فقد ذهب أغلبه إلى أن دعوى الإلغاء هي دعوى قضائية ترفع من صاحب الشأن أو الطاعن أمام القضاء الإداري لغرض إبطال قرار أداري معيب ، أو كان قد صدر مخالف للقواعد القانونية ، أي أنها تقوم على مخاصمة القرار الإداري المعيب من أجل إلغائه (29) . وفي هذا تقول المحكمة الإدارية العليا في حكم لها (( من المقرر أن الخصومة في دعوى الإلغاء  هي خصومة عينية تلحق القرار الإداري المطعون فيه بما لا يدع  حاجة إلى إقامتها ضد المستفيد من القرار ، كما أن الحكم الصادر فيها يكون حجة على الكافة بمجرد صيرورته نهائيا)) (30) .    كما أن مجلس الدولة الفرنسي قد قبل طعون الإلغاء المقدمة من المتعاقد مع الإدارة ضد قرارات جهة الإدارة بصفتها سلطة عامة وليس بصفتها جهة متعاقدة ، لان الإدارة قد تصدر قرارات إدارية لتسهيل مهمة المرافق العامة وان هذه القرارات قد تخل بمركز المتعاقد مما يدفعه إلى الطعن بها بالإلغاء أمام القضاء الإداري . حيث أصدر المجلس المذكور أحكامه تبعا ًلذلك مميزاً بين إصدار الإدارة لقراراتها استناداً للشروط الواردة في دفاتر الشروط والقرارات التي تصدر استنادا للقوانين والأنظمة ففي الحالة الأولى لا يمكن للمتعاقد الطعن بالإلغاء بل يلجأ إلى دعوى القضاء الشاملة أما في الحالة الثانية فيمكن للمتعاقد أن يلجأ إلى رفع دعوى الإلغاء ضد القرارات التي تصدرها الإدارة بصورة غير مشروعة بصرف النظر عن العقد المبرم معها (31) . أما القضاء الإداري المصري فقد جارت أحكامه ما هو متبع من قبل القضاء الإداري الفرنسي وخاصة فيما يتعلق بطعون الإلغاء التي يقدمها المتعاقد ضد قرارات الإدارة حيث تم قبول دعوى الإلغاء وفرق في هذا الجانب بين القرارات التي تتخذها الإدارة بصفتها التعاقدية وبين القرارات المتخذة من قبلها بصفتها سلطة عامة حيث أن الأخيرة تخضع للإلغاء دون الأولى ، وفي حكم لمحكمة القضاء الإداري جاء فيه ( إذا كان الإلغاء مستنداً إلى نص القانون فقط وبالتطبيق لإحكامه كان القرار الصادر بالإلغاء قراراً إدارياً ، ويطعن فيه أمام محكمة القضاء الإداري بدعوى الإلغاء ويدخل في نطاقها ويرد عليه طلب وقف التنفيذ الخاص بالقرارات الإدارية ، أما إذا كان إلغاء العقد مستنداً إلى نصوص العقد نفسه وتنفيذاً له فأن المنازعة بشأنه تكون محلاً للطعن أمام محكمة القضاء الإداري على أساس الولاية الكاملة لهذا القضاء) (32) . ونستدل من ذلك أن القضاء الإداري المصري يسمح للمتعاقد مع الإدارة بالطعن ضد قرارات الإدارة التي تتخذها بصفتها سلطة عامة لا بصفتها جهة متعاقدة . كما سايرت أحكام القضاء الإداري في العراق ، ما ورد في أحكام كل من القضاء الإداري الفرنسي والمصري في عدم قبول الطعن بالإلغاء من قبل المتعاقد مع الإدارة ضد قراراتها بصفتها جهة متعاقدة ، وأن أغلب أحكام القضاء الإداري في العراق تدل على إن كافة المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية سواء ما يتعلق منها بالعقد نفسه أو بما يصدر من قرارات إدارية بعد ذلك لا تقبل الطعن فيها بالإلغاء أمام القضاء الإداري وما للمتعاقد إلا رفع دعوى القضاء الشامل أمام قاضي العقد الذي تمثله المحاكم العادية في العراق (33) ، كما أن القضاء الإداري في العراق ومن خلال استقراء أغلب أحكامه يتبين بأنه لا يفرق بين القرارات الصادرة من جهة الإدارة بصفتها جهة متعاقدة وبين القرارات التي تصدر منها بوصفها سلطة عامة ، وتردد محكمة القضاء الإداري في الكثير من أحكامها إلى عدم اختصاصها بنظر الدعاوى المتعلقة بالعقود على أساس المادة السابعة (د) من قانون مجلس شورى الدولة رقم 106 لسنة 1989 قد حددت اختصاصات المحكمة المذكورة ولم يكن من بينها القرارات المتعلقة بالعقود الإدارية (34) . ونرى إنه من المناسب أن يمتد اختصاص محكمة القضاء الإداري في العراق إلى شمول المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية وخاصة فيما يتعلق بالقرارات القابلة للانفصال عنها ، والتي تندرج ضمن عمليات مركبه ينتج عنها العقد الإداري بشكل يسمح بالطعن ضدها بالإلغاء ـ وكذلك سداً للنقص في التشريع وبالتالي إمكانية نظر المحكمة لمنازعات العقود الإدارية سواء ما تعلق منها بدعوى الإلغاء أو دعوى القضاء الشامل وهذا ما دعا أليه بعـض الفقـه في العراق (35) .

الفرع الثاني : دعوى القضاء الشامل .

من القواعد العامة المقررة في القانون الإداري أن دعوى الإلغاء لا ترد إلا على قرار أداري ، وبذلك فإنه لا يجوز الطعن بالإلغاء على أي عقد أداري لآن من شروط قبول دعوى الإلغاء أن تَرد على قرار تصدره الإدارة بإرادتها المنفردة هذا من جانب ، أما الجانب الأخر فأن دعوى الإلغاء لا ترد على العقد الإداري لوجود طريق قضائي أخر يلجأ إليه الطاعن ، هو طريق الطعن على العقد بدعوى القضاء الشامل (36) .

كما عُرفت دعوى القضاء الشامل بأنها دعوى ترفع من قبل الطاعن ويدعي فيها بحق ذاتي أو شخصي بسبب تضرره من أعمال الإدارة غير المشروعة وتكون نتيجة الدعوى تقرير التزامات بذمة أحد الطرفين ويقابلها حقوق للطرف الأخر أي تكون نتيجة حسم الدعوى إلغاء القرارات غيـر المشروعـة أو المعيبة وتعويض المتضرر عما أصابه من ضرر من جراء تصرفات الإدارة (37) .  وتختلف دعوى القضاء الشامل عن دعوى الإلغاء في جوانب لما لهذه الدعوى من صفات خاصة تتعلق بموضوع الدعوى وطبيعة الأحكام الصادرة فيها ، وإجراءات الطعن ضدها ـ ففيما يتعلق بموضوع الدعوى فأن الدعوى المذكورة تتمثل بخصومة بين الإدارة من جهة ، والمدعي بالحق ( المتعاقد ) من جهة أخرى بسبب اعتداء الإدارة على حق للمتعاقد ومن الممكن أن يثار الطعن بهذه الدعوى بناءا على مخالفة الإدارة لنصوص العقد بالشكل الذي يتضرر منه المتعاقد ، أما عن طبيعة الحكم الصادر في هذه الدعوى فأن للقاضي إضافة إلى إلغاء القرار المطعون فيه أن يقوم بتعديله أو إحلال قرار أخر محله أو الحكم بالتعويض لصالح المتعاقد أضافه إلا أن الحكم يكون مقصور على طرفي النزاع ، أما عن إجراءات الطعن ضد دعوى القضاء الشامل فهي محدده بمدة سقوط الحق وفقاً لمدد التقادم الواردة في القانون المدني العراقي . وتكون أما بالتقادم الخمسي أو بمرور خمسة عشر سنه من تاريخ ترك المطالبة بالحق المدعى  به  . أما القضاء الإداري المصري فمن أوضح أحكامه في هذا الخصوص حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في 18 نوفمبر 1956 والذي جاء فيه (لم يعد اختصاص محكمه القضاء الإداري مقصوراً على صحة أو بطلان القرارات الإدارية التي تصدر في شأن هذه العمليه المركبه ، بل امتد الاختصاص لكل ما يتعلق بالعمليه (عملية التعاقد ) ابتداءاً من أول إجراء في تكوينها إلى آخر نتيجة في تصفية كافة العلاقات والحقوق والالتزامات التي نشأت عنها واصبح اختصاص محكمة القضاء الإداري بنظر المنازعات الخاصة بجميع العقود الإدارية اختصاصاً مطلقاً وشاملاً لأصل تلك المنازعات وما يتفرع عنها . وبهذه المثابة تنظر المحكمة ما يكون قد صدر بشأن تلك العقود من إجراءات أو قرارات وذلك باعتبارها من العناصر المتفرعة عن المنازعة ألا صليه في حدود اختصاصها الكامل بالنسبة إلى هذه المنازعات طالما لم يسقط اصل الحق بمضي المدة ، وذلك لان واضع التشريع أراد أن يجعل لمحكمه القضاء الإداري ولاية القضاء الكامل في عناصرها العملية بأسرها ، يستوي في ذلك ما يتخذ منها صورة قرار إداري وما لا يتخذ هذه الصورة ، طالما توافرت فيه حقيقة التعاقد الإداري ، وعلى هذا النحو يكون لمحكمة القضاء الإداري في هذه المنازعات أن تفصل في القرارات الإدارية التي تتصل بعملية إبرام العقد بمقتضى ولايتها الكاملة دون حاجه إلى أن تقتصر في شأنها على الإلغاء ويكون لها تفريعاً على ذلك أن تراقب مطابقة القرار للقانون ، وان تجاوز هذا الحد إلى رقابة الواقع ) (38) .

______________

1- سليمان الطماوي القضاء الإداري ورقابته على أعمال الإدارة ـ ط 3 ـ 1961 ، ص 14  

2 - محمد كامل ليله ـ الرقابة على أعمال الإدارة ( الرقابة القضائية ) دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1985 ، ص 160 . 

3- محمود محمد حافظ ـ القضاء الإداري دراسة مقارنة ـ دار النهضة العربية ـ القاهرة ، ط 3 ، 1977 ـ ص 49 . 

4 - د : ماجد راغب الحلو ـ القضاء الإداري ـ دار المطبوعات الحديثة ـ  ط 1 ـ 1977 ـ ص 56 . 

5- د : فؤاد العطار ـ القضاء الإداري ـ دراسة مقارنة لإصول الرقابة على أعمال الإدارة ومدى تطبيقاتها في القانون الوضعي ـ دار النهضة العربية 1968 ، ص 190 .

د : عبد الله طلبة ـ الرقابة القضائية على أعمال الإدارة ـ القضاء الإداري ـ المطبعة الجديدة ، دمشق ـ 1975 ، ص 61 .  

6 - د : فؤاد العطار ـ القضاء الإداري ـ مرجع سابق ـ ص 163 .

7 - د : محمد مرغني خيري ـ القضاء الإداري ومجلس الدولة ـ ج1 1989 ـ ص 79 .

د: سامي جمال الدين ـ الدعاوي الإدارية والإجراءات أمام القضاء ـ دعاوى الإلغاء ـ الإسكندرية ـ 1991 ـ ص 9 .

8- د : سليمان الطماوي : الوجيز في القضاء الإداري ، دار الفكر العربي ، 1971 ـ ص 29 .

9 - د : محمود محمد حافظ :القضاء الإداري ـ مرجع سابق ـ ص 119 .

10- د : سليمان محمد الطماوي : الوجيز في القضاء الإداري ـ مرجع سابق ، ص 30 .

11- د : سليمان الطماوي : المرجع نفسه ، ص31 ـ 32 .

12- د : حسن السيد بسيوني ـ  دور القضاء في المنازعات الإدارية ـ دراسة تطبيقية مقارنة للنظم القضائية في مصر وفرنسا والجزائر ـ القاهرة 1981 ـ ص 65 .

13- د : سليمان الطماوي : الوجيز في القضاء الإداري ـ مرجع سابق ـ ص 87 .

14- د : عصام عبد الوهاب البرزنجي : بحث توزيع الاختصاص بين القضاء الاعتيادي والقضاء الإداري وحسم إشكالات التنازع بينهما ، بيت الحكمة ـ بغداد ـ 1999 ـ ص 31 .

15 - د :  كامـل السامرائي ـ القضـاء الإداري في العـراق ، بغداد ـ 1963 ـ ص2 .

16- د : عصام عبد الوهاب البر زنجي : توزيع الاختصاصات بين القضاء الاعتيادي والقضاء الإداري ـ مرجع سابق ، ص ـ 36 .

17 - أنظر المادة ( 24 ) من القانون رقم ( 14 ) لسنة 1991 ( قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي ) 

18- ينظر الفقرة ( خامساً ) من المادة (15) من قانون أنضباط موظفي الدولة رقم (14) لسنة 1991 .

19- ينظر المادة (59) فقرة (1) من قانون الخدمة المدنية رقم (24) لسنة 1960 المعدل .

20- د : عصام عبد الوهاب البرزنجي ، مجلس الانضباط العام وأسس تطويره في المستقبل ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية ـ 1997 ، ص :114 .

21- ينظر بحث للدكتور : عصام عبد الوهاب البرزنجي ـ توزيع الاختصاص بين القضاء العادي والقضاء الإداري ـ مصدر سابق ، ص :38 .

22- د : ماجد راغب الحلو ـ القانون الإداري ـ الاسكندرية ـ 1983 ، ص :528 .

23- د : عبد المنعم عبد العظيم جيرة ـ آثار حكم الإلغاء ـ دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي ـ دار الفكر العربي ، ط1 ، 1971 ، ص :194 .

24 - عادل الطبطبائي ـ الطعن بتجاوز السلطة في مجال العقود الإدارية ـ مجلة الحقوق ، العدد الثالث ، السنة الحادية عشر ، الكويت ، 1987م ، ص 23 .

25- المرجع نفسه ، ص 34 ـ والدكتور محمد إسماعيل علم الدين ـ التزام الإدارة القانوني في ممارسة السلطة التقديرية ، مجلة العلوم الإدارية ، العدد الثالث ، السنة الثالثة عشر ، 1971 ، ص 30 .   

26- حكم محكمة القضاء الإداري في القضية رقم ( 105 ) لسنة 4 ـ قضـائية ـ أورده د : عبد الحميد كمال حشيش ـ القرارات القابلة للانفصال وعقود الإدارة ـ دراسة مقارنة في القانوني المصري والفرنسي ، بحث منشور في مجلة مصر المعاصرة ، ج2 ، 1975 ص71  .                                                                                                                                                                                      

27- د : علي محمد بدير . د : عصام البرزنجي . د : مهدي السلامي ـ مبادئ واحكام القانون الإداري ، ـ بغداد، 1993 ، ص :268 .

28 - نقلاً عن الدكتور عبد العظيم الشرقاوي ـ نظرية المصلحة في الدعوى ، ط 1 ، مكتبة عبد الله وهبة ـ القاهرة ، 1947 ـ ص 386 .

29- ينظر في ذلك د: الطماوي ـ القضاء الإداري ، مرجع سابق ـ ص 305 ـ د : محمد كامل ليلة ـ نظرية التنفيذ المباشر في القانون الإداري ،مرجع سابق ، ص 491 ، د : محسن خليل ـ القضاء الإداري اللبناني ـ دار النهضة العربية ـ 1982 ـ ص 455 ، د : محمود عاطف البنا ، الوسيط في القضاء الإداري ـ دار الفكر العربي ، 1988 ـ ص 19 ، د : عبد المجيد عبد الحفيظ سليمان ـ قضاء المنازعات الإدارية ، مطبعة النشر العربي ـ القاهرة ـ  1985 ص 8 ، د : مصطفى كمال وصفي ـ أصول إجراءات القضاء الإداري ـ ط 2 ـ عالم الكتب  ،القاهرة ـ 1978 ، ص 48 .

30- أورده د : سليمان الطماوي ـ القضاء الإداري ـ مرجع سابق ـ ص ، 328 .

31 - د : سليمان الطماوي ـ قواعد الاختصاص في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية ، مجلس الدولة المصري ـ السنة السابعة ، 1975 ، ص 237 . 

32 - حكم محكمة القضاء الإداري في القضية رقم ( 198 ) لسنة 11 قضائية ، 27 يناير سنة 1957 . أورده د : سليمان الطماوي ـ القضاء الإداري ـ الكتاب الأول ، قضاء الإلغاء ، دار الفكر العربي ، 1976 ، ص  255ـ 256 .

33- حكم محكمة القضاء الإداري رقم ( 18 ) قضاء إداري في 23 / 10 / 1991 ، غير منشور .

34- حكم محكمة القضاء الإداري في القضية رقم ( 81 ) قضاء إداري في 12 / 12 / 1992 ، غير منشور .

35- د : فاروق أحمد خماس ، محكمة القضاء الإداري في ضوء القانون 106 لسنة 1989 ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية ، المجلد التاسع ـ العددان الأول والثاني ، 1990 ـ ص 231 .

بحث للدكتور علي جمعة محارب ـ القضاء الإداري في ضوء القانون رقم 106 ـ لسنة 1989 ـ بغداد 1990 ـ ص 5 وما بعدها .  

36- عبد المنعم عبد العظيم جيرة ـ آثار حكم اللألغاء ـ القاهرة ـ دار الفكر العربي ، ط1 ، 1971  ، ص 194 .

37 - يراجع في تعريف دعوى القضاء الشامل كل من د : محسن خليل ـ القضاء الإداري اللبناني ـ دار النهضة العربية ، 1982م ، 557 ، د : عبد الغني بسيوني ـ ولاية القضاء الإداري على أعمال الإدارة ـ منشأة المعارف ، الإسكندرية ـ 1983 ـ ص 17 ، د : سليمان الطماوي ـ القضاء الإداري ، قضاء التعويض ـ دار الفكر العربي ، 1986 ، ص 11 .

38 - محكمة القضاء الإداري في القضية رقم ( 1180 ) لسنة 10 ـ قضائية بتاريخ 18 نوفمبر لسنة 1956 ـ أورده كل من د : محمود حلمي ـ القضاء الإداري ـ قضاء الإلغاء ـ القضاء الكامل ـ إجراءات التقاضي ، الطبعة الأولى ، دار الفكر العربي ، 1974 ـ ص 306 . والدكتور سليمان الطماوي ـ القضاء الإداري ـ الكتاب الأول ـ قضاء الإلغاء ـ مرجع سابق ـ ص 252 .