يعتبر العرف الدولي من الناحية التاريخية أقدم مصادر القاعدة الدولية. وهو في المرتبة الثانية بعد المعاهدات حسب ترتيب المادة ٣٨ من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية. وقد كان العرف الدولي مصدرا لمجموعة كبيرة من القواعد التي شكلت القسم الأكبر من قواعد القانون الدولي المعترف بها، غير أن حركة التقنين قللت من أهميته ، إذ أن كثيرا من الأحكام العرفية تضمنتها الاتفاقيات الدولية التي أبرمت ابتداء من منتصف القرن التاسع عشر(1)

 تعريف العرف: " مجموعة من الأحكام القانونية نشأت من تكرار التزام الدول بها في تصرفاتها مع غيرها في حالات معينة بوصفها قواعد تكتسب في اعتقاد غالبية الدول وصف الالتزام القانوني "(2) والعرف الدولي لا يختلف عن العرف في القانون الداخلي من حيث تكوينه وإلزاميته .ولابد لتكوين العرف من توفر ركنين أساسيين:

 الركن المادي: ويتمثل في صدور سلوك أو تصرف سواء أكان إيجابياً أم سلبياً وتكراره من قبل الأشخاص الدولية أو من يمارسون التصرفات في مجال العلاقات الدولية الجهات المعبرة عن إرادة الدول والأشخاص الأخرى). وقد يتم التعبير مرة واحد فقط، فإذا ثبت أن الإرادة الشارعة قد التزمت مسلكاً معيناً في واقعة معينة فهذا يكفي لنشوء العرف الدولي أو القاعدة العرفية متى ثبت أن الإرادة الشارعة انصرفت إلى الالتزام بهذا المسلك (3) ولا يكفي أن تأتيها الدولة من جانب واحد، بل لا بد أن تأتي الدول الأخرى المعنية نفس السلوك سواء كان إيجابياً أو سلبياً، أي أن التصرف يعتبر سلوك عام في موضوع العرف . والمهم هو أن الواقعة الجديرة بتكوين الركن المادي للعرف يجب أن تتسم بالاستمرارية ذاتها في الزمان والمكان وبصفة العمومية والتجريد. ولا تعني العمومية هنا العالمية وإنما تعني عدم ذاتية توجيه السلوك، فقد ينشأ عرف بين عدد قليل من الدول ولا ينال ذلك من عموميته.

 قضية اللجوء السياسي بين كولومبيا والبيرو:

بعد الثورة العسكرية التي قامت في بيرو ١٩٤٨ اتهمت الحكومة البيروفية حزب الشعب الثوري الأمريكي بإعداد وتوجيه العصيان خاصة زعيمه Victor Raul Haya de  latorre وهو من رعايا البيرو قام Haya ya la torre بالالتجاء الى السفارة الكولومبية في ليما عاصمة البيرو طالباً اعتباره لاجئاً سياسياً فاستجاب السفير الكولومبي لطلبه . و قد رفضت حكومة بيرو السماح بإخراجه من البلاد على هذا الأساس (Sale Conduct) واعتبرته مجرماً عادياً. وفي الخامس عشر من تشرين الأول ١٩٤٩ قدمت دعوى الى محكمة العدل الدولية بناء على اتفاق الطرفين تم سؤالها عن أمرين:

١ -هل يحق لكولومبيا أن تقرر وحدها فيما إذا كان العمل المرتكب يشكل جرماً سياسيًا أم عادياً ؟

٢-  هل تعتبر الدولة التي تنتمي إليها اللاجئ السياسي ملزمة بمنحه الضمانات اللازمة لمغادرة إقليمها؟

أجابت المحكمة عام ١٩٥٠ بالنفي عن هذين السؤالين وقررت أن حق اللجوء الممنوح للثوار غير مشروع حيث انه حسب اتفاقية هافانا لا توجد حالة طوارئ التي انتفت بمرور ثلاثة شهور على فشل الانقلاب وعلى ذلك طلبت البيرو من كولومبيا تسليمها اللاجئ . ورفضت كولومبيا ذلك مؤكدة أن حكم المحكمة لا يلزمها بتسليم اللاجئ إلى سلطات البيرو .وأكدت أن هذا العرف السائد في أمريكا اللاتينية. وقد أصدرت المحكمة عام ١٩٥١ قراراً يؤيد ذلك بقولها أنه بالرغم من عدم مشروعية منح حق اللجوء، إلا أن كولومبيا ليست ملزمة بتسليم اللاجئ، وأن هذين الأمرين غير متعارضين لأن هناك وسائل أخرى لإنهاء اللجوء غير تسليم اللاجئ وأن احترام العرف السائد واجب على الدول(4). ولكن هل يشترط في السلوك الذي ينشأ القاعدة العرفية أن يكون إيجابيا ؟ الواقع أن السلوك الإيجابي يكون أكثر تعبيرا عن السلوك أو الموقف، فالقاعدة أنه لا ينسب لساكت قول. ومع ذلك فكثيرا ما يكون السكوت تعبيرا عن موقف معين. وقد أكدت محكمة العدل الدولية الدائمة هذا المبدأ في حكمها الصادر سنة ١٩٢٧ بتقريرها أن القاعدة العرفية يمكن أن تنشأ نتيجة الامتناع عن اتخاذ سلوك أو تصرف معين وإنما يشترط اقترانه بالشعور بالإلزام(5) .وقد اتخذ مبدأ السلوك السلبي لإقرار ما سمي بالحقوق التاريخية. ومن البديهي القول أنه لكي يعتد بالسلوك السلبي يجب أن يكون صادرا من الدولة عن رضا وليس عن إكراه، فقد تعجز الدولة عن التعبير عن إرادتها في رفض السلوك بسبب الإكراه الذي يسلط عليها من دولة أو الدول المتعاملة في السلوك. ومن الضروري في معرض شرح هذه الفكرة أن نسأل حول ضرورة مشاركة جميع الدول حتى يمكن اعتبار العرف ملزمًا ؟ حيث لا يشترط مشاركة جميع الدول في السلوك أو التصرف المكون للركن المادي للعرف، وهذا ما أكدته محكمة العدل الدولية في قضية الامتداد القاري في بحر الشمال عندما قررت أن الشرط الأساسي هو أن تشمل الممارسة الدول التي تتأثر مصالحها على وجه الخصوص. وفي الحقيقة أن العموم في القاعدة القانونية لا يعني أن يوجه خطاب القاعدة القانونية إلى جميع الناس. والعرف كأي قاعدة قانونية قد يكون خطابه موجه إلى مجموعة من الدول محددة بصفاتها سواء من حيث المكان أو الزمان )عرف خاص أو إقليمي( وقد يكون خطاب القاعدة العرفية موجه إلى كافة المتعاملين في السلوك الذي ينظمه العرف، وفي هذه الحالة فالعرف ملزم لكل الدول التي يعنيها السلوك. ولا يجوز للدول التي لم تشارك في تكوين العرف التنصل من أحكامه. فالعبرة في هذه الحالة هي عمومية القاعدة العرفية بالنسبة للسلوك وليس بالنسبة للدول التي ساهمت في إنشاء العرف. وعليه لا يمكن للدول التي لم تشارك في تكوين القاعدة العرفية سواء تلك التي كانت موجودة وقت تكوين القاعدة أو تلك التي نشأت بعدها ان ترفض التقيد للعرف، ذلك أن قبول الانضمام إلى المجتمع الدولي يقتضي الالتزام بالقواعد التي تحكم علاقاته والتي تكونت نتيجة تواتر استعمالها(6) على أنه ينبغي التأكيد أن العرف قد يكون محلياً أو إقليمياً ويسري حكمه في هذا النطاق. غير أن الأمر أحياناً ليس بهذه البساطة فكثير من الأعراف الدولية هي وليدة الثقافة والممارسة الغربية التي لم تكن تراعي مصالح قسم كبير من المجتمع الدولي وفي الغالب أكَّدت ذلك محكمة العدل الدولية في حكمها الصادر في ٢٠ نوفمبر ١٩٥٠ في قضية منح اللجوء السياسي واعتبرت المحكمة أن سلوك كولومبيا لا يعدو مجرد تصرف فردي لم ترق إلى مستوى الإحساس بإلزامها من جانب باقي دول أمريكا و بالتالي لا يمكن القول بوجود عرف إقليمي في هذا الصدد. نشأت هذه الأعراف بين الدول الاستعمارية الكبرى، وهو الأمر الذي أدى بدول العالم الثالث إلى التنكر لكثير من الأعراف استناداً إلى أدنى مقاييس العدالة والإنصاف وخاصة في المجال الاقتصادي وطالبت بضرورة إعادة النظر في الكثير من مبادئ القانون الدولي التقليدي، ومن دون شك أن تواجد هذه الدول في إطار المنظمات الدولية ساهم كثيراً في إرساء قواعد جديدة في بعض مجالات العلاقات الدولية ) قانون البحار الجديد(ومع ذلك يمكننا القول أن حركة تقنين قواعد القانون الدولي التي بدأت مع منتصف القرن العشرين قللت من أهمية الموضوع وأصبحت المصادر الاتفاقيات المكتوبة أو المعاهدات المصدر الرئيسي لقواعد القانون الدولي المعاصر.

الركن المعنوي :العرف الدولي ليس قاعدة تلقائية النشوء والتكوين بل هي إرادية ،فالعرف لا يتكون فوق إرادة الدول أو في غفلة منها أو بالرغم عنها، وإنما ينشأ بإرادة البعض تمثيلا لمصالح الجماعة الدولية، وأن عدم المعارضة لا يتم بشكل عفوي أو بدون وعي وإنما بالرضا الضمني. وعلية فلا بد من تولد الإحساس أو الشعور بالإلزام لدى المتعاملين بالعرف، أي الاعتقاد ممن يأتي التصرف بأنه إنما ينفذ التزاماً أو يمارس حقاً. أو بعبارة أخرى يأتي السلوك تطبيقا للقانون. وبناء على ما سبق نرى أن الركن المعنوي أو العن صر النفسي جوهري في تكوين العرف وهو الذي يميز العادة عن العرف وهناك مسألة أخرى في مجال تكوين العرف تتعلق بالجهة التي يعتد بأعمالها في تكوين العرف الدولي، هناك خلاف بين الفقهاء حول هذا الموضوع. فبعضهم يقصر هذا الحق على الجهة صاحبة الاختصاص في الدولة وهي السلطة التنفيذية وهناك من يمدد هذا الحق إلى كافة السلطات المعبرة عن السيادة في الدولة وكذلك المنظمات الدولية وحتى الأفراد )جورج سيل(. إلا أن المسألة ليست في من يمارس الواقعة المادية أو السلوك بقدر ماهي في من يلتزم بالسلوك. فالسلوك المكون للركن المادي قد يكون مصدره سلطة وطنية أو دولية ولكن المهم أن ينتقل الإحساس بالإلزام إلى أشخاص القانون الدولي، فهناك أعراف وطنية تحولت إلى أعراف دولية ونتج ذلك عند إحساس الدول بصلاحية الممارسة في إطار العلاقات الدولية ولذلك نجد أن كثيراً من الأعراف الدولية مصدرها عرف محلي أو قاعدة وطنية أو حتى أحكاماً قضائية.

اولا إثبات العرف الدولي:

لا يثير العرف أية مشكلة تتعلق بالإثبات إذا أقر.أطراف النزاع بوجود القاعدة العرفية. وربما انحصر الخلاف حول تحديد المضمون أو تفسير القاعدة العرفية وهذه مهمة القاضي. أما إذا كان هناك خلاف حول وجود القاعدة العرفية اذا فإن الجهود تتجه إلى إثبات العرف. وهذه المهمة ليست سهلة دائماً فقد يقدم الطرف المتمسك بالقاعدة العرفية الدليل على وجودها )البينة على من ادعى) وقد يخفق في ذلك إلاَّ أنه يجب على القاضي التحري عن وجود القاعدة العرفية المدعى بكل الوسائل الممكنة بما في ذلك الاتفاقيات الدولية والأحكام القضائية وكتابات الفقهاء والمراسلات الدبلوماسية الصادرة من الأجهزة المختصة في الدولة، وربما كانت مهمة القاضي سهلة إذا تعلق الأمر بالأعراف العامة والمستقرة. ولكن في بعض الأحيان يصبح من الصعب جداً إثبات وجود العرف الإقليمي وخاصة إثبات الركن المعنوي لأنه مسألة نفسية (7).

ثانيا تقدير العرف الدولي:

ويتميز العرف عن المصادر الأخرى بأنه تعبير تلقائي عن إرادة المجتمع الذي يسود فيه. وهذه الخصوصية لا تتوفر في التشريع كما أنه يمكن أن يستجيب للخصوصي ات أي أن يكون عرفاً خاصاً أو محلياً وهو الشيء الذي لا يوفره التشريع دائما. كما يقال في العرف أنه تعبير صادق عن الإرادة الحقيقية )أكثر ديمقراطية( بعكس المعاهدات التي قد تفرضها إرادة الأغلبية.

ومع ذلك فإنه يجب الإقرار أن العرف لم تعد له تلك الأهمية التي كانت له من قبل . فالمجتمع الدولي يتطور سريعاً في جميع نواحي العلاقات الدولية مما جعل من الصعب إن لم نقل من المستحيل تكوين عرف دولي. وعلى حد قول البعض تموت القاعدة العرفية عندما تكتمل. وهو الأمر الذي يجعل العرف عاجزاً عن ملاحقة التطور وأصبحت المعاهدات أكثر عملية منه في سد هذه الحاجة. بالإضافة إلى أن حركة التقنين شملت معظم الأعراف الدولية وأصبح القاضي الدولي يلتمس الأحكام في المعاهدات الكثيرة والمتنوعة، وقد لوحظ أنه منذ إبرام ميثاق الأمم المتحدة لم يصدر حكماً واحداً يستند إلى العرف الدولي. هذا بالإضافة إلى عيب الغموض وعدم التحديد الذي يكتنف العرف مما يجعل عملية إثباته صعبة ومعقدة.

ثالثا الأفضلية بين المعاهدة والعرف:

أثارت المادة ٣٨ من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية إشكالية ترتيب المصادر أو تدرجها فهناك اتجاه يرى بأن المادة المذكورة لم تورد المصادر على سبيل الترتيب وإنما على سبيل التساوي بين هذه المصادر أو التماثل. وحجتهم في ذلك ما يلي:

١- لا يوجد في القانون الدولي تسلسل هرمي للسلطات.

٢ -إن القواعد أو الأعمال نابعة من إرادة واحدة متعادلة.

و قد أشار انزيلوتي إلى أن العرف والمعاهدة من ذات الطبيعة وهما في النتيجة من ذات القوة حتى فيما يتعلق بقيمتها المتبادلة في الإلغاء. فإذا حصل تعارض فهناك قواعد معتمدة يجب إتباعها منها "اللاحق يلغي السابق" و"الخاص يقيد العام" واستدلوا على ذلك بحالات تم فيها إلغاء معاهدة بعرف مثل الامتيازات الأجنبية، كذلك تم إلغاء أحكام معاهدة منعت التعدي على السفن التجارية بمقتضى عرف دولي. وهناك حالات تم فيها إلغاء عرف بمعاهدة مثل إلغاء تجارة الرقيق التي كان يقرها العرف الدولي بمقتضى اتفاقية دولية(8). وذهب فقهاء آخرون إلى أن هناك تدرجاً بين العرف والمعاهدة فلا يمكن للعرف أن يلغي معاهدة لأنها أسمى منه. وقد كان المشروع الأصلي للمادة ٣٨ على أنه يجب على المحكمة أن تنظر إلى المصادر وفق الترتيب التالي، إلاَّ أن الفقيه الإيطالي Ricci Bussati )  ) طالب بحذفها من حيث المنظور الفني للصياغة. وأن الواقع الدولي يثبت هذا التدرج حيث أن الدول اتجهت إلى المعاهدات للتعبير عن إرادتها وتخلت عن العرف ولم تطبقه إلا عند غياب المعاهدة. وهذا ما أ ّ كدته محكمة العدل الدولية الدائمة في قضية السفينة ويمبلدون حيث اعترفت المحكمة بوجود القاعدة العرفية التي تحظر السماح بمرور الأسلحة في أقاليم الدول المحايدة، إلا أن المادة ٣٨٠ من معاهدة فرساي توجب على ألمانيا أن تجعل قناة )كييل (مفتوحة لكل السفن التجارية والحربية التابعة للدول التي تكون في حالة سلم مع ألمانيا(9).

_____________________

1- الدكتور عبد الواحد محمد الفار:القانون الدولي العام، دار النهضة العربية ١٩٩٤ ، ص ٣٥.

2- الدكتور حامد سلطان، القانون الدولي العام، وقت السلم، ط ٤، دار النهضة العربية، القاهرة ١٩ ، ص ٤٧ .

3-الدكتور محمد طلعت الغنيمي ، بعض الاتجاهات الحديثة في قانون الأمم، مرجع سابق، ص373.

4-DJ Harris, International law, sixth edition, Thomson, 2004, p21.

5- أكدت ذلك المحكمة في قضية اللوتس حيث كان على المحكمة أن تقرر ما إذا كان امتناع الدول  باستمرار عن محاكمة قبطان السفينة عند التصادم في البحر العام أمام محاكمها الوطنية قد كون قاعدة عرفية : انظر حكم المحكمة الصادر في7/9/ ١٩٢٧ مطبوعات المحكمة.

6- الدكتور مفيد شهاب: القانون الدولي العام، المصادر أشخاص القانون الدولي العام، الطبعة الثانية، دار  النهضة العربية، القاهرة ١٩٨٥ ، ص  ٦٦.

 -أكَّدت ذلك محكمة العدل الدولية في حكمها الصادر في ٢٠ نوفمبر ١٩٥٠ في قضية منح اللجوء السياسي واعتبرت المحكمة أن سلوك كولومبيا لا يعدو مجرد تصرف فردي لم ترق إلى مستوى الإحساس بإلزامها من جانب باقي دول أمريكا و بالتالي لا يمكن القول بوجود عرف إقليمي في هذا الصدد.

7- طرح إشكال إثبات القاعدة العرفية على محكمة العدل الدولية في قضية الجرف القاري في بحر الشمال  سنة ١٩٦٩ بين ألمانيا و كل من هولندا والدانمارك وكان السؤال المطروح هل كانت طريقة الأبعاد المتساوية لتحديد الجرف القاري بين الدول المتاخمة شكلت قاعدة عرفية نافذة في مواجهة الأطراف ؟ نفت المحكمة وجود قاعدة

عرفية في هذا الصدد على أساس أن ألمانيا لم تعمل بها . الدكتور زهير . الحسيني:مصادر القانون الدولي العام، منشورات جامعة قار يونس، بنغازي، ١٩٩٣ ، ليبيا، ص25.

8- من ذلك أيضا القول بأن العرف ألغى أحكام المادة ١٨ من عهد عصبة الأمم و كانت هذه المادة تنص على بطلان المعاهدات غير المسجلة بينما العرف اعتبر المعاهدة غير المسجلة صحيحة لكن لا يمكن الاحتجاج بها. والحقيقة أن العرف هنا فسر نص المادة المذكورة و لم يلغها.

الدكتور رشاد عارف يوسف السيد:مبادئ القانون الدولي العام، الأردن، ١٩٨٥ ، ص ١٠٩.

 9- الدكتور محمد المجذوب: القانون الدولي العام  منشورات الحلبي الحقوقية  الطبعة الخامسة  بيروت  ) ٢٠٠٤ ) ص ١٣٤ – ١٣٥.