تتميز المرحلة السابقة على التعاقد بخصائص معينة من شأنها ان تجعل منها فكرة قانونية مستقلة وقائمة بذاتها بحيث تستطيع هذه المرحلة ان تأخذ مكاناً خاصاً بجوار الافكار القانونية الاخرى دون ان تلتبس بها، وفيما يأتي أستعراض لهذه الخصائص بشيء من التفصيل.

اولاً : التصرف الذي يصدر في المرحلة السابقة على التعاقد هو تصرف ارادي

ان التصرف الذي يصدر في المرحلة السابقة على التعاقد هو تصرف ارادي بالضرورة فهو يحدث دائماً برضا الطرفين، ودون أي اجبار او اكراه فالتصرف في هذه المرحلة لا يصدر الا عندما تتجه الارادة الى الدخول فيها بهدف ابرام عقد معين، اذ ان كل طرف تتكون لديه ارادة حقيقية عازمة على التعاقد يبدأ بهذه المرحلة، وبالتالي فان الشخص الذي يتعمد البدء بالمرحلة السابقة على التعاقد بغية الحصول على معلومات سرية او لأعاقته ابرام صفقة مع الغير لا تعتبر نيته هنا حقيقية وجادة في ابرام العقد، وهذا يقودنا الى الاعتراف بان الارادة صاحبة السلطان في هذه المرحلة فتلك الارادة التي تتقبل المسألة والالزام طالما انها تكون قادرة على تحديد مضمون الاثار القانونية للتصرف الذي ترتبط به والذي يتفق مع القصد او الغاية التي قصدت اليها(1). كما يجب ان تنصب هذه الارادة على البدء بجمع المراحل المكونة للمرحلة السابقة على التعاقد ابتداءً بالمفاوضات ومن ثم صدور الايجاب والقبول التي تعد اخر مرحلة من المراحل المكونة للمرحلة السابقة على التعاقد فلكل طرف الحرية الكاملة في الاستمرار بهذه المرحلة او الانسحاب منها ولو في اخر لحظة، ويرجع ذلك الى هيمنة مبدأ حرية التعاقد في هذه المرحلة(2). فاذا كان ثمة اجبار قانوني على التعاقد بشأن بعض العقود فانه لا يمكن ان يكون هناك اجبار قانوني على البدء بهذه المرحلة، كون هذه المرحلة اصلاً تقوم على التعاون والمشاركة، وحسن النية وهو ما لا يتصور تحققه في ظل الاجبار او الاكراه، فهذه المرحلة يتعين ان تتم بين الطرفين في حرية تامة حتى يمكن ان تحقق النجاح فيثمر عقد ويترتب على ذلك انه لا يجوز للقاضي مطلقاً ان يجبر احد الطرفين على البدء بهذه المرحلة او الاستمرار فيها، بل ولا يجوز له ان يحل محل الطرفين للبدء في هذه المرحلة وابرام العقد(4).

ثانياً: ان المرحلة السابقة على التعاقد تقوم على التبادل والاخذ والعطاء

تتميز هذه المرحلة بكونها تقوم على التبادل والاخذ والعطاء، ففيها يتعاون للتقريب بين وجهات النظر المختلفة، وذلك عن طريق تبادل العروض والمقترحات ، بشأن وضع شروط العقد او تعديلها، الامر الذي يقتضي بعض الاحيان تقديم تنازلات من قبل احد الطرفين، حتى يتحقق نوع من التوازن بين مصالح الطرفين المتعارضة(5) فاذا ما كان هناك عدم قابلية للنقاش او التنازل فلسنا بصدد مرحلة سابقة على التعاقد، وانما تكون بصدد عقد اذعان، اذ ليس من المتعارف عليه في هذه المرحلة أن يتقدم احد الطرفين بشروط معينة ولا يقبل فيها نقاشاً او تعديلاً في حين ان هذا هو مفهوم عقد الاذعان، وانما وضعت هذه المرحلة التمهيدية لمناقشة شروطه بحرية تامة من قبل الطرفين، بل ان مجرد قبول البدء بهذه المرحلة يعني ان كل طرف يقبل مناقشة شروط العقد والتعديل فيها والتنازل عن بعض مطالبه، حتى يتوصل الطرفان سوياً الى اتفاق مشترك يكون كل منهما قد ساهم بقدر في تكوينه(6) ففي هذه المرحلة يسعى كل طرف الى اقناع الطرف الاخر بما يريده باذلاً قدراً من طاقته وبراعته بقصد تمهيد طريق التعاقد امامها ومن خلال تسوية المسائل التفصيلية والقانونية كافة والتي تحول دون قيام العقد وهذا يعني ان كل طرف يتمتع بحرية ممارسة الضغوط على الطرف الاخر مع قدرته على اختيار الحلول المناسبة له، بل وقد يلجأ احد الاطراف الى المساومة المتصلبة لتحقيق النتائج التي يريد الوصول اليها فيكون اكثر عناداً قاصداً الضغط على الطرف الاخر المتساهل الذي يريد تجنب الصراع وتقديم التنازلات للوصول الى اتفاق، الامر الذي يجعل كل طرف في المرحلة السابقة على التعاقد ان يكون مستعداً للاخذ والعطاء ، مع مراعاة الكيفية التي يمكن خلالها ان يتجاوب مع الطرف الاخر(7).

ثالثاً: المرحلة السابقة على التعاقد ثنائية الجانب على الاقل

لا جدال ان المرحلة السابقة على التعاقد تكون دائماً ثنائية الجانب، بمعنى انها تتم بين طرفين او اكثر، اذ ان هذه المرحلة لا تبدأ الا بحدوث نوع من الاتصال بين شخصين او اكثر، وذلك اما بالنقاش والحوار وجهاً لوجه واما بطريق المراسلة بوسائل الاتصال الحديثة(8) اذن لابد ان يكون هناك شخصان على الاقل، كون ان هذه المرحلة تقوم على التفاعل، والتعاون، والمشاركة، وتحتاج الى تظافر الجهود وتشابك الايدي حتى تؤتى هذه المرحلة ثمارها، وهذا ما لايتصور حدوثه بداهة مع شخص واحد وانما لابد من وجود شخصين على الاقل، واذا كان من الممكن ان يحدث "تعاقد مع النفس" أي ان ينفرد شخص بابرام العقد عن طريق تبادل ايجاب وقبول مع نفسه نيابة عن الطرفين او نيابة عن احد الطرفين واصيلاً عن نفسه، الا انه لا يمكن تصور ذلك هنا، اذ لايمكن ان تبدأ أي مرحلة من المراحل المكونة للمرحلة السابقة على التعاقد بوجود شخص واحد فلا يتصور تفاوض الشخص مع نفسه او صدور الايجاب وتقديره وصدور القبول وتصديره لنفسه ايضاً(9) وهذا يعني ان المرحلة السابقة على التعاقد ثنائية الجانب على الاقل، وان هذه الاطراف تتعامل وتتفاعل مع بعضها بمرونة وتعرض وجهة نظرها بصورة مبسطة وتبتعد عن التصلب في المواقف واستعمال عدة خيارات تمكن من الوصول الى اتفاق، وهذا ما لايتصور حدوثه من شخص واحد، وانما لابد من وجود شخصين على الاقل يحصل بينهما هذا التفاعل ومن ثم يصدر من احدهما الايجاب والذي يقوم بدوره بتصديره الى الشخص الاخر الذي يصدر منه القبول، اذن لابد من وجود عده اشخاص او شخصين على الاقل يتعاونون في تقريب وجهات النظر بينهم والتوفيق بين مصالحهم المتعارضة للوصول الى اتفاق مشترك بخصوص العقد المراد ابرامه(10) وهذه العملية المتمثلة بالمحاورة والمناقشة لايمكن ان تكون الا ثنائية الجانب، والدليل على هذه الخاصية، هي ان الفقه اورد ضرورة البحث عن النية المشتركة للطرفين عند حصول نزاع بينهما ويمكن التوصل الى ذلك من خلال الاطلاع على المفاوضات التي جرت في اول مرحلة من المراحل المكونة للمرحلة السابقة على التعاقد اذ تعتبر هذه المفاوضات بما تتضمنه من مناقشات ودراسات متبادلة بين الاطراف مرجعاً هاماً لتفسير العقد باعتبارها معبرة عن النية المشتركة لهما وان كلمة (النية المشتركة) للطرفين لا تعني الا المرحلة السابقة على التعاقد وبكونها تتضمن طرفين او اكثر(11).

رابعاً: المرحلة السابقة على التعاقد مرحلة تمهد لابرام العقد

تعتبر هذه المرحلة مرحلة تمهيدية في الطريق الى العقد، ففي هذه المرحلة يتم الاعداد والتحضير لابرام العقد النهائي، واذا كانت هذه المرحلة تخلو من الزام الطرفين على ابرام العقد، الا انها تهدف في النهاية الى تحقيق هذا الابرام، اذ لم يدخل الطرفان في هذه المرحلة التي تسبق ابرام العقد بكل مراحلها من تفاوض وصدور ايجاب وقبول الا بهدف التوصل الى اتفاق يبرم على اساسه العقد النهائي(12). ومن خلال المرور بهذه المرحلة التي تسبق التعاقد يقوم الطرفان بالتمهيد لابرامه وذلك بمناقشة شروطه، واجراء الدراسات اللازمة بشأنه، وكلما توصلا الى اتفاق في هذه المرحلة فأنهما يقومان ببلورته في اتفاق مرحلي، ثم يواصلا تتابع هذه المرحلة السابقة على العقد بالتدريج مع تواصل النقاش للاتفاق حول الشروط الباقية، او بذلك يتحرك الطرفان باتجاه العقد، خطوة خطوة ومرحلة تلو الاخرى(13). وهذا يعني ان المرحلة السابقة على التعاقد هي خطوة ممهدة للعقد وقد تفلح في التوصل اليه وقد تخفق في ذلك، تبعا لنجاح او فشل هذه المرحلة، فلا يمكن الجزم بان العقد النهائي سوف يتم اولاً، فاذا فشل الطرفان في هذه المرحلة تنتهي عندئذ دون التوصل الى أي اتفاق، اما اذا نجحت هذه المرحلة، بالاتفاق على جميع الشروط الجوهرية في العقد المراد ابرامه، عندئذ يكون جاهزاً للانعقاد، ومن ثم ينتقل الطرفان من هذه المرحلة والبدء بمرحلة جديدة، وهي مرحلة ابرام العقد، بعد ان تكون المرحلة السابقة على التعاقد قد انتهت وكللت بالنجاح بمراحلها الثلاث، وعندئذ فقط تنتهي هذه المرحلة بعد ان تكون الاطراف المتعاقدة قد بذلت جميع مساعيها لتجنب الخسارة التي كانت محتملة اذا ما فرض الطرف الاخر الاستمرار بهذه المرحلة والتوصل الى اتفاق بخصوص العقد المزمع ابرامه(14).

خامساً: المرحلة السابقة على التعاقد مرحلة ذات نتيجة احتمالية

ان النتيجة الطبيعة للمرحلة السابقة على التعاقد، هي ذات نتيجة احتمالية ، اذ قد ينجح الطرفان في التوصل الى اتفاق نهائي بشأن جميع الشروط الجوهرية في العقد، وقد تنتهي هذه المرحلة السابقة على التعاقد بابرام العقد نهائياً عن طريق تبادل الايجاب والقبول المتطابقين، او بالتوقيع نهائياً على وثيقة العقد، الا انه من المحتمل ايضاً ان تفشل هذه المرحلة في أي مرحلة من المراحل المكونة لها اذن فنتيجة هذه المرحلة احتمالية، قد تتحقق وقد لا تتحقق فليس البدء بهذه المرحلة يعني الاستمرار فيها وصولاً الى المرحلة النهائية فيها، فليس مثلاً كل تفاوض على العقد يؤدي بالضرورة الى صدور ايجاب وتصديره ليلقى قبولاً من الطرف الاخر، وانما قد تنتهي هذه المرحلة باول مراحلها، والمتمثلة بمرحلة المفاوضات بان نصل الى لا شيء او قد تظهر اثناء المناقشة صعوبات على مسألة او نقطة معينة لا يمكن معها الاستمرار بهذه المرحلة(15). ان المرحلة السابقة على التعاقد تكون ذات نتيجة احتمالية وذلك كون هذه المرحلة التي تسبق التعاقد يهيمن عليها ومنذ اول مرحلة فيها مبدأ (حرية التعاقد) بمعنى ان كل طرف في هذه المرحلة يظل طيلة فترة امتدادها متمتعاً بكامل حريته في ابرام العقد او عدم ابرامه، أي أن ارادته بشأن العقد تكون غير باتة وغير نهائية حتى آخر لحظة قبل ابرام العقد، فلا تتقيد نهائياً، بل ان كل طرف يظل حراً في قطع هذه المرحلة في الوقت الذي يريد، ولا يعد العدول عن هذه المرحلة خطأ في ذاته وانما يجب ان يقترن هذا العدول بوقائع اخرى تثبت الخطأ، بمعنى اخر ان ارادة كل طرف تظل حرة في تدبر واختيار الامور التي تَمثلُ في ذهنه بعد ان يقوم بموازنتها والاحاطة بجميع الاثار التي ترتبها هذه الامور، لاسيما في العقود الكبيرة التي تحتاج الى الدراسة اللازمة والمناقشات القانونية والفنية، والمالية المستفيضة، للوصول الى الرضا بين الطرفين، ومع ذلك ولكل ما سبق الاشارة اليه، قد يحصل نزاع بين الطرفين في هذه المرحلة(16). يتضح مما تقدم، ان العقد في هذه المرحلة وان كان في دور التكوين، الا انه عقد كسائر العقود يهيمن عليه مبدأ (سلطان الارادة) وقاعدة (العقد شريعة المتعاقدين)، الا انه فان الالتزام بالتعامل بحسن نية ووفق مقتضيات الشرف، يعتبر قيداً على هذه المرحلة ويتمثل هذا القيد باجبار الاطراف التي تروم التعاقد باظهار النية الجادة في التعامل والرغبة الحقيقية في التعاقد، وارساء عوامل التعاون مع اطراف هذه المرحلة للوصول الى عقد نهائي وبالتالي طمأنتهم وتبديد عوامل الشك والخشية المتبادلة من عدم الوصول الى اتفاق وانجاز العقد المراد ابرامه(17).

_______________

1- ينظر د.زكريا ابراهيم، مشكلة الحرية، القاهرة، مكتبة مصر للنشر، بلا تاريخ طبع، ص146؛ د. جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام، الكتاب الاول، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995، ص120. وينظر كذلك للمؤلف، نظرية بطلان التصرف القانوني في القانون المدني المصري، القاهرة، دار النهضة العربية، 1993، ص2060.

2- ينظر: الاستاذ يزيد انيس نصير، مرحلة ماقبل ابرام العقد، مجلة المنار، جامعة آل البيت، العدد الثالث، عمان، الاردن، 2001، ص207.؛ د.جلال علي العدوي، الاجبار القانوني على المفاوضة، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق، جامعة الاسكندرية، 1960، ص25.

3- ينظر في ذلك بما يتفق مع موضوع الالتزام بالتعاون في المرحلة السابقة على التعاقد، د.وفاء حلمي ابو جميل، الالتزام بالتعاون في دراسة تحليلة تأصيلية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1993، ص21 ومابعدها.

- حيث ان العقد لم يعد يقوم على التنافر وانما على التعاون والثقة المتبادلة. ينظر: د.محمد حسام محمود لطفي في بحثه "مدى احقية متلقي الامتياز التجاري في التعويض عن عدم تجديد عقده" مجلة المحاماة، العددان السابع والثامن، 1991، ص100-120؛ وياسر احمد كامل الصيرفي، دور القاضي في تكوين العقد، القاهرة، دار النهضة العربية، 2000، ص6.

4- د.محمد علي جواد، العقود الدولية، عمان، الاردن، مكتبة دار الثقافة والتوزيع، بلا تاريخ طبع، ص14؛ د.صالح خالص، الاعلام التجاري للمفاوضات التجارية الدولية، ديوان المطبوعات الجامعية، بلا تاريخ طبع، ص89؛ د.حسام كامل الاهوائي، النظرية العامة للالتزام، الجزء الاول، مصادر الالتزام، الطبعة الثانية، القاهرة، 1952، ص90.

5- اذ ان في عقود الاذعان لا يستطيع احد المتعاقدين وهو الضعيف اقتصادياً ان يناقش شروط العقد، بل عليه ان يقبله كما يفرضه عليه المتعاقد الاخر وهو القوي اقتصادياً لكونه بحاجة الى السلطة او الخدمة التي يقدمها الطرف القوي في حياته اليومية. ينظر: د.عبد المجيد الحكيم، الوسيط في نظرية العقد مع المقارنة والموازنة بين نظريات الفقه الغربي وما يقابلها في الفقه الاسلامي والقانون المدني العراقي، الجزء الاول، في مصادر العقد (اركان العقد)، بغداد، شركة الطبع والنشر الاهلي، 1967، ص154؛ د.عبد الناصر توفيق العطار، نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية، الكتاب الاول ، في مصادر الالتزام (العقود والعهود)، اسيوط، 1990، ص52.

6- ينظر د.صلاح الدين زكي، تكوين الروابط العقدية فيما بين الغائبين في قانون الجمهورية العربية المتحدة المقارن، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق، جامعة عين شمس، 1993، ص80؛ د. الاستاذ د.بهاء الدين احمد عبد العزيز، مقال بعنوان:التهيؤ للمباحثات التجارية، مجلة الصناعات الهندسية العربية ، العدد الثاني، 1998، ص7؛ د.هادي كليباوي، خصائص وسلوكيات المفاوض العراقي، محاضرة القيت عام 1991، المكتب العربي للاستشارات والتطوير الاداري ، المهارات الاساسية للتفاوض، محاضرات مطبوعة في 3/12/1991؛د.عبد جمعة موسى الربيعي وفؤاد العلواني، الاحكام العامة في التفاوض والتعاقد، التعاقد عبر الانترنيت، عقود البيوع التجارية على وفق احكام قواعد الانكوتيرمز لعام 2000، بغداد، بيت الحكمة، 2003، ص14.

7- ان هذا الاتصال قد يكون بالنقاش والحوار عن طريق المراسلة، اذ ظهرت في الاونة الاخيرة صور التعاقد عن بعد عبر وسائل الاتصال المتطورة مثل التلفزيون او التلغراف، والتلكس، والفاكس، وعبر جهاز الاميل والبيع من خلال التلفزيون وصولاً الى التجارة الالكترونية خلال شبكة المعلومات الدولية الانترنيت. ينظر في ذلك د.محمد حسام محمود لطفي، عقود خدمات المعلومات، دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1994، ص17، هامش رقم (4)؛ د.حسام كامل الاهواني، اثبات عقود التجارة الالكترونية، بحث مقدم الى مؤتمر القانون وتحديات المستقبل في العالم العربي، نظمته كلية الحقوق- جامعة الكويت، 1997، ص2؛ د.اسامة ابو الحسن مجاهد، خصوصية التعاقد عبر الانترنيت، بحث مقدم الى مؤتمر القانون والكمبيوتر والانترنيت، انظمة كلية الشريعة والقانون، جامعة الامارات ، 2000، ص34-35.

8- د.عبد المنعم فرج الصدة، مصادر الالتزام، دراسة في القانونين اللبناني والمصري، القاهرة، دار النهضة العربية، 1971، ص1140؛ د. الاعلام التجاري للمفاوضات التجارية الدولية، ديوان المطبوعات الجامعية، بلا تاريخ طبع، ص89؛ د.حسام كامل الاهوائي، النظرية العامة للالتزام، الجزء الاول، مصادر الالتزام، الطبعة الثانية، القاهرة، 1952، ص89.

9- د.صالح خالص زكي، مصدر سابق، ص78.

10- ينظر: د.احمد سلامة، مذكرات في نظرية الالتزام، الكتاب الاول، مصادر الالتزام، اسيوط، 1990، ص12؛ د.جلال علي العدوي، اصول الالتزامات، مصادر الالتزام، منشاة المعارف بالاسكندرية، 1997، ص248؛ د.جميل الشرقاوي، مصدر سابق، ص203؛ د.عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر الالتزام، ، ص608؛ د.نزيه محمد الصادق المهدي، النظرية العامة للالتزام، الجزء الاول، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1999، ص269 ومابعدها؛ د. .عبد الناصر توفيق العطار، نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية، الكتاب الاول ، في مصادر الالتزام (العقود والعهود)، اسيوط، 1990، ص142.

11- د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي (صورها وأحكامها)، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995، ص3 ومابعدها؛ د.حسام كامل الاهواني، المقال السابق ، ص39.

12- والاتفاق المرحلي هو اتفاق يبرمه الطرفان في المرحلة السابقة على التعاقد، يحددان فيها بعض الشروط النهائية للعقد التي اتفقا عليها في تلك المرحلة، اما صور الاتفاق المرحلي، فهي اما ان تكون اتفاقاً مرحلياً جزءاً من عقد واحد، او اتفاقاً مرحلياً جزءاً من مجموعة عقود. ومثال الاول العقود التقليدية البسيطة مثل عقد البيع والايجار، والثانية مثل عقد القرض المصحوب بضمان، مثل عقد القرض المصحوب بضمان وعقد التأجير التمويلي، اذ ان هذا الاتفاق يقوم بعض شروط العقد، جوهرية كانت او ثانوية.

ينظر في تفاصيل ذلك د.جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقات الممهدة للتعاقد واهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المرحلة السابقة على التعاقد، مجلة الحقوق، جامعة الكويت، السنة العشرون، العدد الاول، 1996، ص133؛ د. فيصل عبد الزكي واحد، المسؤولية المدنية في اطار الاسرة العقدية، بلا مكان طبع، دار الثقافة الجامعية، 1992، ص244؛ د. علي قاسم، الجوانب القانونية للايجار التمويلي ، القاهرة، دار النهضة العربية، 1990، ص124.

13- ينظر في ذلك: د.حسن وجيه، مقدمة في علم التفاوض الاجتماعي والسياسي، الكويت، سلسلة عالم المعرفة، 1994، ص60.

14- ينظر: د. حسام كامل الاهوائي،المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية ومراحل اعداد العقد الدولي،تقرير مقدم الى ندوة الانظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية،معهد قانون الاعمال الدولي،القاهرة،1993ص10 ومابعدها.

15- ينظر: د.مصطفى ابو مندور موسى، دور العلم بالبيانات عند تكوين العلاقة العقدية، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق، جامعة حلوان، 2000، ص361؛ د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض ، دراسة في القانونين المصري والفرنسي، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1995، ص77- فاذا كان للمرحلة السابقة على التعاقد هدف هو تحقيق المصلحة المشتركة لطرفيها، الا انه لاينبغي الوصول اليها بأي ثمن، فقد يفشل الطرفان في الوصول الى اتفاق او تسوية المشكلة القائمة بينهما فليس بلازم ان تؤول نهاية هذه المرحلة الى النجاح، وتسفر عن اتفاق، فهناك، العديد من الظروف والمراحل تجعل نتائجها الايجابية او السلبية احتمالية الى حد بعيد. ينظر: د.احمد عبد الكريم سلامة، المقال السابق، ص30.

16- د.عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام في القانون الكريتي، الجزء الاول، مصادر الالتزام باعتناء د. محمد الالفي، 1983، مطبوعات جامعة الكويت، 1983، ص594؛ د. احمد عبد الكريم سلامة، النظام القانوني لمفاوضات العقود الدولية، مقال منشورفي مجلة الافراد والقانون التي تصدرها اكاديمية شرطة دبي، السنة الحادية عشر، العدد الاول، 2003، ص11 ومابعدها.