ان حق الشريك في الشيوع هو حق ملكية بالمعنى الدقيق، فله كصاحب اي حق، اين يتصرف بمختلف انواع التصرفات وقد عبرت عن ذلك المادة (1061) في فقرتيها الثانية والثالثة بقولها.

وكل شريك في الشيوع يملك حصته الشائعة ملكاً تاماً وله حق الانتفاع بها واستغلالها بحيث لا يضر بشركائه والتصرف فيها بالبيع والرهن وغير ذلك من انواع التصرف ولو بغير اذنهم. ويجوز للشريك في الشيوع ان يؤجر حصته الشائعة لشريكه أول غير شريكه".

التصرف في الحصة الشائعة :

فيتبين من ذلك ان للشريك في الشيوع ان يتصرف بحصته الشائعة ، باعتباره مالكاً لها، تصرف الملاك فله ان يتصرف بها ، كلا أو بعضاً ، للغير شريكاً كان أو اجنبياًـ، بالبيع أو بالهبة أو بأي تصرف آخر ناقل للملكية ويعتبر تصرفه صحيحاً ونافذاً في حق جميع الشركاء دون حاجة إلى موافقتهم. ويترتب على التصرف المرة حسب القواعد العامة، مع ضرورة مراعاة قواعد التسجيل إذا كانت الحصة الشائعة محل التصرف حصة في عقار أو مجموعة اموال تشتمل على عقار. فينقل حق الشريك المنصرف إلى التصرف إليه (المشتري او الموهوب له) ويصبح هذا الأخير شريكاً مع شركاء المتصرف الآخرين في حدود الحق الذي تلقاه من سلفه. وإذا كان الشريك قد تصرف بحصته الشائعة في عقار بالبيع . وكان المشتري اجنبياً عن الشركاء وراد هؤلاء منع دخوله بينهم ، فلاي منهم تملك الحصة المبعة ولو حيراً على المشتري عن طريق الشفعة. أما إذا كان التصرف في حصة الشائعة بيم الاجنبي وكانت الحصة المبيعة حصة في منقول أو في مجموع من المال. فأي بعض القوانين ، كالقانون المدني الفرنسي والقانون المدني المصري (1). وقد هيأت لاي من الشركاء (2). الاخرين وسيلة يحل بها محل المشتري في الحصة المبيع ونعي بها الاسترداد اما القانون المدني العراقي فلم يأخذ بالاسترداد.

تريب حق للغير على الحصة الشائعة :

وكما يكون للشريك في الشيوع أن يتصرف بحصته الشائعة بنفل ملكيتها للغير كلا او بعضا. فأن له كذلك ان يرتب على حصته حقاً للغير ، كأن يرتب حق منفعة (انتفاع) عليها، او برهنها رهناً تأمينياً (رسمياً) أو حيازتها. او ان يرتب عليها أي حق عيني أخر. "صلي أو تبعي. لا تحول طبيعته دون وروده على الحصة الشائعة (3) فحق المنفعة (الانتفاع) الذي يرته الشريك على حصته صحيح ونافذ في حق سائر الشركاء ، ولو بدون موافقتهم. ويصبح المنتفع هو صاحب الحق في ثمار الشي بقدر الحصة التي يرد عليها حقه. كما ان الرهن الذي يرتبه الشريك على حصته يكون صحيحاً ونافذاً في مواجهة الشركاء جميعاً. وللدائن المرتهن. إذا حل اجل الدين المضمون بالرهن ، أن ينفذ على الحصة المرهونة ، فتاع الحصة جيراً ويحل الراسي عليها المزاد محل الشريك الراهن فيصبح شريكاً في الشيوع. وبلور التساؤل عن مصير حق المنفعة أ الرهن الذي يرثه الشريك على حصته الشائعة إذا تمت القسمة قبل ان ينقضي حق المنفعة أو قبل ان ينفذ الدائن المرتهن بحقه". لم يعرض القانون المدني العراقي لمصير حق المنفعة ، ولا لمصير الرهن التأميني إلا في حالة واحدة نصت عليها الفقرة الاولى من المادة 291 ، بقولها: "إدا رهن احد الشركاء حصته الشائعة في عقار يتحول الرهن بعد القسمة إلى حصة المفرزة التي وقعت في نصيب هذا الشريك ، هذا هي الحالة التي عرض لها القانون المدني العراقي فيبقى اذن التساؤل قائماً عن مصير حق المنفعة من جهة ، وعن مصير الرهن في حالة ما إذا وقع في نصيب الشريك الراهن اموال غير التي رهن حصته فيها، او حالة وقوع كل العقار الذي رهت حصنه فيه في نصيب الراهن شيء من العقار المرهون أو غيره من العقارات وانما اختص بمبلغ من القود او بمنقول.

إيجار الحصة الشائعة :

طبيعي، والشريك في الشيوع مالك لحصته ملكية تامة . ان تثبت له سلطات الملكية  من استعمال واستغلال وتصرف. وهذا ما أكدته المادة 1061 في فقرتها الثانية بقولها : "وكل شريك يملك حصته الشائعة ملكاً تاماً وله حق الانتفاع بها واستغلالها والتصرف فيها ..." ولما كان الإيجار من ابرز صور الاستغلال، فأن المشرع العراقي لكن بحاجة إلى النص في الفقرة الثالثة من المادة نفسها على سلطة الشريك في الشيوع في ايجار حصته نقوله : "ويجوز للشريك في الشيوع ان يؤجر حصته الشائعة لشريكه او لغير شريكه".

وفي اعتقادنا ان ما دعا المشرع العراقي إلى النص على جواز ايجار الشريك لحصته الشائعة او لا جنبي . وإلى النص ما قبل ذلك على سلطته في التصرف بحصته بجميع انواع التصرفات ولكنه خص منها بالذاكر البيع والرهن هو رغبته في ازالة كل شك قد يثور حول سلطة الشريك في الشيوع بالتعرف في حصته الشائعة ومجلة الاحكام العدلية بالنسبة لبعض العقود وهي الاجارة والهبة والرهن.

فأجارة الحصة الشائعة للشريك صحيحة ، اما اجارتها لغير الشريك ففسادة. والفساد هنا مبني على اساس عدم امكان تسليم الحصة الشائعة مفرزة. فلا يكون استيفاء المنفعة مقدوراً لأن استيفاء هذه المنفعة يكون بتسليم الشيء الشائع. وهو غير مقدور التسليم بنفسه وانما يتصور تسليمه بتسليم الباقي وهذا غير معقود عليه فلا يتصور تسليمه شرعاً (4). والهبة لا تتم إلا بالقبض (م837 مجلة). ويشترط أن يكون القبض كاملاً. وهو يكون نقيض كل موهوب بالصورة المناسبة لقبضه. وفي هسه المشاع لا يحصل القبض كاملاً. لأن القبض عبارة انتفاع الشيء بنمامة إلى حيازة القابض والشائع لا يكون في حيازه القابض من كل وجه ويلزم لصحة الرهن في الفقه الحنفي إلا يكون المرهون مشاعاً وقت القبض. لأنا لرهن المعروف في الفقه الاسلامي عامة هو رهن الحيازة فحسب. وهذا يستلزم حبس الشيء المرهون حتى يستوفي الدائن المرتهن دينه ، وهذا غير متصور في الحصة الشائعة إذا حبس الشيء الشائع كله يكون قد تجاوز إلى حقوق الشركاء الاخرين، وإذا تناوب الحبس معهم فإن ذلك يفوت عليه الغاية المقصودة من الرهن. ولهذا كان رهن الحصة الشائعة بحسب الفقه الحنفي ، غير صحيح سواء كان لشريك أو لغير شريك (5). ويلاحظ بأن الحيازة المطلوبة في الرهن الحيازي يمكن ان تتحقق ، في القوانين الحديثة ، بعدة وسائل ، مثال ذلك ، لو اتفق الدائن المرتهن مع الشركاء جميعاً على ان يتولى احد هؤلاء حيازة الشيء الشائع فيصبح هذا الشريك حائزاً لحصة زميله الراهن نيابة عن الدائن المرتهن . وقد يتفق الدائن المرتهن مع الشركاء على ان يتولى هو حيازة الشيء الشائع فيكون حائزاً لا نصبة باقي الشركاء على اساس الوكالة. فيتضح مما تقدم ان الفقه الحنفي يؤسس الحنفي يؤسس عدم صحة اجارة الحصة الشائعة او هبتها او رهنها على عدم القدرة على التسليم (أو القبض) ، وذلك خلافاً لما يذهب إليه فقهاء المذاهب الاسلامية الاخرى والتشريعات الحديثة ومنها القانون المدني العراقي وليس لسبب يتعلق بطبيعة حق الشريك المشتاع.

_______________

1- انظر المادة 32 ، مدني مصري.

2- التفصيل يراجع السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، جـ8 ، القاهرة : 1967 جـ 2 ، ف543 ، حسن كيرة ، الحقوق العينية الأصلية، ج1، القاهرة ، 1965 ، ف 125 ، منصور مصطفى منصور ، حق الملكية او القانون المدني المصري ، القاهرة ، 1965 ، ف66.

3- كحق الارتفاق على رأي غالبية الفقهاء ، انظر : عبد المنعم البدراوي، شرح القانون المدني ، في الحقوق العينية الاصلية ، طـ2 ، القاهرة ، 1956  ف280، حسن كيرة ، المرجع السابق ، ف120 ، منصور مصطفى منصور ــ المرجع السابق ف267.

4- الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، جـ 3 ، ص187.

5- انظر المادة 709 من المجلة وراجع: في درر الحكام شرح مجلة الاحكام ،  لعلي حيدر ، جـ2 ، ص84-85 و ص38