الطعن التمييزي مصطلح قانوني يتكون من لفظتين الأول(الطعن)والذي يعرف لغة( طعن فيه أي قَدَح، طعنه في الرمح وطعن في السن ،والمطعان الرجل الكثير الطعن للعدو، وقومٌ مطاعينُ)،وفي الحديث الشريف" لا يكون المؤمن طعَّاناً" يعني في أعراض الناس(1). واللفظ الثاني (التمييز) والذي يعرف لغة بميز (ماز)الشيء عزله وفرزه وبابه باع وكذا(ميزه تمييزاً فأنمازَ وأمتازَ وتَميَّيزَ وأستمازَ) يقال (امتاز القوم إذا تمييز بعضهم من بعض )وفلان يكاد يتمييز من الغيظ أي يتقطع (2). وقد عرف هذا المصطلح في الدول الأخرى بمسمياتَ أخرى مثل ما عرف في مصر(بالنَقض)والذي يعرف لغةً بفتح النون بانهدام البناء والجبل والعهد، والنُقاضةً بالضم ما نقض من حبل الشعر، والمناقضة في القول أن يتكلم بما يتناقض معناه والانتقاض يعني الانتكاث والنِقْضُ بالكسر المنقوض وانقض الحمل ظهره أثقله ومنه قوله تعالى" أنقض ظهرك"(3). وقد شاع استخدام المصطلح الأول في البلاد التي ظلت واقعة تحت الحكم العثماني مباشرةً مثل سوريا والعراق ، إذ نقله المستعمر العثماني إليهما مع ما نقله من قوانين أجنبية، إذ يأتي هذا المصطلح كترجمة حرفية للكلمة الفرنسية Cassation Court de   والتي تعني محكمة التمييز، أما في مصر وتحت ضغط تمييز وتعريب النظام القضائي هناك فقد انتقيت عبارة النقض من وظيفة محكمة النقض المصرية والتي كانت تسمى في بداية عهدها بمحكمة النقض والإبرام ،إلا أن مصطلح الإبرام الغي لاحقا لأنها (أي المحكمة) يقتصر عملها على نقض الحكم لا تصديقه ،أو إبرامه 0وأول ما قد يتبادر إلى الذهن هنا؛ أن اسم هذا الطريق مشتقٌ من الهيئة التي تنظره ،والحقيقة أن اسم تلك الهيئات مشتقٌ من ذلك الطعن0وعموماً  وبخصوص تلك المسميات نفضل التسمية العراقية لا بسبب تحيزنا إليها واعتيادنا على استعمالها فترة طويلة من الزمن، بل لان وظيفة تلك الهيئة ينحصر في التمييز بين الأحكام الباطلة والأحكام الصحيحة قبل أي شيءً أخر  أما موضوعاً فيعرف الفقه الراجح(4).الطعن التمييزي "بأنه طريق غير عادي يطعن به في بعض الإحكام الصادرة انتهاءً إمام محكمة مخصوصة ، بسبب مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون "0 أما قضاءً فقد عرفته محكمة النقض المصرية في أحد أحكامها بأنه "لما كان الطعن بالنقض هو طريق غير عادي لم يجزه القانون ألا في أحوال بينها بيان حصر في المادتين 248،249 000"(5). وفي حكمٍ أخر "000هو طعنٌ لم يجزه القانون ألا في أحوال بينها بيان حصرً000"(6). ونورد الملاحظات الآتية على هذا الاتجاه الفقهي القضائي :-

1- أن الاتجاه الراجح أعلاه عرف الشي بوسيلته لا بذاتيته فطريق الطعن هو الوسيلة التي يمارس بها المحكوم عليه حقه في الطعن وليست الطعن ذاته ، ويعود ذلك على ما نعتقد إلى أن تلك التعاريف جاءت كنتيجة حتمية للاتجاه السائد في تعريف الدعوى عموماً (7).

2 - اختلاف الاتجاه أعلاه في بيان محل الطعن من الأحكام والأعمال القضائية ويعود ذلك إلى اختلاف النهج التشريعي الذي اتبعه صاحب التعريف فمنهم من تبع منهج المشرع العراقي الواسع في السماح بالطعن في كافة أنواع الأحكام القضائية وعدد لأباس فيه من أعمال القضاة والهيئات القضائية(8). ومنهم من اتبع تحديد المشرع المصري الضيق في السماح بالطعن في عدد محدود من الأحكام القضائية(9).   

3- ويذهب الفقه الراجح (10). إلى القول بان الطعن التمييزي من طرق الطعن غير العادية واعتمادً على خصوصية أسباب الطعن والمحكمة التي تنظره التي تتميز بوظائف واليات خاصة جدا ، وما يرتبه هذا الطريق من آثار (11).  إلان هناك من يخالف هذا الرأي (12). لا حيث يرى انه من طرق الطعن العادية من حيث الاختصاص العام والشامل لمحكمة الطعن ،مما يجعلها- محكمة الطعن- تتحمل أعباء تجعلها اقرب إلى اعتبارها درجة من درجات المحاكم العادية 0 ونعتقد أن كل ما ذهب إليه هذا الاتجاه – مع بالغ احترامنا وتقديرنا له – لا ينهض مبرراً لاعتباره من طرق الطعن العادية ،وخاصة انه يستند إلى اتجاه المشرع العراقي فقط في تبرير رأيه وذلك بما عددته المادة 203 م0م0ع من صوراً وحالات ،وهو استثناء لا يصح القياس عليه ،إضافة لما تضيفه المقارنة بين النتائج التي تترتب على تقسيم طرق الطعن إلى طرقٍ عادية وطرقً غير عادية (13). من آثار مهمة واختلافات واضحة0

4-أهمل الاتجاه أعلاه ما ذهب إليه التشريع العراقي في إمكانية الطعن تمييزاً في الحكم القضائي إذا اخطأ ذلك الحكم في فهم الوقائع ( المادة 203/5 م0م0ع )، ولو أننا نعتقد أن ذلك الإهمال لا يعول عليه هنا ،بسبب أن الاتجاه التشريعي العراقي استثناءٌ ضيق ،وفريد لا يصح القياس عليه0 

5-أهمل الاتجاه ذاته الوظيفة الاجتماعية والغاية البعيدة التي تترتب على ممارسة هذا النظام وما يترتب من مصلحة عامة على إزالة آثار الحكم المخالف للقانون من تحقيقاً للعدالة الوضعية التي تترتب على مطابقة الحكم القضائي لما أوجده المشرع من حلول قانونية لمشاكل وإرهاصات المجتمع في شكل نصوصاً قانونية0

 وقد ذهب اتجاه أخر في الفقه الإجرائي العراقي (14). إلى إعطاء الموضوع بعداً فلسفياً متميزاً، ولكن باقتضاب ،فقد عرف الطعن التمييزي بأنه حق منحه القانون للمحكوم عليه كوسيلة يطمئن فيها  المتخاصمون على حقوقهم ، ومن دون أن يتوقف استعماله على موافقة المحكمة الأدنى درجة المطعون في قرارها، ولا على المحكمة المطعون لديها(15). وهذا الاتجاه في حقيقته يفتح لنا أفاقاً واسعة ،فقد أشار الفقه(16).  والقانون (17).  وفي كثير من المناسبات إلى أن الطعن هو حق يضاف إليه مصطلح أجرائي باعتبار أننا في قانون المرافعات الإجرائي ،وقد تلحق به صفة الإرادية (18).  فينتج لنا حق أجرائي إرادي يخول صاحبه طلب نقض الأحكام والقرارات القطعية ذات الصفة القضائية كلاً ،أو جزءاً بسبب مخالفتها للقانون ،وذلك من قبل هيئة قضائية متخصصة تراقب تطبق القانون وتحافظ على وحدة إعماله (19). إذ يجب أن لا نهمل من جهة أخرى وظيفة ودور ومكانة هذه الهيئة القضائية المتخصصة (20). فقد اجمع الفقه الإجرائي(21).  أن لها وظيفة هامة و خاصة مضمونها مراقبة الأحكام التي تصدرها المحاكم والهيئات القضائية ،والمحافظة على الأعمال السليم للقانون ،وضمان وحدة تفسيره ،وتقوم بذلك عن طريق فرض الرقابة القانونية القضائية على أعمال وقرارات المحاكم ،والهيئات القضائية الأخرى0واهم ما في ذلك الأحكام والقرارات الفاصلة في النزاع فهي تعمل على تأكيد احترام القواعد الموضوعية والإجرائية من قبل محاكم الموضوع وهو ما عمل المشرع العراقي على تأكيده (22).ونود أن نشير إلى أن عمل تلك الهيئة المختصة هو عملٌ قضائي ،هذا إذا استندنا إلى اهم ما ظهر أخيراً من نظريات فقهية في هذا المجال ألا وهي نظرية الرقابة على الشرعية(23). ومضمونها قيام جهة قضائية مختصة بالتأكد من شرعية أعمال القضاة من حيث مطابقتها للقانون وصدورها استناداً إليه وعدم مخالفتها له ،وبالطبع من اهم تلك الأعمال هي إصدار الأحكام والقرارات القضائية 0 أما عن سبب إطلاق لفظ المحكمة على تلك الجهة الرقابية ؛فهو بسبب ما اخذ به المشرعون في بداية تأسيس هذا الهيئة من أراء فقهية كانت سائد في ذلك الوقت ،والتي كانت تعتمد على النظرية العضوية في تحديد العمل القضائي – تلك النظرية التي يطلق أصحابها مصطلح العمل القضائي ،ولفظ المحكمة على أية هيئة يدخل في تشكيلها قاضي ، أو مجموعة قضاة مهما كانت طبيعة عمل تلك الهيئة إدارية أو مالية 000الخ  (24). وبما أن كل أعضاء هذه الهيئة هم من القضاة فقد أطلق الفقه والتشريع عليها لفظ محكمة الطعن التمييزي أما عن مكانتها فهي بحكم تلك الوظيفة تعلو على باقي المحاكم رغم أن لها سلطات وصلاحيات ومكنات محدودة بالمقارنة مع محاكم الاستئناف مثلا ، وبما أن لا سلطان على القضاء لغير القانون في العمل القضائي ، وهي محكمته، وحارسته، وتكمل ما يعتريه من نقص، وقصور عن طريق التفسير المتطور لقواعده؛ لذا فقد أصبحت محكمة التمييز في أعلى هرم السلطة القضائية، وبكافة درجاتها 0 لذلك فنحن نعتقد بضرورة التمييز بين الحقين الإجرائي الذي يخول المحكوم عليه طلب نقض الحكم المخالف للقانون المضر بمصلحته وهو هنا يمثل حق الطعن التمييزي، وبين حق الرقابة القضائية الذي يمكن محكمة الطعن من فرض سلطتها على محاكم الموضوع، والذي يترتب على ممارستهما معاً نقض الحكم لصالح الطاعن خصوصا ،ولصالح المجتمع عموما ،والذي يمكن على أساس الثاني تبرير إلزام محكمة الطعن بتصديق الحكم المطعون فيه (25). خروجا عن مبدأ (حكم القاضي لا يحتاج إلى تصديق)، ومبدأ (أن قضاء القاضي محدد بما طلب الفصل فيه ) فالطاعن طلب في عريضته نقض الحكم لا تصديقه إلا أنها في العراق تصدقه إذا وجدته متفقا مع القانون 0 وستقتصر دراستنا على حق الطعن التمييزي دون حق الرقابة القضائية الذي يدخل ضمن قوانين التنظيم القضائي ويخرج عن إطار دراسة قوانين المرافعات التي تنضم الحقوق والمراكز الإجرائية للخصوم دون الهيئات القضائية مع ملاحظة إمكانية اختلاط واندماج النظامين التمييزي والرقابي معا ،ويعود ذلك إلى أن الطاعن يطلب في عريضته نقض الحكم ،وتدقيقه تمييز(26). وهذه الأخيرة تمثل طلب الطاعن من محكمة الطعن ممارسة دورها الرقابي على محكمة الموضوع واندماج جزءٍ من اثر الرقابة والطعن معاً ألا وهو نقض الحكم كأثر لممارسة الحقين ، مع اختلاف الآثار الأخرى ،مثل رد الطعن وتصديق الحكم ، فالأول يترتب على ممارسة حق الطعن التمييزي ،والثاني يترتب على ممارسة حق الرقابة القضائية 0 ونرى ضرورة الإشارة إلى درجة الشبه بين نظام الرقابة القضائية مع أنظمة الرقابة الدستورية والإدارية والمالية

_______________________

-محمد ابن أبي بكر بن عبد القادر الرازي –مختار الصحاح –مكتبة النهضة –بغداد –1983-ص393 0

2 - انظر الرازي -المرجع   نفسه  –ص641 0

3- انظر الرازي –المرحع  نفسه-ص676 0

4-انظر-آدم وهيب النداوي -شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية - العراق - مطبعة العاني -1988-ص 379، احمد أبو ألوفا- المرافعات-المرجع السابق -ص 810 بند 637،وجدي راغب فهمي - مبادئ القضاء المدني في القانون المرافعات -ط- القاهرة - دار الفكر العربي -1986 ص 663، فتحي والي- الوسيط –المرجع السابق  - ص 768

Morel(Rene):Traite elementaire de Procedure Civile 2eme ,edParis ,1949,P.506.n.655.

 مشار إليه فتحي والي - مبادئ-المرجع السابق-ص632هامش(3)،رمزي سيف-الوجيز-المرجع السابق–ص651بند636، هشام الطويل-شروط قبول الطعن بالنقض في المواد المدني والتجارية والأحوال الشخصية-منشاة المعارف بالإسكندرية 1987- ص 5، فارس الخوري -أصول – المرجع  السابق-ص531،عبد الرحمن العلام - المرجع  السابق -ص319 ،رزق الله الانطاكي –المرجع  السابق - ص 765 بند 530 ،عبد الحميد أبو هيف - المرجع السابق -ص 946 بند 1285 وهو نفس اتجاه القضاء في ذلك انظر الطعن رقم14لسنة40ق جلسة19/4/1979مجموعة أحكام النقض العدد2السنة23 ص 729 0

5-نقض رقم14101في12/4/1987لسنة25 ق منشورة في مجموعة أحكام النقض المصرية س38–ص575

6 -نقض رقم 14في 19/4/1972 لسنة 40 ق-المرجع  نفسه  –لسنة23-ص739 0

7 -انظر في تعريف الدعوى : عبد المنعم احمد الشرقاوي - نظرية المصلحة-المرجع  السابق -ص11-13، جلا سون وتيسية في شرح النظرية المدنية الحديثة للدعوى -ج1 فقرة 174-183 مشار إليه في نفس -المرجع السابق -ص29 0

8 - انظر المادة 203, 216 م .م.ع و قانون الخدمة المدني العراقي وقانون المحاماة العراقي، والمادة 66 من قانون الادعاء العام العراقي رقم159لسنة 1979 و قانون الخدمة والتقاعد العسكري العراقي والمادة 71/4 من قانون الخدمة والتقاعد لقوى الآمن الداخلي العراقي  …الخ

9 - انظر المادة 248 , 249 م.م.ع مصري(وسنذكرها بالتفصيل في الفصل الثاني من الرسالة )0

10-انظر عبد الرحمن العلام-شرح قانون المرافعات المدنية العراقي-ج2-وزارة العدل –بغداد-1990 -ص 319 ، رزق الله الانطاكي-أصول-المرافعات المدنية-ط5-مطبعة جامعة دمشق-1962-ص765 بند530 ،احمد مسلم -أصول –المرجع السابق  -ص687،فارس الخوري -المرجع  السابق -ص 531، رمزي سيف الوجيز-المرجع  السابق -ص 651بند636 ،عبد الحميد ابوهيف-المرافعات المدنية والتجارية والنظام القضائي في مصر-ط1-1921 -ص 868، نبيل إسماعيل  -أصول -المرجع  السابق -ص 1248 0

1-وهو اتجاه القضاء انظر الطعن رقم 14101في 12/4/1987 السنة 52ق مشار إليه في عبد الحميد الشواربي- الطعن في المواد المدنية والجنائية –منشاة المعارف بالإسكندرية -1996–ص 372 0

2 -انظر سعدون القشطيني -المرجع  السابق -ص 349.

3 -انظر تلك النتائج في  ضياء شيت خطاب -الوجيز -المرجع  السابق -ص 288 بند324،صلاح الدين الناهي -شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ج 2-بغداد1962-ص 98 ،احمد أبو ألوفا-المرافعات -المرجع  السابق -ص 699.فتحي والي -الوسيط-المرجع  السابق -ص 665 بند348 ،رمزي سيف -الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية -القاهرة 1969 -ص 759.

4-انظر سعدون القشطيني -المرجع  السابق -ص350،إبراهيم نجيب سعد -المرجع  السابق -ج2 -ص312بند403، عبد المنعم حسني -طرق الطعن في الأحكام المدنية والتجارية-ط1-مصر-منشورات مدونة التشريع والقضاء1957 ص 019

5-وذلك بالمقارنة مع نظام الطعن الإنكليزي -انظر اللورد دينيج -الوسائل القانونية السليمة تعريب عبد العزيز صفوت وهنري رياض ط 1 -لبنان -دار ابن زيدون للطباعة والنشر -1985-ص 20 و114 0

6 -انظر معوض عبد التواب –موسعة الاحوال الشخصية –ط3-منشأة المعارف بالإسكندرية –1986-ص361 0وانظر من يجمع بين الاتجاهين(تعريفه كطريق ،وتعريفه كحق) :إبراهيم محمد الشرفي –المرجع السابق- -ص 246 0

7 -انظر مثلا المواد 169،177/2،224/2 م. م .ع. في الحقوق الإجرائية ،والمادة 30 من قانون الادعاء العام العراقي 0

8 -انظر محمد محمود ابر أهيم –النظرية العامة للتكيف القضائي –منشاة المعارف بالإسكندرية –1986 –ص 0178

9 -المادة 12من قانون التنظيم القضائي العراقي الحالي رقم 160 لسنة 1979 0 

20-وهي محكمة التمييز في العراق ومع الاتجاه التشريعي الحديث نقول عنها محكمة الطعن التمييزي ،انظر في ذلك القانون رقم 3لسنة 1977،والتعديل الخامس لقانون المرافعات العراقي 0 وفي مصر محكمة النقض0وفي تونس محكمة التعقيب ،وهناك من يقول عنها المحكمة العليا ،إلا أننا نرى خطورة  في ذلك لان هذا المصطلح مخصص للمحكمة الدستورية العليا ؛انظر في التسمية الأستاذ ضياء شيت خطاب –الطعن بالأحكام بطريق التمييز –مقالة منشورة في مجلة القضاء العراقية العدد 3 –لسنة 1970 هامش ص 16، وعبد المنعم حسني –طرق الطعن -المرجع السابق–ص 574 0 

21-انظر-ضياء شيت خطاب –الوجيز –المرجع  السابق –ص322 ،سعدون القشطيني –المرجع  السابق –ص 408 ،أدم وهيب النداوي –شرح المرافعات –المرجع  السابق –ص379 ،فارس الخوري –أصول –المرجع  السابق –ص 547 بند138 ،صلاح الدين الناهي –مبادئ –المرجع  السابق –ص 63،وانظر عبد الحميد الشواربي-المرجع السابق-ص 358 ،وجدي راغب –مصدر سابق-ص663،نبيل إسماعيل عمر-أصول-المرجع السابق–ص1264 بند1115،محمد احمد عابدين -المرجع  السابق –ص 84،محمد محمود إبراهيم –المرجع السابق–ص 275 0

22-انظر المادة 12من قانون التنظيم القضائي العراقي رقم106 لسنة 1979 0

23-انظر محمد طبليه-العمل القضائي في القانون المقارن –ط1-دار الفكر العربي للطبع والنشر-القاهرة –1966-ص13،وجدي راغب –الرسالة-المرجع  السابق –ص46 0 

24-انظر Carre de Malberg  مشار إليه في إبراهيم نجيب –المرجع السابق-ص59،محمد طبليه-المرجع  نفسه-ص11

25-وهو اتجاه المشرع العراقي الحالي المادة 210م0م0ع  0

26- انظر القرار رقم165 مدنية ثالثة في17/6/1997منشور في مجلة القضاء العراقية العدد1،2،3،4،لسنة 52-ص 55 ،والقرار رقم 1854 مدنية أولى في 7/4/1997 المرجع   نفسه  –ص 67 .والقرار 2154 مدنية أولى في 13/3/1997-المرجع   نفسه  ص77 0وانظر من يطلب نقض الحكم فقط –القرار رقم 3060مدنية أولى في 26/4/1997-المرجع   نفسه  –ص 54 ،والقرار رقم2450مدنية أولى1997–المرجع  نفسه-ص 63،والقرار رقم 1072مدنية أولى في 30/1/1997-المرجع   نفسه  –ص 65 0