وهي المصادر التي لم تحظ بالتقنين من قبل المشرع ، مما يقتضي البحث عنها وعن مسألة قيامها من عدمه ، وهذا ما يميزها من غيرها من المصادر المكتوبة التي حظيت بالتقنين الذي يسهل معه الرجوع إليها ، والمصادر غير المكتوبة هي :

أولاً . العرف                                        

يأتي العرف في مرتبة تلي التشريع المكتوب من حيث تدرج هرم المشروعية فتكمل ما نقص من الاخير وتفسر ما غمض فيه ، بعد ان كان للعرف المرتبة الأولى من مصادر القانون ، هذه المرتبة التي انخفضت إلى ما دون القواعد القانونية المكتوبة لدقة الاخيرة ووضوحها ولما تحمله من مزايا تغلب على العرف (1).والعرف الاداري هو " مجموعة من القواعد التي درجت الادارة على اتباعها فيما يتعلق بمجال معين من نشاطاتها بحيث تصبح هذه القواعد بمثابة القواعد القانونية المكتوبة من حيث الزاميتها ووجوب الخضوع لها (2). وكما هو واضح من التعريف ، فإن للعرف جانبان احدهما مادي ملموس وهو ركن الاعتياد على اتيان تصرف معين بشكل مستمر ومنتظم ، والثاني  معنوي أي ان يتولد من تطبيقه شعور لدى الادارة بالزامية هذا التصرف (3). ولكي نكون أمام عرف اداري تتقيد به الادارة ، فلا  بد من توافر شروط معينة وهي(4). :

1  . عمومية العرف واستمرار تطبيقه : فالعرف يجب ان يطبقه عامة من يعنيهم امره ، ومستمر غير منقطع فتطبيق العرف يجب ان يكون منتظما ويتسم بالدوام ما لم يلغ أو يعدل .

2 . الاستقرار : أي ان تكون الادارة قد اعتادت على اتباعه لفترة ليست بالقصيرة بحيث يتأكد استقراره وانه صار قديما .

3 . وأخيرا فان العرف يجب ان لا يكون مخالفا لنص قائم (5). أو للنظام العام والآداب: فكل عمل اعتادت الادارة على اتباعه دون مراعاة هذه الشروط أو أحدها فان هذا الاعتياد لا يرقى إلى درجة العرف انما يمكن ان يكون من قبيل الرخصة أو التسامح أو ما يدخل في مجال السلطة التقديرية للادارة وان استمرار العرف لا يعني ابديته بل من الممكن تعديله أو العدول عنه ، ويتم ذلك عن طريق التشريع المكتوب (الدستور أو القانون أو اللائحة) ، كما يمكن ان يتم بعمل الادارة وذلك ان تعدل الادارة نهائيا عن اتباعه والا فان عملها يكون غير مشروع ان كان غير نهائي لمخالفته العرف (6) .

ومما تجدر الاشارة اليه ان القضاء هو المرجع في تحديد قيام العرف من عدم قيامه(7). وفيما يخص مسائل التأديب الاداري وضماناته فان هناك اعرافا ليست من الكثرة في هذا الخصوص (8) . ففي فرنسا فان حضور شخص ثالث (باعتباره شاهدا) في اثناء التحقيق مع الموظف مثلا هو عرف اداري (9).  اعتادت الادارة على اتباع للاستعانة بهذا الشخص في اثبات صحة اجراءات التحقيق الاداري وسلامتها وللاستعانة به في مجال اثبات اعتراف الموظف في اثناء التحقيق الاداري امام جهة القضاء لاحقاً ان كان عمل الموظف يشكل مخالفة تأديبية وجريمة جنائية في الوقت نفسه . وفي مصر فان هناك جانبا من الفقه يرى ان اساس تطبيق اللائحة التنفيذية للقانون المرقم 210 لعام 1951 في ظل القانون المرقم 58 لسنة 1971 يستند إلى العرف(10) .  ولم نجد في العراق بحسب ما تيسر لنا من مصادر أية اعراف يمكن تطبيقها بشأن اجراءات التحقيق.

ثانيا : المبادئ القانونية العامة

تعرف هذه المبادئ بانها (قواعد يستخلصها القاضي باعتبارها تجسيداً لروح المشرع في حالة سكت فيها النص أو العرف عن تقديم القاعدة التي تحكم النزاع) (11). فعندما لا يجد القاضي نصا أو عرفا يحكم القضية المعروضة عليه فانه يبحث عن نية المشرع المفترضة أي التي كان من المفروض ان يتضمنها التشريع لو انه تعرض لتنظيم مثل هذه الحالة ، ويستهدي القاضي الاداري للوصول إلى هذه النية باعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير التي تمثل احد الميادين الخصبة للكشف عنها من أجل ارساء المبدأ القانوني العام ، فدور القاضي دور كاشف لا منشيء لان هذه المبادئ ان لم تكن موجودة في نصوص القانون فانها توجد في ضمير الجماعة وارادة المشرع ولا يسع القاضي الاداري الا ان يبحث عن هذه المبادئ ويكتشفها (12) . ومثلما تتأثر ارادة المشرع والجماعة بالظروف السياسية والاقتصادية والاجتماعية بل الروحية والفكرية التي  تمثل انعكاسا لمثل هذه الظروف وتتغير بتغيرها ، فان القاضي الاداري يضع نصب عينيه هذه الظروف عندما يستخلص المبدأ القانوني العام (13). وان اساس الزامية هذه المبادئ ومصدر قوتها هو القضاء الذي يكتشفها ويضمنها احكامه وهذا هو الرأي الراجح فقها (14) .  وعن مرتبة هذه المبادئ ففي فرنسا مرت هذه المبادئ بمرحلتين في رأي جانب من الفقه(15). الاولى قبل دستور عام 1958 إذ اعطيت مرتبة التشريع العادي نفسها اما بعد دستور عام 1958 فان الفقه ذهب إلى اعطائها قيمة دستورية وذلك بسبب ما سمي باللوائح المستقلة ، إذ نصت المادة (37) من هذا الدستور على اعطاء الحكومة الحق في اصدار لوائح مستقلة لا تخضع لرقابة القانون فكيف تخضع للمبادئ العامة ان كانت الاخيرة مرتبة التشريع العادي (16). اما في مصر فان الرأي الراجح هو الذي يعطي المبادئ القانونية العامة مرتبة التشريع العادي نفسها ويؤيده في ذلك القضاء (17). إذ تقول المحكمة الادارية العليا بهذا الصدد في احد احكامها (18). : ( يجب ان يكون للتحقيق الاداري كل مقومات التحقيق القانوني الصحيح وكفالاته وضماناته من حيث وجوب استدعاء الموظف وسؤاله ومواجهته … وهو أمر تقتضيه العدالة كمبدأ عام في كل محاكمة جنائية أو تأديبية دون حاجة إلى نص خاص عليه) .  وعن مرتبة المبادئ العامة للقانون في التشريع العراقي فلم نجد - بحسب ما توافر لنا من مصادر – من الكتاب من اشار إلى هذه المرتبة ونرى بان لهذه المبادئ مرتبة ادنى من التشريع العادي ذلك لان التشريعات العادية الصادرة عن السلطة التشريعية تستطيع مخالفة المبادئ القانونية العامة تعديلا أو الغاءً ، الا انه لا يسوغ لهذه المبادئ ان تخالف نصوص التشريع والا فانها تكون مشوبة بالبطلان (19). ومن قرارات مجلس الانضباط العام مثلا النص على ان (القواعد العامة تحتم بعدم جواز اشتراك الموظف في عضوية لجنة تنظر في طلب خاص به …) (20).

ثالثا : أحكام القضاء

للقضاء دور لا ينكر في مجال القانون الاداري عموما ، وفي نطاق القانون التأديبي بوجه خاص ، إذ ان هذا الدور يمكن وصفه بالانشائي ، فالقضاء ساهم في انشاء احكام القانون الاداري ومما ساعد على ذلك هو عدم تقنين قواعد القانون الاداري مما هيأ للقضاء فرصة ايجاد قواعد ومبادئ عامة تتلاءم وطبيعة عمل الادارة التي اجبرت بوساطة القضاء في السير على وفق احكام وضوابط ما كانت لتسير عليها لولا تدخله ، حتى وصف القانون الاداري بانه (قانون قضائي) (21). وقد وجد القضاء سبيلا لابراز دوره الانشائي من خلال المبادئ القانونية العامة التي تم بحثها في موقع سابق من هذا البحث ، كما ان لاحكام القضاء حجية قانونية هي حجية الشيء المقضي به التي هي (نوع من الحرمة التي يكتسبها الحكم بعد صدوره بوصفه حكماً صحيحاُ من الناحية الشكلية والموضوعية ، وهذه الحجية قرينة ذات فرعين احدهما يسمى قرينة الصحة والاخر قرينة الحقيقة) (22). .

وان هذه الحجية قد تكون نسبية وهو الاصل ، ذلك بان تكون محددة بموضوعها واشخاصها أو ان تكون مطلقة تسري على الجميع (23).. وهذا النوع الاخير (المطلقة) مثالها قرارات الالغاء ، وفي ذلك تقول المحكمة الادارية العليا في احد احكامها (24). بانه : (وما من شك في ان المساواة بين الافراد والجماعات في تطبيق القواعد العامة المستفادة من حكم الالغاء تقتضي وجوبا ان يكون حكم الالغاء حجة على الكافة حتى يتقيد الجميع باثاره  . ينبني على ما تقدم انه إذا الغى مجلس الدولة قرارا اداريا ثم اقام طاعن آخر دعوى أخرى اما مجلس الدولة بالغاء ذات القرار كانت الدعوى القانونية غير ذات موضوع ، باعتبار ان ذلك احدى النتائج الحجية المطلقة للشيء المقضي به في حكم الالغاء ، وكذلك من لم يختصم في الدعوى تصبه آثار الحكم بالالغاء بوصف انه من الكافة …) واحترام حجية الامر المقضي به يعتبر من المبادئ القانونية العامة التي تشكل مخالفتها مخالفة للقانون ، إذ تقضي ببطلان التصرف المخالف ، وبما ان الاحكام القضائية لا ترتب قواعد قانونية عامة فانه لا يمكن اعتبارها لذاتها عنصرا من عناصر الشرعية (وانما الذي يعتبر عنصرا من عناصر الشرعية في هذا المجال هو مبدأ احترام حجية الشيء المقضي فيه . وعلى ذلك لا تخرج الاحكام القضائية عن كونها احدى تطبيقات المبادئ القانونية العامة التي تعتبر بحق من مصادر الشرعية ) (25) .

____________________________________

1- د. ماجد راغب الحلو ، المصدر السابق ، ص 35 . ومما تجدر ملاحظته ان المادة الأولى من القانون المدني العراقي النافذ رقم 40 لسنة 1951 (المعدل) أكدت على اعتبار العرف في مرتبة تلي التشريع أي المرتبة الثانية .

2-د. علي محمد بدير ، د. عصام عبد الوهاب البرزنجي ، د. مهدي ياسين السلامي ، المصدر السابق ، ص 48 .

3- د. محسن خليل ، المصدر السابق ، ص91 ،  د. فاروق احمد خماس ، الرقابة على اعمال الادارة ، دار الكتب للطباعة والنشر ، جامعة الموصل ، 1988 ، ص 15 .

4-د. فؤاد العطار ،المصدر السابق ، ص 46 وما بعدها ، د. سعد عصفور ، د. محسن خليل ، المصدر السابق ، ص 47-48 .

5-  وفي ذلك تقول المحكمة الادارية العليا بمصر ( لا يجوز ان يخالف العرف نصا آمرا .. ) قضية رقم (1462) لسنة 7 ق في 8 / مايو 1965 ، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الادارية العليا من أول فبراير 1965 إلى اخر مايو 1965 س(10) ع(2) القاعدة رقم         ، ص1219 .

6-  د. علي محمد بدير ود. عصام عبد الوهاب البرزنجي ود. مهدي ياسين السلامي ، المصدر السابق ، ص50 .

7-  د. محمود محمد حافظ ، القضاء الاداري – دراسة مقارنة ، ط7 ، دار النهضة العربية ، دون سنة طبع ، ص37 .

8- ضامن حسين العبيدي ، المصدر السابق ، ص83 .

9- د. ماهر عبد الهادي ، المصدر السابق ، ص 252 .  

10- ضامن العبيدي ، المصدر السابق ، ص85 . كذلك انظر : د. سليمان محمد الطماوي  في قضاء التأديب، المصدر السابق ، ص559 . ود. منصور ابراهيم العتوم ، المسؤولية التأديبية للموظف العام – دراسة مقارنة ، ط1 ، مطبعة الشرق ومكتبتها ، 1984 ، ص256 .

11-  د. عبد الفتاح حسن ، مذكرات في مبادئ القانون الاداري لطلبة السنة الثانية (1978 – 1979) ، كلية الحقوق ، جامعة المنصورة ، دار قاسم للطباعة ، ص17 .

12-  د. سعد عصفور ود. محسن خليل ، المصدر السابق ، ص51 .

13- د. فؤاد العطار ، المصدر السابق ، ص47 .

14- د. محمود محمد حافظ ، المصدر السابق ، ص40 وما بعدها.

15-  إذ ان البعض الآخر يذهب إلى اعطاء هذه المبادئ نفس مرتبة التشريع العادي حتى بعد دستور عام 1958 ، انظر بشأن عرض هذه الآراء : مؤلف الدكتور محسن خليل ، المصدر السابق ، ص104 وما بعدها ، كذلك د. فؤاد العطار ، المصدر اعلاه ، ص 48 - 49 .

16-  د. محسن خليل ، المصدر السابق ، ص108  .

17-  د. عبد الفتاح حسن ، المصدر السابق ، ص18 . كذلك د. فؤاد العطار ، المصدر السابق ، ص49  .

18-  حكمها في القضية رقم القضية رقم 957 ، في 11 فبراير 1961، حكم سبقت الاشارة اليه .

19-  وهو نفس رأي الدكتور محمود محمد حافظ ، مشار اليه في مؤلفه السابق ، ص40 .

20-  قرار مجلس الانضباط العام رقم 87/ 1976 في 8/5/1976 منشور في مجلة العدالة ، ع4 ، س2 ،  1976.

21-  د. عبد الفتاح حسن ، المصدر السابق ، ص16 وما بعدها ، كذلك انظر : عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر، الضمانات التأديبية في الوظيفة العامة- دراسة مقارنة ، مطبعة دار التأليف ، دون سنة طبع ، ص64 . ود. محمود عاطف البنا ، الوسيط في القانون الاداري ، شركة دار الاشعاع للطباعة ، القاهرة ، 1984 ، ص48 – 49 .

22-  د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون المرافعات المدنية ، دراسة مقارنة ، دار الكتب للطباعة والنشر، جامعة الموصل ، 2000 ، ص392 ، كذلك انظر : نص المادة (160/3) من قانون المرافعات العراقي النافذ رقم (83) لسنة 1969 المعدل ، التي ترفض قبول أي دليل ينقض حجية الاحكام الباتة .

23-  د. فاروق احمد خماس ، المصدر السابق ، ص33 وما بعدها .

24- حكمها في القضية رقم 475 لسنة 5ق بجلسة 26 / نوفمبر / 1960 ، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الادارية العليا من اول اكتوبر 1960 إلى اخر ديسمبر 1960 س(6) ع(1) القاعدة رقم (30) ص201.

25-  د. محمود محمد حافظ ، المصدر السابق ، ص33 ، كذلك ص33 وما بعدها من المؤلف نفسه .