يمارس الاختصاص في القرار المضاد اما بموجب نص في القانون وفي هذا الفرض لا تثور مشكلة طالما تولى النص ذلك، كما يمارس خارج النصوص وبشان ذلك انقسم الفقه حيث ذهب جانب من الفقه الى ان السلطة المختصة باصدار القرار المضاد تكون السلطة نفسها التي اصدرت القرار الاول اما الجانب الاخر من الفقه فقد ذهب الى انه ليس بالضرورة ان تكون السلطة المختصة باصدار القرار المضاد هي ذات السلطة التي اصدرت القرار الاول(1).من ذلك يتضح ان تحديد الاختصاص في القرار المضاد يخضع لفرضين:

اولاً: تحديد القانون للسلطة المختصة .

ثانياً: عدم تحديد القانون للسلطة المختصة.

اولا: عندما يحدد القانون السلطة المختصة

في هذا الفرض ينعقد الاختصاص للسلطة التي يحددها القانون وبالتالي اذا قامت سلطة اخرى بالتعدي على هذا الاختصاص فان تصرفها يكون معيبا بعيب عدم الاختصاص(2). وايد ذلك الدكتور مصطفى ابو زيد بالقول (ان السلطة المختصة باصدار القرار المضاد هي ذات السلطة المختصة التي اصدرت القرار الاول لكن اذا بين القانون الجهة المختصة وجب اتباع مانص عليه القانون حيث لا اجتهاد في مورد النص)(3). وهذه السلطة التي يحددها القانون اما ان تكون السلطة ذاتها التي اصدرت القرار الاول وبالتالي تتحد السلطتان الاولى والثانية وتمارس كل منهما اختصاصين متمايزين ويخضع كل منهما لشروط مستقلة ومن اوجه ذلك ان سلطة الادارة في القرار الاول تقديرية في حين تكون سلطة الادارة في القرار الثاني مقيدة(4). كما قد تكون غير السلطة التي اصدرت القرار الاول واكد ذلك الفقيه الفرنسي بونارد بالقول (القرار المضاد لا يكون بالضرورة من صنع صاحب القرار الاول حيث ان القانون يمكن ان يجعل صلاحية اصدار القرار لسلطة اخرى)(5).، ويحصل ذلك في الحالات الاتية :

1- التفويض ،2-الحلول ، 3-نص القانون على هيئة مستقلة .

1- التفويض: يقصد بمبدأ التفويض في الاختصاص بصورة عامة قيام صاحب الاختصاص الاصيل بتكليف شخص اخر او هيئة اخرى بممارسة جانب من اختصاصاته وفقا للقواعد القانونية (الدستورية والقانونية واللائحية) وهذا التفويض قد يكون تشريعيا يتم عن طريق قيام السلطة التشريعية بأسناد بعض اختصاصاتها الى السلطة التنفيذية ممثلة في رئيسها ضمن الحدود التي يتطلبها الدستور وقد يكون اداريا عندما يسند شخص اداري الى شخص اداري اخر او هيئة ادارية اخرى بجزء من اختصاصاته استنادا الى نص دستوري او قانوني او لائحي. ومن الجدير بالاشارة ان التفويض في الاختصاص هو قيد استثنائي تمليه ضرورات السرعة في انجاز العمل ذلك ان القاعدة العامة في الاختصاص تقضي بان يمارس الاصيل اختصاصاته بنفسه ولا يفوضها لغيره ما لم يوجد نص دستوري او قانوني او لائحي خلاف ذلك، وعلة ذلك تكمن في ان الاختصاص ليس حقا شخصيا للموظف الاداري وانما صلاحية مخولة له بمقتضى القواعد القانونية او الدستورية او اللائحية كما ان منح الاختصاص جاء لاعتبارات عملية وعلمية متوفرة في شخص الاصيل ومن ثم يجب ان ينفذها بنفسه وعدم عهدتها الى الغير، لهذا نجد ان الفقه والقضاء في اغلب الدول يستخدم تعبير السلطة المختصة او الهئية المختصة او الموظف المختص اشارةً الى ان الاصل ان يقوم الاصيل بممارسة اختصاصاته بنفسه استنادا الى مبدا شخصية العمل(6). لكن اتساع الوظيفة الادارية وتشعبها وبقصد التخفيف عن كاهل الموظف الاداري ازدادت عملية التفويض في الوقت الحاضر بدلا من اعادة توزيع الاختصاص كونها من الامور الصعبة والمعقدة(7). وبناءً على ما تقدم فالقرار المضاد يمكن ان يصدرمن الشخص المفوض له الاختصاص عند تحقق شروط التفويض(8).واكد هذا المعنى بصورة صريحة الدكتور محمود حافظ بالقول (ان السلطة المختصة بأنشاء المرفق هي التي تملك الالغاء ومن ثم يجب ان تكون اداة الالغاء مماثلة لأداة الانشاء فاذا كان المرفق انشا بقانون وجب ان يكون الغاؤه بقانون او بناءا على قانون اي بمقتضى تفويض من المشرع))(9).

2-الحلول: يقصد بالحلول ان يحل احد الافراد محل اخر في ممارسة الاختصاصات الوظيفية نتيجة لغياب الاخير اختياراً ام اجباراً، اي عندما يمتنع عن اداء واجباته او يقوم به مانع فيحل محله من يعينه المشرع لممارسة المهام الوظيفية(10).استنادا لذلك يكون للموظف الاداري او السلطة الادارية الحالة اصدار القرار المضاد(11). عند تحقق شروط الحلول وايد ذلك مجلس الدولة الفرنسي بمناسبة حكمه في قضية La bonne وتتلخص وقائع هذه القضية بان وزير الصحة عين موظفاً في احدى الوظائف الشاغرة وحصل بعد ذلك ان الغيت وزارة الصحة وحلت محلها وزارة العمل والشؤون الاجتماعية واصدر وزيرها الجديد قراراً بالغاء الوظيفة انفة الذكر عام 1968 على اعتبار ان الاختصاص معقود له وذهب المجلس بهذا الخصوص الى ان هذا القرار لايعد انتهاكاً لقاعدة تقابل الاختصاص وانما تجسيد حي لها(12).ومن ثم فان هذا الحكم يشير وبصورة صريحة الى امكانية صدور القرار المضاد من السلطة الحالة.

3-نص القانون على هيئة مستقلة :

قد ينيط المشرع سلطة اصدار القرار المضاد الى هيئة مستقلة عن السلطة التي اصدرت القرار الاول ومثال ذلك القرارات الصادرة بالتعيين او الترقية تكون سلطة الغاؤها لمجالس التأديب او المحاكم التأديبية وايد ذلك الاستاذ الطماوي بالقول (ان القرار المضاد قد يصدر من السلطة مصدرة القرار الاول كما قد يصدر من سلطة اخرى في الحالات التي ينيط بها المشرع سطة اصدار القرار المضاد بسلطة او هيئة غير التي اصدرت القرار الاول)(13). هذه باختصار الحالات التي ينيط فيها المشرع سلطة اصدار القرار المضاد لغير السلطة التي اصدرت القرار الاول، وحري بنا الاشارة الى ان النصوص القانونية التي تعالج القرار المضاد تبدو قليلة عندنا في العراق ، وفي جميع الاحوال ان تولي النص تنظيم الاختصاص يمثل ضمانة قانونية ناجعة في سبيل اصدار القرار المضاد .

ثانيا:عندما لا يحدد القانون السلطة المختصة

عندما لايحدد القانون السلطة المختصة باصدار القرار المضاد وهي الحالة الغالبة تجد قاعدة توازي الاختصاص مجال تطبيقها حيث ان السلطة المختصة باصدار القرار الاول هي التي تملك الغاء القرار(14). ولكن هذا الكلام ليس مطلقا ففي حالة غياب السلطة التي اتخذت القرار الاول لاي سبب تكون السلطة القائمة وقت اصدار القرار المضاد هي المختصة وهذا ما اكده الفقيه الفرنسي Isaac بالقول (ان قاعدة تقابل الاختصاص يفترض ان تؤخذ بالنسبة الى طبيعة القرار ويستطرد قائلا ان هذه القاعدة لا تطبق تلقائيا (اوتوماتيكيا) فالاختصاص لا ينعقد للسلطة التي اصدرت القرار الاول بل السلطة القائمة وقت اصدار القرار المضاد) ويبرر ذلك بالقول (ان التنظيم القانوني الذي انيطت بموجبه سلطة اصدار القرار الاول قد يتغير ويناط اختصاص اصدار القرار المضاد لسلطة اخرى)، وبالمعنى نفسه اتجه د. حسني درويش الى القول ( ان الاختصاص في اصدار القرار المضاد يكون للسلطة القائمة وقت اصدار القرار المضاد )(15) . وبهذا الصدد يثارالتساؤل عن اثر السلطة الرئاسية عند عدم وجود نص يمنح الاختصاص؟ ولبيان ذلك نقول وبصورة عامة ان الموظفين في الجهات الادارية يخضعون الى السلطة الرئاسية في ادائهم لواجباتهم ويستطيع الرئيس تعديل القرار الصادر من المرؤوس دون المساس بموضوعه او اساسه لان ذلك يفضي الى القول بالغاء القرار الاول واصدار قرار جديد وهذا غير جائز لان الاختصاص معقود للمرؤوس ذلك ان للرئيس الاداري توجيه المرؤوس قبل اصدار القرار وسحب قرار المرؤوس اذا كان غير مشروع لكنه لا يستطيع ان يتصدى لاختصاص جعله القانون من اختصاص المرؤوس(16). وتأكيدا لذلك قضى مجلس الدولة الفرنسي في حكم له عام 1948 في قضية Morin الى انه (لا يستطيع الوزير ان يحل محل مدير الاقليم في احالة موظف الى المعاش اذا كان من اختصاص المدير وذلك على الرغم من رابطة الخضوع بين المدير والوزير وعلى الرغم من ان الوزير يستطيع ان يامر المدير باصدار ذلك القرار لكنه لا يستطيع ان يصدره مباشرةً)، وكذلك اكد حكمه في قضية شركة القديس كوينزا للإضاءة وجاء فيه ( كما ان وزير الشؤون البلدية وهو سلطة وصاية لا يستطيع ان يمارس الاختصاصات التي احتفظ بها القانون للمجالس البلدية)(17). لكن ما يهم الاشارة اليه هنا ان الاختصاص اذا لم يكن مانعا فان تولي السلطة الرئاسية اصدار القرار المضاد يمثل ضمانة قانونية في سبيل اصداره(18) .

__________________________________

1- د. حسني درويش، نهاية القرار الاداري..، مصدر سابق ، ص 620.

2- عامر زغير ، مصدر سابق ، ص 23 .

3- د. مصطفى ابو زيد فهمي ، القضاء الاداري ومجلس الدولة ، ط3 ، 1966 ، ص 378 .

4- وهذا ما اكده الفقه اليوناني حيث ذهب الى ان الاختصاص في اصدار القرار المضاد ينعقد للسلطة التي اصدرت القرار الاول ولا يمكن الخروج عن ذلك الا بموجب نص خاص، وكذلك الفقة البلجيكي الذي ذهب الى ان السلطة المختصة بالتعيين هي التي تملك الغاء القرار فيما عدا الحالات التي ينص فيها القانون صراحة على اختصاص جهة اخرى ، د. حسني  درويش ، حدود سلطة الادارة..، مصدر سابق ، ص 153.

(5) Basset , Op-Cit , P. 107 .

6- بشار عبد الهادي ، التفويض بالاختصاص، دراسة مقارنة ، ط1 ، دار الفرقان ، عمان ، 1982،  ص35 .

7- انظر عبدالحميد عبد المهدي ، مصدر سابق ، ص61 .

8- وتتمثل في 1- ان يوجد نص تشريعي يسمح بالتفويض على ان يكون في مستوى النص المانح للاختصاص او اعلى منه 2- ان يصدر التفويض من صاحب الاختصاص الاصيل 3- ان يتضمن التفويض اركان وشروط القرار الاداري ، انظر بهذا الخصوص بشار عبدالهادي ، المصدر السابق ، ص 30 .

9- د. حماد شطا ، مصدر سابق،ص130 .

10- من خلال التعريف يتضح الفرق بين الحلول والتفويض، فحيث يكون التفويض جزئيا ومؤقتا يكون الحلول كاملا وبقوة القانون الى الموظف الاخر، اضف الى ذلك ان التفويض يكون بارادة الاصيل في حين ان الحلول لا يكون بارادة الاصيل، كما يتضح ايضا الفرق بين الحلول والوكالة فالحلول كما ذكرنا يتم بموجب القانون في حين لا يتولى القانون تحديد الوكيل وانما تتولى الادارة تحديده لحين تعيين موظف مختص او عودة صاحب الاختصاص الاصيل، انظر د. ماهر صالح علاوي، القانون الاداري ، مصدر سابق ،ص173،174 .

11- Rene. Hostiou, Porocedure et formes de l,act administratif Unilateral en droit francais, Bibliotheque de droit public paris , 1975, P227 .

12- د. حماد شطا ،مصدر سابق، ص320 .

13- د. سليمان محمد الطماوي، النظرية العامة ، مصدر سابق ، ص676 .

14- De Lubader, Droite administrative, 1973, p. 254-255 .

15- عبد الحميد عبد المهدي ، مصدر سابق ، ص110 .

16- د. شاب توما منصور ، مصدر سابق، السلطة المختصة.. ، ص13 ، 14 .

17- د. حما شطا ، مصدر سابق ، ص220 .

18- Basset, op- cit, p. 111.