لا بد لتحديد معنى الشكل بصورة دقيقة من استجلاء مسألة ذات أهمية بالغة وصلة وثيقة بالحقيقة أو السمة الأولى التي ينطبع بها الشكل، وتتمثل هذه المسألة في مدى قدرة الإرادة على التعبير عن نفسها في ظل الشكل الذي يفرضه المشرع، كما يمكن ان تطرح بصيغة سؤال هو: هل إن الشكل يعني سلباً مطلقاً لحرية الإرادة في التعبير عن نفسها؟ إن الإرادة، فيما يبدو على صعيد العمل، ليست لها حرية في اتخاذ وسائل التعبير عن ذاتها عندما يتصل بتصرف قانوني شكلي، ويكمن ذلك ، في ان الشكل، بالمعنى الدقيق، يعد صورة خاصة للتعبير عن الإرادة، ويتسم بالإلزام القانوني فإذا تجرد التعبير عن الإرادة من الشكل افرغ من أي قيمة في نظر المشرع ولم يعول عليه وان عد في حيز الواقع تجسيداً مادياً للإرادة. وهذا يعني أن الإرادة تعد غير موجودة لدى تخلف الشكل، وإنها تكتسب الوجود القانوني إذا ما اتخذت الشكل الذي فرضه المشرع، وهو ما يقود إلى نتيجة مفادها أن الشكل يمثل سلبا لحرية الإرادة في اختيار وسائل التعبير عن ذاتها، ما دامت وسائل التعبير بأجمعها تكون غير ذات نفع عند عدم استيفاء الشكل الإلزامي(1). ولذلك فليس صحيحاً ما ذهب إليه بعض الكتاب(2). وهو أن الإرادة تتحفظ دائماً باختيار الطريقة التي تعبر بها عن نفسها. وليس دقيقاً، فيما نرى، ذلك الرأي الذي يسعى إلى التوفيق او تبني مسلك وسط فينبسط بالقول ((ان الشكل في القانون الحديث لا يعني سلب الإرادة حريتها تماماً في التعبير عن نفسها، وانما يعني تنظيم ممارسة هذه الحرية. فالمشرع حين يستلزم الكتابة مثلاً كشكل للتعبير عن الإرادة، كما هو الشائع في القوانين الحديثة، فانه لا ينبغي أن يفهم من ذلك ان تكون الكتابة هي وسيلة التعبير المباشرة التي يجب على المتصرف استخدامها في التعبير عن إرادته، بحيث أن من لا يعرف الكتابة ولا يقدر عليها لا يستطيع إبرام هذه التصرفات الشكلية. فليس هذا هو المقصود من الشكل الكتابي، وإنما المقصود هو أن يتم إفراغ التعبير عن الإرادة أيا كانت طريقته في الشكل الكتابي المفروض من قبل المشرع، و لا يلزم أن يقوم المتصرف نفسه بعملية الصب هذه، فيحرر بخط يده الكتابة المطلوبة، حتى ولو كان قادراً على ذلك))(3). وتساق بعض الأمثلة تعزيزاً لهذا الرأي منها، ان عقد الهبة في القانون المدني المصري عقد رسمي حيث يشترط أن تبرم الهبة إمام موظف عام هو الموثق، الذي يقوم بتلقي الرضا ثم يحرر الورقة الرسمية التي يقوم بالتوقيع عليها هو وأطراف التصرف والشهود، وكذلك من تم الاستعانة به من ذوي الشأن. ولا يلزم ان يعبر المتصرف عن رضائه أمام الموثق بطريقة معينة، فيستطيع ان يعبر بالمشافهة أو بالكتابة أو بالإشارة. وعلى ذلك فإن ذوي العاهات كالأبكم والأصم يمكنهم إبرام الهبة إذا كان بمقدورهم التعيير عن إرادتهم بطريقة مؤكدة لا شك فيها. ويضرب مثل آخر وهو أن المشرع إذا استلزم مجرد الكتابة بوصفه شكلاً للتصرف، كما هو الحال في عقد المرتب مدى الحياة على وفق المادة ((745))، من التقنين المدني المصري(4). وعقد إنشاء ملكية الأسرة على وفق المادة (851) من التقنين المذكور(5).  فإن المتصرف يستطيع ان يعهد إلى غيره بتحرير هذه الكتابة ويقوم هو بالتعبير عن إرادته بما يلائمه من وسائل التعبير(6). وتأسيساً على ذلك فإن من يرى هذا الرأي لا يقر ما ذهب إليه ((ريج)) من القول بأن للإرادة حرية على الدوام في اتخاذ وسيلة التعبير وذلك لأنه، على حد تعبير القائل بهذا الرأي، يعكس تصوراً غير صحيح لكل من التعبير والشكل معاً(7). ولكنه تبنى ما ذهب إليه ((دورما))(8). وهو انه ليس مما يتعارض مع فكرة الشكل ان يدع المشرع للأفراد حرية اختيار الطريقة التي يتم بها تنفيذ الشكل إذا كان المشرع قد تطلب استيفاء شكل معين دون ان يحدد طريقة استيفائه، إذ يكفي في مثل هذه الأحوال لإحترام الشكل والوفاء بالالتزام القانوني أن يؤديه الأطراف بأي طريقة ممكنة، ومثال ذلك الكتابة المنصوص عليها في المادة (235) من القانون المدني الفرنسي الخاصة بالاعتراف بالابن غير الشرعي، فإضفاء الرسمية على هذا التصرف يمكن أن يكون عن طريق موظف الحالة المدنية أو عن طريق الموثق أو القاضي، فأي من هؤلاء له صلاحية في هذا الشأن. وعليه فالأفراد يستطيعون اللجوء إلى أي من هؤلاء لإتمام هذا التصرف الشكلي ما دام المشرع لم يخص أحدهم بذلك دون غيره(9). ومن هذا كله يصل القائل بهذا الرأي إلى إثبات لما طرح ابتداءً وهو أنه ليس من الصحة في شيء أن يقال بأن الشكل يسلب أي حرية في التعبير عن الإرادة في  التصرفات الشكلية. ولكننا من جانبنا لا نرى في هذا الرأي شيئاً من الصواب، فالقائل به قد حاول الجمع بين اتجاهين لا يمكن الجمع بينهما: اتجاه يؤدي إلى القول بأن الإرادة تملك حرية التعبير عن ذاتها في التصرفات الشكلية، ومن ثم فالرضا في هذه التصرفات يمكن أن يتم بوسائل غير شكلية –وقد رأينا عدم صواب هذا الاتجاه– وهو ما انتقده القائل  بهذا الرأي الذي يجمع بينه وبين اتجاه ثانٍ يناقضه، فهذا الاتجاه الأخير يرى في الشكل تعبيراً عن الإرادة يفرضه المشرع فإذا تخلف هذا الشكل فإن القانون لا يقر وجود الإرادة. ومن ثم فالتعبير عن الإرادتين التي يتكون من تلاقيهما التراضي إنما يتم بوسائل شكلية(10). ولو جمعنا بين هذين الاتجاهين لكان متحصل ذلك أن التراضي في التصرفات الشكلية يتم تارة بوسائل شكلية ويتم تارة أخرى بوسائل غير شكلية، هو أمر غير مقبول على الإطلاق. وإذن فالإرادة لا تملك حرية التعبير وذلك لأن التعبير الذي يعتد به المشرع في التصرفات الشكلية هو ما اتخذ الصيغة أو الإجراء الذي فرضه، ويؤيد ما نقول به تحليل الأمثلة التي ساقها من جمع بين ذينيك الاتجاهين، فبالنسبة إلى عقد الهبة في القانون المدني المصري، وهو عقد رسمي، نتساءل هنا، فيما يتصل بتعبير الواهب عن إرادته، بعض النظر عن الوسيلة، عن مدى أهمية هذا التعبير إذا ما صدر في غياب الموظف المختص؟ أن الجواب سيكون ولا شك انه لا أهمية لمثل هذا الإظهار المادي للإرادة وذلك لأن تدخل الموظف المختص هو العنصر الأساس في إضفاء الرسمية على التصرف، ومن ثم فهو العنصر الوحيد الذي يمكن من خلاله أن تكتسب الوسيلة التي اعتمدها الواهب  في إظهار إرادته وصف التعبير عن الإرادة. وعليه فلا تعبير عن الإرادة في غياب الموظف، الأمر الذي يظهر بوضوح سلب حرية الإرادة في التعبير، فالمشرع لا يعترف بها إلا إذا ظهرت أمام موظف مختص. أما بالنسبة إلى حرية الشخص في إظهار إرادته إظهاراً مادياً أمام الموظف المختص، فهو أمر تستلزمه طبائع الأشياء ويتعلق بقدرة الشخص على هذا الإظهار. إذا أن الموظف المختص لا يستطيع أن يتعرف على هذه الإرادة مالم يكن هناك إظهار لها، فهي ((أي الإرادة)) حالة نفسية ولذلك فمن لا يستطيع الكلام يمكن للموظف ان يتعرف على إرادته عن طريق اللجوء إلى وسائل أخرى كالإشارة مثلاً(11). وفيما يتعلق بشكلية الكتابة فينبغي أن يوقعها المتعاقد لكي يعتد بها، وإذا ما تم ذلك فلا أهمية بعدئذ لما  إذا كان من قام بالكتابة هو من صدر منه التوقيع أو شخص آخر. فالكتابة إنما تعد صادرة من صاحب التوقيع ويكون قد عبر بها عن إرادته منذ توقيعه عليها. أما قبل ذلك فلا نكون إلا أمام إظهار مادي للإرادة لا قيمة له بالنسبة إلى التصرف الشكلي الذي اشترطت الكتابة لإبرامه. وبالنسبة إلى حالة الاعتراف بالابن غير الشرعي، حيث يتطلب إضفاء الرسمية على هذا التصرف ان يتم اللجوء إلى موظف مختص هو موظف الحالة المدنية أو الموثق أو القاضي، وكذلك فيما يتعلق بحالة اشتراط المشرع الكتابة بصورة مطلقة ودون تحديد لما إذا كانت رسمية أو عرفية، فإن الإرادة هنا لا تكون حرة في اختيار وسيلة التعبير، وإنما تكون لها حرية في نطاق ماو ضع لها المشرع من حدود لتنفيذ الشكل الذي فرضه. فالإظهار المادي لا يكتسب وصف التعبير عن الإرادة إلا إذا افرغ في الشكل المفروض وهو تدخل الموظف المختص في الحالة الأولى، والكتابة في الحالة الثانية. أي أن وسيلة الإظهار لا تتمتع بأي أهمية إلا إذا وقعت أما الموظف المختص سواء أكان موظف الحالة المدنية أم القاضي أم الموثق، وكذلك إلا إذا اتخذت الإرادة صورة الكتابة في التصرفات الكتابية سواء كانت رسمية أو عرفية. ومن كل ما تقدم نخلص إلى أن الإرادة في التصرفات الشكلية مقيدة بضرورة اتخاذ الوسيلة التي فرضها المشرع للتعبير، ولا تتمتع بأي حرية في هذا النطاق، إذ يتحتم على الأفراد اتباع الإجراء الذي فرضه المشرع. ولذلك فالأفراد لا يستطيعون تجاوز هذا الشكل أو استبدال شكل آخر به ولو كان معادلاً له(12). فالصفة الملزمة التي تتسم بها القاعدة الشكلية إنما تجعل البطلان جزاء لتخلف الشكل، وذلك لأن أطراف العقد ليسوا أحراراً في اختيار الشكلية الخاصة بالعقد، وليس بإمكانهم من ثم في حالة غياب الشكل أن يستندوا إلى العقد في الدعوى بصورة كلية أو جزئية(13). كما أن من شأن منحهم الحرية في اختيار الشكل أن يفيد معنى العودة إلى مبدأ الرضائية(14). وبعبارة أخرى أن قواعد الشكل في القوانين المدنية هي من القواعد الآمرة لتعلقها بالنظام العام، ولذلك فليس بمقدور الأفراد تجاوزها أو الاتفاق على خلافها، سواء من حيث الإجراء الذي تتطلبه أو من حيث الحكم الذي تتضمنه. فهؤلاء الأفراد لا يستطيعون أن يستبدلوا بالشكل الذي فرضه القانون شكلا آخر ولو كان معادلاً له، ويتضح ذلك من النصوص التي تلزم أطراف العقد بوجوب اللجوء إلى شكل معين عند إبرام العقود(15). ولا يعد خروجاً على هذه السمة أن يجيز المشرع الاختيار للأفراد بين اكثر من شكل لإبرام تصرف قانوني واحد، ومثال ذلك الوصية في القانون المدني الفرنسي، إذ يمكن إبرامها في الشكل الرسمي على وفق المادة (972)  منه أو الشكل الخطي على وفق المادة (970) منه.

________________________

1- انظر في هذا المعنى أيضاً ايرنك حيث يقول ((ان الشكل لا يتضمن حرية او اختيار في طريقة التعبير، ولا يملك المتصرف ان يختار سواه))، المرجع السابق ص 67 – نقلاً عن:  Fathi: Op. Cit, P. 536.

2- Rieg: Op. Cit, P41.

3- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 42. ومن هذا الرأي أيضاً د. فتحي والي حيث ذهب، في نظرية العمل الاجرائي، محاظرات مطبوعة ألقيت على طلبة الدراسات العليا في كلية الحقوق -  في جامعة القاهرة، غير مؤرخ، ص 109 إلى انه ((على إننا نرى مع جانب آخر من الفقه انه يجب عدم إعطاء الشكلية ذلك التحديد الذي يفهمه بها اهرنج. فالشكلية في القانون الحديث لم تعد جامدة كتلك التي كانت في القانون الروماني، ولهذا فإن العمل يكون شكلياً ولو كانت هناك حرية في الاختيار بين وسيلتين او اكثر: فالوصية تصرف شكلي ولو انه يمكن القيام بها بأكثر من وسيلة. كذلك توجد شكلية ولو كانت هناك بعض الحرية لمن يقوم بالعمل في كيفية تحديد الوسيلة التي يحددها القانون: ولهذا فاشتراط الكتابة يعتبر مظهراً من مظاهر الشكلية ولو انه يمكن تحقيقها بطرق مختلفة وذلك في الحالات التي لا يشترط فيها القانون ان تكون الكتابة رسمية، بل توجد شكلية اذا اشترط القانون ان يكون التعبير عن الإرادة صريحاً، إذ في هذا تقييد لحرية الإرادة في التعبير عنها ولو ان لها اختيار الطريقة التي تعبر بها صراحة)).

4- وتنص المادة (979) من تقنيننا المدني على انه ((العقد الذي يقرر المرتب لا يكون صحيحاً الا إذا كان مكتوباً…)).

5- ان المادة (850) مدني مصري تتعلق بالشيوع الإجباري  وتقابلها المادة (1081) من تقنيننا المدني ولكن هذا التقنين قد خلا مما يقابل المادة (851) المنوه عنها.

6- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 43. 

7- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 46.

8- بإشارته إلى Durma: Op. Cit, no 174, PP 189- 190.

9- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 47.

10- وبهذه المناسبة تجدر الإشارة إلى ((إن العقد في القانون الإنكليزي على نوعين: عقد شكلي، وعقد بسيط، والعقد الشكلي يكون صحيحاً بمراعاة الشكل المطلوب له، وهو السند المختوم من غير حاجة إلى الاعتبار – مقابل التعهد – فالاعتبار هنا لا يطلب تحققه إلا في بعض الحالات الاستثنائية من قبل الشرط المقيد للحرية أو ما شابهه. اما العقد البسيط فهو العقد الذي يعتمد في قيامه على تقديم الاعتبار، ولا يحتاج في إبرامه، كقاعدة عامة، إلى شكل خاص، غير ان القانون يشترط للانعقاد أو للإثبات في بعض العقود البسيطة وجوب استيفاء شكل معين إلى جانب اشتراطه لمقابل التعهد)). أستاذنا د. جاسم العبودي: الموقف القانوني من قاعدة عدم جواز انتفاع الغير بالعقد، مطبعة غرناطة، بغداد، 1997، ص 51.

11- فيما عدا الحالات التي يشترط فيها المشرع أسلوباً معيناً لإظهار الإرادة، كما هو الشأن بالنسبة إلى الوصية الخطية في القانون الفرنسي، إذا يجب أن تحرر بالكامل بخط الموصي (970 مدني فرنسي)، وكذلك  الوصية الرسمية إذ يجب أن يقوم الموصي بالتعبير عن إرادته فيها شفهياً (المادة 972)، حيث يتعين على الموصي أن يقوم بإملاء الوصية على الموثق في حضور شهود، لذلك لا يستطيع الأخرس أن يوصي بالشكل الرسمي. انظرGuerriero (Marie Antoinette): L’ acte Juridique Solennel’ L. G.D.J Paris, 1975, P37.

12- انظر غستان: المرجع السابق، فقرة (434)، ص 440 .

13- Geny: Op. Cit, P.98   

14- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 56. 

15- انظر في هذا الخصوص المواد (508، 602، 979، 1071/ 2، 1126/ 2، 1203، 1286/ 1) من قانوننا المدني وكذلك المادة (3/2) من قانون التسجيل العقاري العراقي.