إن مباشرة حق التتبع بالنسبة للدائن المرتهن ، يعني حقه في اتخاذ إجراءات نزع ملكية العقار المرهون في مواجهة الحائز ، عند حلول اجل الدين طبقاً للمادة ( 1306/1) مدني عراقي . وإذا باشر الدائن المرتهن إجراءات التنفيذ على العقار المرهون ، فيحق له التنفيذ بكل دينه على العقار الذي انتقل الى الحائز ، سواء انتقلت ملكية العقار كلها للحائز او جزء منه ، وسواء بقيت عقارات مرهونة في ذات الدين في يد المدين او انتقلت منه الى حائزين آخرين. وهذا كله تطبيقاً لقاعدة عدم تجزئة الرهن . وقد أشارت المادة ( 1294) مدني عراقي الى هذه القاعدة بقولها (( كل جزء من العقار او العقارات المرهونة ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بالعقار او العقارات المرهونة كلها ))(1). وإذا باشر الدائن المرتهن حقه في التتبع في مواجهة الحائز ، فلا يحق للأخير أن يدفع بتجريد المدين لا من أمواله الحرة ولا من الأموال  المرهونة في ذات الدين ، أي لا يحق للحائز أن يطلب من الدائن المرتهن التنفيذ أولاً على أموال  المدين وسواء كانت مرهونة او غير مرهونة. إذ إن القانون العراقي لم يعط الحائز هذا الحق(2). ويمكن القول بان القانون المدني العراقي كان موفقاً بعدم إعطاءه الحائز الحق بتجريد المدين من أمواله الحرة أو الأموال  المرهونة في ذات الدين. وذلك لان هذا الحق يتعارض مع نص المادة (1294) مدني عراقي، والتي أشارت الى عدم تجزئة حق الرهن، والى حق الدائن المرتهن بالتنفيذ في مواجهة الحائز ، حتى وان كان جزء من العقار قد انتقل إليه ، او أن يكون احد العقارات المرهونة هو الذي انتقل الى الحائز . ولا بد من الإشارة الى إن إجراءات نزع ملكية العقار المرهون في القانون العراقي تتم وفقاً لأحكام قانون التسجيل العقاري وقانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 . وان دائرة التسجيل العقاري هي الدائرة المختصة ببيع العقارات المرهونة(3). ويلاحظ بان إجراءات حجز وبيع العقار المرهون لا تختلف عن الإجراءات التي    تتخذ بمناسبة حجز وبيع عقار المدين غير المرهون ، والتي سوف نشرع الآن بتحديدها :-

يحق للدائن المرتهن مباشرة إجراءات التنفيذ على العقار المرهون، عند حلول اجل الدين ، فإذا كان العقار المرهون في يد المدين الراهن ، فان إجراءات التنفيذ تبدأ بإنذار المدين او من يقوم مقامه بالوفاء ، فإذا امتنع المدين عن الوفاء فان الدائن المرتهن يستمر في إجراءات التنفيذ على العقار المرهون وفقاً للإجراءات التي نص عليها قانون التسجيل العقاري(4). أما إذا انتقلت ملكية العقار المرهون من ذمة المدين الراهن الى الحائز ، فيجب قبل البدء بإجراءات التنفيذ على العقار ان يقوم الدائن المرتهن بإنذار الحائز بدفع الدين ، وهذا ما نصت عليه المادة ( 1306 / 1) مدني عراقي بقولها (( 1- يجوز للمرتهن عند حلول اجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون رهناً تأمينيا ً في يد الحائز لهذا العقار بعد إنذاره بدفع الدين .....)) . ويمكن القول، بان القانون المدني العراقي لم يشترط في المادة (1306 / 1) مدني سوى إنذار الحائز بدفع الدين، ولم يشر الى ضرورة تنبيه المدين الراهن بدفع الدين، لأنه  هو المدين الأصلي وقد يدفع الدين بمجرد تنبيه الدائن المرتهن له. ولما كان المدين الراهن هو المسؤول عن الدين المضمون بالرهن، لذلك يكون من الضروري أن يقوم الدائن المرتهن بالتنبيه على المدين بدفع الدين قبل إنذار الحائز، فقد يقوم بدفع الدين عند مطالبة الدائن له ، وبذلك يسهل حصول الدائن المرتهن على دينه ولا ينشغل بإجراءات التنفيذ في مواجهة الحائز والتي قد تستغرق وقتاً طويلاً. ولهذه الأسباب ندعو المشرع العراقي الى ضرورة تنبيه المدين بدفع الدين قبل إنذار الحائز ، ولأجل ذلك نقترح تعديل صياغة المادة ( 1306 / 1) مدني عراقي، لتصبح بالشكل الآتي ((يجوز للمرتهن عند حلول اجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون رهناً تأمينياً في يد الحائز لهذا العقار بعد تنبيه المدين وإنذار الحائز بدفع الدين .....)). ويشترط في الإنذار الموجه الى الحائز أن يكون صحيحاً ، فإذا لم يكن كذلك بطلت إجراءات التنفيذ على العقار المرهون ، ولا تنفذ في مواجهة الحائز(5). ويلاحظ بان المشرع العراقي لم يحدد البيانات التي يجب أن يتضمنها الإنذار ، لكي يكون صحيحاً ، ولكن بصورة عامة، يجب أن يتضمن مقدار الدين المضمون بالرهن ، وأوصاف العقار المراد التنفيذ عليه ، وأيضاً يجب أن يتضمن الإنذار تكليف الحائز بدفع الدين ، وبالتالي فان الإنذار إذا لم يتضمن هذه البيانات فيعد باطلاً. فإذا قام الدائن المرتهن بإنذار الحائز بدفع الدين ولم يستجب لهذا الإنذار ففي هذه الحالة يحق للدائن المرتهن أن يطلب من الدائرة المختصة بالتنفيذ إصدار قرار بحجز العقار ، وقرار الحجز يكون بطلب من الدائن المرتهن وقرار من الدائرة المختصة بالتنفيذ، ولا يمكن بعد صدور قرار الحجز إجراء أي معاملة على العقار بدون موافقة الجهة التي وضعت الحجز على سجله ، وهذا ما نصت عليه المادة ( 86 / 2) من قانون التنفيذ بقولها ((لا يجوز إجراء أي معاملة على العقار، بعد وضع إشارة الحجز بدون موافقة مديرية التنفيذ التي وضعت الحجز))  ثم يقوم المنفذ العدل بإشعار مديرية التسجيل العقاري لوضع إشارة الحجز على سجل العقار. والذي يعد قيداً آخر يمنع المدين من التصرف بالعقار المرهون إضافة الى قيد الرهن الذي وضع تأمينياً لدين الدائن المرتهن . وعلى مديرية التسجيل العقاري إشعار الجهة الحاجزة لوضع إشارة الحجز على العقار وبيان ما عليه من حقوق أصلية وتبعية ، وهذا ما نصت عليه المادة (86 / 1) من قانون التنفيذ بقولها (( إذا تقرر حجز العقار وفقاً لهذا القانون، فعلى المنفذ العدل أن يشعر دائرة التسجيل العقاري بوضع إشارة الحجز على سجل العقار، وعليها أخبار المديرية الحاجزة بوضع إشارة الحجز على العقار، وبيان ما عليه من حقوق أصلية  وتبعية ))(6). كما يحق للدائن المرتهن ، أن يطلب من دائرة التسجيل العقاري بيع العقار المرهون بالمزاد العلني ، ويتم البيع وفقاً لأحكام قانون التسجيل العقاري ، مع مراعاة أحكام قانون التنفيذ الخاصة بالبيع والمزايدة في حالة عدم وجود نص في قانون التسجيل العقاري(7). والطلب الذي يتقدم به الدائن المرتهن الى دائرة التسجيل العقاري يتضمن رغبته في تحصيل دينه وملحقاته ، وكذلك واصفاً العقار المرهون والدين المضمون وتاريخ استحقاقه واسم المدين الراهن . وبعد تقديم الطلب يقوم الموظف المختص بتدقيق الطلب ، والتأكد  من إن الدين مستحق الأداء ، وان سجلي العقار والرهن قد اكتسبا الشكل النهائي .  وإذا كان العقار محجوزاً من قبل أكثر من جهة ، فيجب أن يتم البيع من قبل جهة واحدة ، وذلك بعد مفاتحة الجهات الأخرى(8). ثم بعد ذلك يقوم المنفذ العدل بإجراء معاملة وضع اليد على العقار المحجوز، حيث ينتقل الى موقع العقار مع خبير من دائرة التسجيل العقاري ، وذلك من اجل تثبيت موقع العقار وتحديد جنسه ونوعه وحدوده ومساحته ومقدار وارداته السنوية إذا كان مؤجراً حسبما يقدرها الخبير ، واسم الشاغل ، وهذه البيانات يدونها المنفذ العدل في محضر يوقع من قبله ومن قبل الخبير وذوي العلاقة إن وجدوا أثناء عملية وضع اليد(9). وبذلك فان معاملة وضع اليد يجب أن تتم من قبل المنفذ العدل ، وبالتالي إذا تمت هذه المعاملة من قبل المعاون القضائي او أي موظف آخر فان إجراءات المزايدة العلنية تكون باطلة ، وبهذا الخصوص قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية ((إن الإجراءات التنفيذية التي جرت بموجبها المزايدة يشوبها البطلان ذلك لان وضع اليد قد تم من قبل المعاون القضائي في حين إن الإجراءات التنفيذية يجب أن يقوم بها قاضي محكمة البداءة بصفته منفذ عدل ، وحيث إن المزايدة قد استندت الى محضر وضع اليد المذكور فقد تقرر إبطال المزايدة و إجراء وضع اليد مجدداً وفقاً لأحكام المادة ( 88) من قانون التنفيذ))(10).

_____________________

- انظر كذلك،  المادة ( 315) من قانون التسجيل العقاري .

2-انظر ، د.غني حسون طه ، محمد طه البشير ،  مصدر سابق ، ص450 .

3- نصت المادة ( 161) من قانون التسجيل العقاري على ((تقوم دائرة التسجيل العقاري المختصة ببيع العقارات الموثقة برهن أو ما هو بحكمه أو حق امتياز بناء على طلب تحريري من الدائن المرتهن بتحصيل دينه وملحقاته إذا كان مستحق الأداء )) .

4- انظر، المواد ( 161- 185) من قانون التسجيل العقاري .

5- انظر،  شاكر ناصر حيدر ،  مصدر سابق ، ص 148.

6- ولمزيد من التفصيل انظر،  مدحت المحمود ، شرح قانون التنفيذ ، الدائرة القانونية ، وزارة العدل ، بغداد، 1992، ص281.

7-انظر، د. سعيد مبارك ،  أحكام قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 ، الطبعة الأولى ، 1989 ، ص245.

8- انظر، موجز تعليمات التسجيل العقاري ،  إعداد المديرية العامة للتسجيل العقاري ، 1979، ص50.

9-انظر، المادة ( 88) من  قانون التنفيذ ، والمادة ( 170/ 1) من قانون التسجيل العقاري .

10- انظر ،  قرار رقم 365 / تنفيذ / 1995 . تاريخ القرار 5/4/ 1995 . أشار إليه ، المحامي هادي عزيز علي ، المبادىء القانونية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية ، مطبعة الزمان ، بغداد ، 1999، ص166.