[قال العلامة]...إنّ إثبات يد المحرم على الصيد يوجب عليه الضمان ، فإن وقع ابتداء الإثبات في حال الإحرام فهو حرام غير مفيد للملك ، ويضمنه ، كما يضمن الغاصب ما يتلف في يده ، بل لو تولّد تلف الصيد ممّا في يده ، لزمه الضمان ، كما لو كان راكبا فأتلفت الدابّة صيدا بعضها ، أو رفسها ، أو بالت في الطريق ، فزلق به صيد وهلك ، كما لو زلق به آدمي أو بهيمة، أمّا لو انفلت بعير فأصاب صيدا ، فلا ضمان.

ولو تقدّم ابتداء اليد على الإحرام ، فإن كان حاضرا معه ، وجب عليه إرساله ـ وهو أحد قولي الشافعي ⁽¹⁾ ـ لأنّ الصيد لا يراد للدوام ، فتحرم‌ استدامته ، كالطيب واللبس.

والثاني : لا يجب ، كما لا يلزم تسريح زوجته وإن حرم ابتداء النكاح عليه ⁽²⁾.

وهو غلط ، لأنّ النكاح يقصد به الدوام.

وقال أبو حنيفة ومالك وأحمد : يجب رفع اليد المشاهدة عنه ، ولا يجب رفع اليد الحكمية ⁽³⁾.

وعلى قول الشافعي بعدم وجوب الإرسال ، فهو على ملكه له بيعه وهبته ولكن يحرم عليه قتله ، ولو قتله ، لزمه الجزاء ، كما لو قتل عبده تلزمه الكفّارة. ولو أرسله غيره ، لزمه قيمته للمالك ، وكذا لو قتله وإن كان محرما ، لزمه الجزاء أيضا ، ولا شي‌ء على المالك ، كما لو مات ⁽⁴⁾.

وعلى قوله بإيجاب الإرسال هل يزول ملكه عنه؟ عنده قولان :

أحدهما ـ وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد ـ : لا يزول ، كما لا تبين زوجته.

والثاني : نعم ، كما يزول حلّ الطيب واللباس ⁽⁵⁾.

فعلى القول بزوال الملك لو أرسله غيره أو قتله فلا شي‌ء عليه ، ولو أرسله المحرم فأخذه غيره، ملكه.

ولو لم يرسله حتى تحلّل ، فهل عليه إرساله؟ وجهان :

أحدهما : نعم ، لأنّه كان مستحقّا للإرسال ، فلا يرتفع هذا الاستحقاق بتعدّيه بالإمساك.

والثاني : لا يجب ، ويعود ملكا له ، كالعصير إذا تخمّر ثم تخلّل ⁽⁶⁾.

وعلى هذا القول وجهان في أنّه يزول بنفس الإحرام ، أو الإحرام يوجب عليه الإرسال؟ فإذا أرسل حينئذ يزول ، وعلى القول بعدم زوال الملك عنه ليس لغيره أخذه ، ولو أخذه ، لم يملكه ، ولو قتله ، ضمنه بمثابة المنفلت من يده ⁽⁷⁾.

ولو مات الصيد في يده بعد إمكان الإرسال ، لزمه الجزاء ، لأنّ التقدير وجوب الإرسال ، وهو مقصّر بالإمساك.

ولو مات الصيد قبل إمكان الإرسال ، فوجهان ، والمذهب عندهم وجوب الضمان ، ولا خلاف في أنّه لا يجب تقديم الإرسال على الإحرام ⁽⁸⁾.

__________________

(1) فتح العزيز 7 : 495 ، المجموع 7 : 310 ، المغني 3 : 564 ، الشرح الكبير 3 : 306 ، تفسير القرطبي 6 : 323.

(2) فتح العزيز 7 : 495 ، المجموع 7 : 310 ، المغني 3 : 564 ، الشرح الكبير 3 : 306 ، تفسير القرطبي 6 : 323.

(3) المغني 3 : 564 ، الشرح الكبير 3 : 306 ، تفسير القرطبي 6 : 323 ، المدوّنة الكبرى 1 : 439 ، بدائع الصنائع 2 : 206 ، الهداية ـ للمرغيناني ـ 1 : 174 ، المبسوط ـ للسرخسي ـ 4 : 89 ، فتح العزيز 7 : 495.

(4) فتح العزيز 7 : 495 ، المجموع 7 : 310.

(5) فتح العزيز 7 : 495 ، المجموع 7 : 311 ، حلية العلماء 3 : 298 ، المغني 3 : 564 ، الشرح الكبير 3 : 307 ، المبسوط ـ للسرخسي ـ 4 : 89 ـ 90.

(6 ـ 8) فتح العزيز 7 : 495 ـ 496 ، المجموع 7 : 311.