نصت الفقرة الاولى من المادة 90 من القانون المدني العراقي على انه " 1- إذا فرض القانون شكلاً معيناً للعقد فلا ينعقد الا باستيفاء هذا الشكل ما لم يوجد نص بخلاف ذلك " . كما نصت المادة 247 منه على ان " الالتزام بنقل الملكية او أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق اذا كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات يملكه الملتزم ، وذلك دون الاخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل " . ونصت المادة  508 منه ايضاً على ان " بيع العقار لا ينعقد الا اذا سجل في الدائرة المختصة واستوفى الشكل الذي نص عليه القانون " كما نصت المادة 1126 / 2 من القانون نفسه تنص " 2- والعقد الناقل لملكية عقار لا ينعقد الا اذا روعيت فيه الطريقة المقررة قانوناً " . كذلك نصت المادة 3 / 3 من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل على انه " لا ينعقد التصرف العقاري الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري "  والنصوص اعلاه تؤكد بان التسجيل في القانون العراقي يعتبر ركناً من اركان عقد بيع العقار ، وهو من العقود الشكلية ، التي حدد لها القانون شكلاً معيناً يجب مراعاته لأنعقاد العقد وهو تسجيله في دائرة التسجيل العقاري ، والا عد العقد باطلاً ويكون بحكم العدم(1). وبناءً عليه فان البائع يبقى مالكاً للعقار حتى لحظة تسجيل العقد في دائرة التسجيل العقاري فاذا ما اقام أيّة محدثات على الأرض فانه سيكون قد بنى او غرس في أرضه ولا نكون امام بناء على أرض الغير ، ولا حاجة لأعمّال احكام الإلصاق على هذه المحدثات ، وله ان يمتنع عن تسجيل العقد ، ولا قدرة للمشتري على اجباره على التسجيل (2). واذا كان المشتري لا يستطيع اجبار البائع على التسجيل فما هي الحقوق التي يمنحها القانون له في مثل هذه الحالة ؟ منح المشرّع العراقي في المادة 1127 المذكورة من القانون المدني ، الحق للمشتري المطالبة بالتعويض عن الاضرار التي لحقته من جراء امتناع البائع عن التسجيل (3). وقد اختلف الفقه في العراق في الاساس القانوني بتعويض المشتري في حالة نكول البائع عن التسجيل ، وتوزعت آراؤهم على ثلاثة اتجاهات ، فذهب جانب منهم إلى ان عقد بيع العقار قبل التسجيل عقد باطل لا يرتب أي اثر وهو بحكم العدم فلا يمكن التمسك بما ورد فيه من شروط ومنها الشرط الجزائي ، كون الاخير هو التزام تبعي يجب ان يبطل تبعا لبطلان العقد وما دام الامر كذلك فان اساس التعويض الذي جاءت به المادة اعلاه هو الفعل الضار والمسؤولية التي تقررها هي المسؤولية التقصيرية (4).وذهب اخرون إلى ان عقد بيع العقار قبل التسجيل هو عقد صحيح غير مسمى طبقا لنظرية تحول العقد . استنادا إلى نص المادة 140 من القانون المدني العراقي ، كون عقد بيع العقار الباطل يتحول إلى عقد صحيح غير مسمى لتوافره على اركان العقد الصحيح الجديد ، ذلك ان نيّة المتعاقدين كانت قد انصرفت إلى ابرام هذا العقد(5). ويرى اصحاب هذا المذهب بان اساس التعويض الوارد في المادة 1127 في اعلاه هو العقد والمسؤولية التي تقرره هي المسؤولية العقدية لا المسؤولية التقصيرية ، تأسيسا على نظرية تحول العقد الباطل إلى عقد صحيح غير مسمى ، ومن ثم فان الشرط الجزائي ( التعويض الاتفاقي ) يكون صحيحاً باعتباره مستنداً إلى العقد الصحيح غير المسمى وليس إلى عقد بيع العقار الباطل (6). اما الاتجاه الثالث فذهب إلى القول بان عقد بيع العقار لا ينعقد قبل التسجيل في دائرة التسجيل العقاري لكونه عقداً شكلياً ، غير ان تراضي الطرفين بموجب عقد بيع العقار الخارجي لا يمكن انكاره ، فالتراضي المذكور عقد ولكنه ليس بعقد بيع ، اذ يلزم لانعقاد بيع العقار التسجيل ، فهو اذن عقد غير مسمى ملزم منذ بداية نشوئه ، وليس عقد بيع باطل يتحول إلى عقد صحيح غير مسمى ، ومن ثم فان اخل البائع إلتزم بالتعويض وهذا التعويض ينشأ عن مسؤولية عقدية لا مسؤولية تقصيرية لان مصدره التعهد الملزم(7).وقد اخذت محكمة التمييز بالاتجاه الثالث دون الاشارة إلى صحة العقد او تحوله ، فقد قضت باعادة البدل الوارد في العقد وكذلك شرط الضمان في حالة عدم التسجيل (8). والحال هذا فان محكمة التمييز قد قضت بالشرط الجزائي الوارد في العقد ، وبذلك قد اعتبرت العقد صحيح بما ورد فيه الا انه عقد غير مسمى اصلاً ، وان كان عقد باطل باعتباره عقد بيع عقار قبل التسجيل . وقد تدخل المشرّع العراقي في هذا الموضوع من خلال القرار الذي اصدره مجلس قيادة الثورة المنحل برقم 1198 في 2 / 11 / 1977 ، إذ حدد في الفقرة / أ منه التعويض الذي يستحقه المشتري في حالة امتناع البائع عن التسجيل ، وهو ما يعادل الفرق بين البدلين ، أي الفرق بين قيمة العقار وقت التعهد وقيمته وقت النكول (9). وهذا ما سار عليه القضاء بعد صدور القرار في اعلاه ، إذ قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية على انه " يحق للمشتري مطالبة البائع بالتعويض الذي يقدر بالفرق بين قيمة العقار المبينة في التعهد وقيمته عقد النكول (10). وقضت كذلك بان " ثبوت نكول المتعهد بنقل ملكية عقار يعتبر سببا يبيح للمتعهد المطالبة بالتعويض الذي يقدر بالفرق بين قيمة العقار المبينة بالتعهد وقيمته عن النكول (11). ولا يشترط للحكم بالتعويض المنصوص عليه في القرار 1198 المذكور آنفاً ان يكون المتعهد مالكا للعقار (12). وتعتبر احكام القرار 1198 ، فيما يخص التعويض عن الاخلال بتسجيل عقد بيع العقار ؛ قد حلت محل الاحكام الواردة في المادة 1127 من القانون المدني (13). والحق ان التعديل الذي اورده القرار في اعلاه على التعويض الذي يستحقه المشتري في حالة نكول البائع وامتناعه عن تسجيل العقد يرجح على حكم المادة 1127 من القانون المدني ، ذلك ان طريقة احتساب التعويض وفق القرار طريقة مبسطة ، واقترح ان يستمر العمل بهذا القرار ، او تعديل المادة 1127 من القانون المدني ويحل محلها نص الفقرة / أ من القرار 1198 .

_____________________

1- د. عبد المجيد الحكيم وعبد الباقي البكري ومحمد طه البشير ، القانون المدني احكام الالتزام ، ج2 ، مؤسسة دار الكتب للطباعة والنشر ، جامعة الموصل ، 1980 ، ص67 . 

2- د. حسن علي ذنون ، المصدر السابق ، ص176 .

3- نصت المادة 1127  من القانون المدني العراقي على " التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالتعويض ، اذا اخل احد الطرفين بتعهده ، سواء اشترط التعويض في التعهد ام لم يشترط " .

4- شاكر ناصر حيدر ، المصدر السابق ، ص117 .

5- نصت م 140 مدني عراقي على ان " اذا كان العقد باطلا وتوافرت فيه اركان عقد اخر فان العقد يكون صحيحا باعتبار العقد الذي توافرت اركانه اذا تبين ان المتعاقدين كانت كانت نيتهما تنصرف إلى ابرام هذا العقد " .

6- د. عباس الصراف ، شرح عقد البيع والايجار في القانون المدني العراقي ، بغداد ، 1956 ، ص154 . نوري احمد منصور ، بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري في القانون العراقي ، بحث منشور في مجلة العدالة ، العدد الرابع ، السنة الخامسة ، 1979 ، ص26 .

7- د. غني حسون طه ، الوجيز في العقود المسماة ، عقد البيع ، بغداد ، 1970 ، ص222 . د. كمال قاسم ثروت ، شرح احكام عقد البيع ، بغداد ، 1973 ، ص122 . 

8- قرارها رقم 105 / مدنيّة أولى / 1971 في 21 / 10 / 1971 ، منشور في النشرة القضائية التي يصدرها المكتب الفني بمحكمة تمييز العراق ، العدد الرابع ، السنة الثانية ، أيلول  ، 1973 .

9- نصت الفقرة / أ من القرار 1198 على انه " يقتصر التعهد بنقل ملكية عقار على الالتزام بالتعويض اذا اخل احد الطرفين بتعهده سواء اشترط التعويض في التعهد ام لم يشترط فيه ، على ان لايقل مقداره عن الفرق بين قيمة العقار في التعهد وقيمته عند النكول ، دون الاخلال بالتعويض عن أي ضرر آخر ".نشر القرار 1198 في الوقائع العراقية العدد 2621 في 14/11/1977 .

10- قرارها رقم 652 / حقوقية / 1991 في 1 / 7 / 1991 ، قرار رقم 1091 / 1994 في 5 / 10 / 1994 . د. هادي عزيز علي المحامي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية ، التعهد بنقل ملكية عقار ، مطبعة الخليج العربي ، بغداد ، 1998 ، ص92 ، ص97 .

11- قرارها رقم 2045 / حقوقية / 1992 في 6 / 10 / 1992 ، المصدر السابق ، ص94 .

12- بذلك قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية " 1- ان محكمة الموضوع قضت بالزام المميز عليها بما يعادل ربع التعويض المقدر عند النكول باعتبارها تملك ربع العقار في حين ان المميز عليها تصرفت من تلقاء نفسها وباعت للميز كامل العقار وليس اسهمها فقط ، كما انها تسلمت عربونا يعادل ثلاثة اضعاف استحقاقها من البدل ، وحيث ان الفقرة / أ من البند اولا من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل 1198 لسنة 1977 ، لم يشترط ان يكون المتعهد الناكل مالكا للعقار الذي تعهد بنقل ملكيته فان المميز عليها وحدها تلزم بكامل التعويض ما دام انها لم تتمكن من الايفاء بالتزاماتها . رقم القرار 58 / حقوقية / 994 تاريخ القرار 16 / 6 / 1994 ، منشورة في المصدر السابق ، ص96. رقم قرار 682 / حقوقية / 1994 ، تاريخ القرار 29 / 10 / 1994 نفس المكان .

13- قرار الهيئة الموسعة لمحكمة التمييز في العراق رقم 288 / موسعة أولى / 1992 في 15 / 11 / 1992 . وقرارها رقم 655 / حقوقية / 1995 في 31 / 5 / 1995 ، هادي عزيز علي ، المصدر السابق ، ص99 .