موضوع الإنابة القضائية في القانون الدولي الخاص هو الأجراء القضائي وسوف  نتعرف على ماهية هذا الأجراء ومحتواه (محله).

الفرع الأول: ماهية الأجراء القضائي

تم تعريف الأجراء القضائي بتعاريف متعددة منها ما عرفه الأستاذ د. آدم وهيب النداوي (هو عمل يرتب عليه القانون أثراً أجرائياً, يكون جزء من الدعوى, سواء تعلق الأمر ببدائها أو المشاركة فيها تدخلاً أو أختصاصاً, أثناء نظرها أو التقدم بها بدعوى حادثة أثناء الدعوى الأصلية)(1) وذكر الأستاذ الدكتور أحمد السيد صأوي (الأجراء في مفهوم قانون المرافعات الورقة المثبتة له, إذ يندمج الأجراء بالورقة التي تحتويه, فلا مجال هنا, كما هو الحال في القانون المدني, للتفرقة بين الشكل والموضوع, أستغراق الورقة كشكل المضمون الذي تحتويه هو مظهر من مظاهر غلبة الشكل في قانون المرافعات)(2). والذي يهمنا, هو الأجراء الذي يتعلق في الدعوى بعد البدء بها كسماع شهادة شاهد في الخارج أو كشف خبرة أو من خلال المعاينة أو القواعد الإجرائية, وهي القواعد التي تبين الطريقة لتحقيق الحق أو المركز القانوني برسم طريقة رفع الدعوى لمختلف المراحل القضائية, حتى الفصل فيها(3). ومن ثم فإن الإجراء القضائي يجب أن يكون أيجابياً وأثناء النظر في الدعوى والذي من شأنه أن يرتب آثاراً قانونية في تلك الدعوى, سواء السير بها أو حسمها ومن ثم لا يمكن عد الأمتناع عن عمل معين أجراءً قضائياً(4). وهذا الأجراء القضائي هو جزء من الدعوى المنظورة أمام القاضي والتي تمكنه من الوصول إلى الحقيقة. ولكن يمكن أن يكون الأجراء القضائي قولياً وفعلياً(5) . فإبداء المدعى عليه دفوعه أجراء قضائي لكنه شفهي, وهذا النوع من الأجراءات القضائية, لا يمكنه أن ينطبق على الإنابة القضائية التي يستلزم قيامها تقديم طلب ومن ثم ليس شفهياً, وَيُعد كل أجراء من الأجراءات القضائية التي تكون الدعوى, عملاً قانونياً قائماً بذاته يتم ضبط شروطه وعناصره من قبل القانون وخصوصاً قوانين المرافعات والأجراءات المدنية أو التجارية وكذلك تبين تلك القوانين الجزاء المفروض على مخالفته, وهذا الأجراء القضائي - للإنابة القضائية – يقدر القاضي أهميته في الدعوى التي ينظرها ومدى تأثيره في هذه الدعوى والذي يجب كذلك أن يكون مؤثراً في الخصومة, ولا يمكن عده أجراءاً قضائياً, إلا بعد صدوره من قبل القاضي. ويلاحظ أن تحديد الطبيعة القانونية للأجراء القضائي يدخل ضمن سلطة القاضي طالب الإنابة القضائية. علماً أن القاضي المطروح أمامه النزاع لا يمكن أن ينفصل من الناحية الواقعية عن بيئته وعن النظام القانوني الذي ينتمي إليه ومن ثم فهو يخضع لا محالة عند تحديد الطبيعة القانونية لمسألة النزاع للأفكار السائدة في نظامه القانوني(6) , وكيفية الأجراء تكون عند طلب السلطة الذي يجب أن يرسل من قبل قاضي لا يستطيع أطراف الدعوى إرساله بأنفسهم إلى السلطات المعنية أو إلى الممثلين الدبلوماسيين في الخارج وكل ذلك بناء على طلب أحد الأطراف المتداعين, ويثبت القاضي للسلطة المنابة أنه يجب عليه وضع ميزان بذلك الأجراء كذلك الوثائق القضائية الأخرى التي يعدها القاضي ضرورية إذ يرسل الطلب إلى السلطة ذات أختصاص في الدولة الأجنبية(7).

الفرع الثاني: محل (موضوع) الإنابة القضائية 

لا يمكن بأي حال من الأحوال حصر محل الأجراء القضائي للإنابة القضائية  في العلاقات الخاصة الدولية ولكن يمكن القول أن الأصل بشأن هذا المحل ينصرف إلى مسائل في القوانين المدنية والتجارية والأحوال الشخصية(8), كأستماع لشهادة الشهود أو استلام الدفاتر التجارية أو أخذ صور منها أو تحليف اليمين لأحد الخصوم أو أستلام الكفالة أو المعاينة, أي كلما كان موضوع الدعوى خارج الأختصاص المكاني للمحكمة المطروح عليها النزاع وكان أنتقالها بذاتها إلى ذلك المحل يستدعي نفقات باهضة ويسبب أرهاقاً للمحكمة وللخصوم فيجوز لها أن تنيب محكمة ذلك النزاع بالإنتقال إلى المحل المتنازع فيه, وأجراء الكشف والمعاينة عليه(9).     وقد أتفق الفقه على أن تجوز الإنابة القضائية في جميع المسائل المدنية, والتجارية والأحوال الشخصية – ما عدا الأختصاص الولائي كتسليم طفل مثلاً(10). إلاّ أن الفقه قد أختلف في جواز الإنابة القضائية في دعأوى القانون العام  وخصوصاً المالية والإدارية أو الجنائية في حالة عدم وجود اتفاقية تجيز ذلك – فذهب أتجاه إلى عدم جواز الإنابة القضائية في الأمور المتعلقة بالقانون العام كونه يمثل السيادة للدولة فلا يمكن لأية دولة القبول بالتنازل عن سيادتها, وهذا هو الأثر الناتج عن أقليمية القوانين للقانون العام والذي يطبق فقط داخل أقليم الدولة, فلا يجوز والحال هذا أن يطبق أجراء قانوني للقوانين المالية مثلاً وهذا الأمر ينطبق على المسائل الأدارية والجنائية, فلا يوجد تنازع القوانين في هذه المسائل وتبقى تلك القوانين مطبقة داخل الدول التي أصدرتها فقط. ((ولذلك أن موضوع الإنابة القضائية ينصرف إلى مسائل القانون المدني أو التجاري. ويلاحظ أن الأتفاقيات الدولية التي تناولت موضوع الإنابة القضائية كانت تهتم فقط بالمواد المدنية والتجارية, ومن ثم يخرج في هذا المجال, الإنابة في المواد الجنائية)(11). وقد عزز هذا الأتجاه فضلاً عن عد القانون العام يمثل سيادة الدول, كذلك أختلاف ما يمكن عده جريمة في قانون الدولة طالبة الإنابة والمطلوب منها تنفيذ تلك الإنابة فقد يكون الفعل في الدولة الأولى مجرّماً ولا يعد كذلك في الدولة الثانية وعلى الرغم من كل ما أورده أصحاب الأتجاه الأول من حجج فقد أتجه فريق من الفقهاء إلى أمكانية طلب الإنابة القضائية في المسائل المتعلقة بالقانون العام لأن أساس الإنابة القضائية هو التعايش المشترك بين النظم القانونية وهو ما يقتضي إعلاء فكرة التعاون الدولي على غيرها من الأفكار كفكرة السيادة الأقليمية ومفاد هذا الأساس الفلسفي للقانون الدولي الخاص المعاصر هو أن مقتضيات التعايش المشترك بين الدول تفرض على الدولة أن تعمل على ضمان سيادة العدالة في نطاق العلاقات الخاصة الدولية(12). وإن الفهم الخاطئ لمعنى الأقليمية ولسيادة الدولة على أقليمها هذا يؤدي إلى تحميل مصطلح الإقليمية ما يخرج به عن معناه ومحتواه لأن الأقليمية بهذا المفهوم لم تعرف إلا في العصر الإقطاعي البائد, أما اليوم فلا توجد دولة تعيش في عزلة عن غيرها, متقوقعة خارج حياة الجماعة الدولية فلكل دولة المساهمة في المعاملات والحياة القانونية الدولية. ومن هنا كانت ضرورة التخفيف من غلواء التلازم بين الأختصاص القضائي والأختصاص التشريعي. ثم أن هناك حالات لا يمكن القول فيها بوجود مركز قانوني معين إلا بالنظر إلى أحكام القانون العام والقانون الخاص على حد سواء, فلا يمكن منح الجنسية لدولة ما إلى شخص معين إلاّ بعد ثبوت البنوة الشرعية ووجود عقد الزواج الصحيح على الرغم من أن مسائل الجنسية من القانون العام والبنوة وعقد الزواج من مسائل القانون الخاص(13). كذلك عد عدم تحريم الفعل في الدولة المنابة في المسائل الجزائية كسبب لرفض تنفيذها, يؤخذ عليه أن هذا الرفض لا يمنع الأستمرار في نظر الدعوى المقامة في الدولة المنيبة, ولكنه سوف يساهم في عرقلة تحقيق العدالة من خلال عدم الكشف عن الحقيقة, وقد يؤدي ذلك إلى إدانة شخص بريء خلال تجريم الفعل في الدولة المنابة, يجب أن لا تترتب عليه رفض تنفيذ الإنابة القضائية بصورة تلقائية بل يجب تدقيق طلب الأنابة وفحصه ومن ثم أمكانية تنفيذه. أما سبب الرفض في المسائل المالية, فقد أنتقد على أساس أن قبول الأنابة القضائية في المسائل المالية متعلقة بمنع التهرب الضريبي, ذلك أن من مصلحة كل دولة أن تعمل على أحترام قوانينها الضريبية –وخصوصاً من خلال المقابلة بالمثل- لا أن تعرقل أجراءات التهرب الضريبي الواقع في الدول الأخرى.

___________________

1- د. آدم وهيب الندأوي, قانون المرافعات, بغداد, 1988, ص129

2- د. أحمد السيد صاوي, مصدر سبق ذكره, ص453

3- د. أحمد عبد الكريم سلامة, الأستعجال في المرافعات المدنية الدولية, القاهرة, 1988, ص341.

4- د. آدم وهيب, مصدر سبق ذكره, ص152.

5- د. أحمد مسلم, أصول المرافعات والتنظيم القضائي والأجراءات والأحكام في المواد المدنية والتجارية والشخصية, القاهرة, 1958, ص341.

6- د. فؤاد عبد المنعم و د. محمد خالد الترجمان, مصدر سبق ذكره, ص61.

-7Bernard Audit, Droit international prive, Paris, p. 123.

8- د. أحمد عبد الكريم سلامة, الدفوع الإجرائية ..., مصدر سبق ذكره, ص45.

9- د. حسن المؤمن, نظرية الأثبات, القرائن وحجية الأحكام والكشف والمعاينة والخبرة, بيروت, مطبعة الفجر, 1977, ص262.

10- د. أدور عيد, مصدر سبق ذكره, ص13, وكذلك

 .Geraldin Beliard, Eric Require and Wang Xiao-Yan, op, cit; p. 73.

11- د. أبو العلا علي أبو العلا النمر, مصدر سبق ذكره, ص61, وكذلك في نفس المعنى الأستاذ د. عكاشة محمد عبد العال, مصدر سبق ذكره, ص295.

12- د. هشام علي صادق, تنازع الأختصاص القضائي الدولي, الإسكندرية, دار المطبوعات الجامعية, 2002ص234 وكذلك د. أحمد عبد الكريم سلامة إذ ذكر (ويلاحظ أن موضوع الإنابة القضائية يقتصر على الأعمال القضائية التي تتعلق بأجراءات التحقيق والأثبات في الخصومات المدنية والجزائية, نذكر منها, أستجواب أحد الخصوم, سماع شهادة أحد الشهود وتوجيه اليمين, فحص الوثائق التي لا يمكن نقلها كدفاتر التجار والمستندات الأخرى), و د. أحمد عبد الكريم سلامة, أتفاقية الرياض ..., مصدر سبق ذكره, ص61.

13- د. أحمد عبد الكريم سلامة, القانون الجنائي الأجنبي أمام القاضي الوطني دراسة في ضوء القانون الدولي الخاص وقانون العقوبات الدولي, المجلة المصرية للقانون الدولي, العدد 44 لسنة 1988 ص183.