ان اللجوء الى التعذيب لاي سبب كان يعد عملا منافيا للأخلاق قبل ان يكون عملا مخالفا للقانون لانه فعل يحط من الكرامة الانسانية ويلغي الحقوق والحريات كافة لان فكثير من الناس لا يحتمل التعذيب فيدلي بأقوال غير صحيحة وربما ينسب الى نفسه افعالا لم يقم بها بقصد التخلص من التعذيب لذلك كان التعذيب عملا غير مشروع ويعاقب من يقوم به ولا يعتد بأي عذر له في ذلك (1). فعلة تجريم التعذيب تجسدها رغبة المشرع في وضع حماية مناسبة للحرية الفردية وعدم التعرض لها الا انه من جهة اخرى لا يكتفي المشرع بالنص على توافر جريمة التعذيب اذا كان مرتكبها موظفا ويعتمد على سلطة وظيفته في انزال التعذيب باي شخص كان (2). ، بل يتطلب توافر الركن المادي والركن المعنوي لقيامها . اما الركن المعنوي فسنبحثه في المبحث الثاني من هذا الفصل ، واما الركن المادي فيتمثل بالاعتداء الواقع على الحرية الفردية بتعذيب الشخص الذي حدد القانون وصفه بانه متهم على ما نص عليه المشرع المصري ، او متهم او شاهد او خبير على ما نص عليه المشرع العراقي . وعليه فان الركن المادي الذي يمثله سلوك الجاني في ارتكاب جريمته يلزم ان يتخذ شكل التعذيب او الامر بالتعذيب ، ويلزم ان يقع التعذيب على متهم او شاهد او خبير .

أ. فعل التعذيب او الامر بالتعذيب :

ان المقصود بفعل التعذيب السلوك المادي الارادي الذي يرتكبه الموظف اعتمادا على سلطة وظيفته للاعتداء على المجني عليه مسببا له ايذاء بدنيا او معنويا (3). اما الامر بالتعذيب فيلزم ان يكون لمصدر الامر السلطة على من صدر اليه الامر ولا يقصد بالسلطة هنا ان يكون لمصدر الامر الحق القانوني او الاختصاص القانوني او الصفة القانونية في اصدار امر كهذا وذلك لانه لا يوجد قانون او تشريع في وقتنا الحاضر يجيز التعذيب او يامر به فلا حق لاي انسان ان يعذب او يصدر امرا بتعذيب اخر مهما كانت صفته قانونية وانما المقصود ان تكون للآمر سلطة اصدار الأمر القانوني اليه او على الاقل السلطة الادبية او القوة المادية النافذة لتنفيذ امر التعذيب سواء أكان ماديا ام معنويا (4).

1- التعذيـب البدنـي :

يتسع مدلول التعذيب البدني ليشمل كل اعتداء مادي يقع على جسد المجني عليه فهو يشمل الضرب والجرح والتقييد بالأغلال وايثاق الايدي والتعليق على شجرة او مروحة سقفية او الركل بالأقدام وعلى العموم كل عنف مادي مهما كانت صورته ومهما كانت الوسيلة المستخدمة في ارتكابه (5) . وقد قضت محكمة النقض المصرية بان ايثاق يدي المجني عليه وقيد رجليه بالحبال واصابته من ذلك بسحجات وورم يصح اعتباره تعذيبا بدنيا (6). وفي احدى القضايا في المحاكم الفرنسية استعمل رجال الشرطة العنف مع المتهم واحدثوا به اصابات بالغة لحمله على الاعتراف وقد قررت محكمة استئناف بورج انه ( لا يجوز باي حال من الاحوال ان يخضع الشخص - المفترض انه برئ - طالما لم تثبت ادانته لو سائل غير مشروعة لاغتصاب الاعترافات منه بالعنف ويجب ردع رجال الشرطة الذين قاموا بهذا التعدي الجسيم) (7) . واوردت محكمة التمييز العراقية امثلة عديدة للتعذيب البدني في بعض قراراتها فقد قررت الحكم على المتهمين وفق المادة 333 عقوبات لان المتهم الاول طلب من المتهم الثاني تعليق المجني عليه من يديه في شجرة داخل معسكر الضبط ، وبقي معلقا مع قيام المتهمين بضربه بالقضيب المطاطي مما ادى بالتالي الى اصابته بورم في يديه نتيجة هذا التعليق أدىّ الى بترها وسبب للمجني عليه عجزا بلغ 100% نتيجة قيامهما بتعذيبه ) (8) . وعلى العموم فان العنف البدني (لا يشكل سوى احد اشكال التعذيب الممكنة وما اثاره الملحوظة على الابدان سوى جزء ضئيل لا يزيد عن قمة جبل الثلج العائم ، وكثير من الدول التي تهتم بالمحافظة على المظاهر الخارجية المحترمة تستخدم اساليب في التعذيب لا تترك اثارا ظاهرة ومع ان اثار التعذيب الظاهرة تعد دليلا موضوعيا الا انها لا تبين حجم الظاهرة الكامل كما ان سوء المعاملة حسب درجة شدتها او التنوع او التعدد او شيوع اساليب معينة لا تفيد في بيان مدى قسوتها ) (9) . واذا كانت امثلة التعذيب البدني المذكورة تتطلب القيام بفعل ، أي ان يكون السلوك ايجابيا ، فان التعذيب البدني يقع ايضا بالسلوك السلبي بالامتناع او الترك ، كمنع الطعام عن المجني عليه او تركه ساعات طويلة دون ماء او منعه من حقه في زيارة ذويه له او منع الدواء الذي يحتاجه عنه او غير ذلك من وسائل الامتناع والترك التي ينتج عنها ايذاء بدني (10).

2- التعذيـب المعنـوي

يمكن كذلك ان يكون التعذيب معنويا يهدف الى الحاق الاذى بنفسية المجني عليه فالتعذيب المعنوي هو الارغام المعنوي المتجه الى اذلال النفوس واماتة اكرم عواطفها وهو لا يقاس بدرجة القسوة فقط بل بدرجة الاعتداء على حرية الافراد (11).ان التعذيب المعنوي يعد اكثر قساوة واذلّ للنفس واشدّ وقعا في نتائجه واثاره من التعذيب البدني فالهدف منه اهانة المجني عليه وتحطيمه نفسيا بما يستخدمه الجاني من تطبيق سلسلة كاملة من اساليب التخويف والاهانة والتحقير المخطط بهدف اخضاع المجني عليه وتوصيله الى النقطة التي تنعدم فيها قدرته على التفكير وعلى الحكم على الاشياء او المقاومة وقد يؤدي التعذيب الى انهيار عقلي ناتج عن امتزاج عوامل نفسية وبدنية يتعرض لها المجني عليه (12) . ومن ذلك التعذيب المعنوي باستخدام وسيلة مادية كالاتيان بزوجة المتهم وتجريدها من ملابسها والتهديد بهتك عرضها امامه او القيام بفعل الهتك ، او اخراج جثة والدة المتهم للتمثيل بها وهي حديثة الدفن امام المجني عليه واهله وخصومه او اغتصاب ابنته او زوجته او التهديد بذلك ، او استخدام وسيلة معنوية كالتخويف والترويع الذي يقع على المجني عليه كتخويفه بانزال الاذى به او بمن يهمه امرهم وبما يشكل عليه ضغطا نفسيا ثقيلا لا يستطيع تحمله (13). والتعذيب بشكليه البدني والمعنوي تقوم به جريمة التعذيب ، ذلك ان النص القانوني جاء مطلقا من تقييد لفظ (التعذيب) بوصف معين فالمادة (333) عقوبات عراقي تنص على كل من (عذّب او امر بتعذيب…) فالجريمة تقوم اذا وقع التعذيب مطلقا سواءً أكان بدنيا أم معنويا، فالمطلق يجري على اطلاقه ما لم يرد به النص على تقييده ، ولو اراد المشرع التعذيب البدني فقط لنص عليه كما فعل في نص المادة (421) حين قرر الظرف المشدد لجريمة القبض على شخص فنص في الفقرة ب : (اذا صحب الفعل تهديد بالقتل او تعذيب بدني او نفسي)  . كذلك فان التعذيب مقرر تجريمه لذاته باعتباره عدوانا على الحرية الفردية مما يوجب تجريم انواع التعذيب كلها وليس قصرها على شكل معين فقط  .

3- جسـامة التعذيـب :

لم يحدد القانون درجة معينة لجسامة التعذيب اذ ورد النص على لفظ (التعذيب) مطلقا دون تحديده لجسامة معينة ، لذلك فقد ذهب جانب من الفقه الى اشتراطان يكون التعذيب جسيما او ان يكون فعل التعذيب عنيفا ووحشيا (14). لذا فلا يدخل في مفهوم التعذيب على هذا الراي الا الفعل الذي يؤدي الى ايقاع اذى جسيم او عنف شديد او تصرف وحشي . الا ان جانبا اخر من الفقه لم يشترط شدة معينة في التعذيب ذلك انه لا ينظر في التعذيب الى الوسيلة المستخدمة ومدى شدتها وقسوتها بقدر ما تتركه هذه الوسيلة من اثر في تحقيق التعذيب في نفسية الشخص وحدوث الالام بها وبما تمثله من اعتداء على حريته الفردية بما تهدد به سلامته البدنية والذهنية ، فكل فعل يقوم به الموظف لحمل المجني عليه على الاعتراف يعد تعذيبا مهما كان شديدا او بسيطا ما دام يؤدي الى الغاية التي يريدها الموظف من وراء القيام بفعل التعذيب (15). والـذي نـراه ان التعذيب يجب ان يكون فيه معنى الشدة والعنف والوحشية أي يجب ان يكون على درجة من الجسامة شديدة ، وذلك لان التعذيب لغة هو العقوبة والنكال وهذه لا تتحقق بالايذاء الخفيف ، واما القسوة فهي الغلظة والشدة وهي درجة اقل من التعذيب لذلك خصص لها المشرع مادة لها (16). فلو لم تكن القسوة غير التعذيب اوانها في درجة اقل من التعذيب لما نص المشرع على مادة خاصة بها لانه في هذه الحالة سيكون التعذيب محتويا للقسوة ولا يلزم افراد مادة خاصة بها والا كان عبثا من المشرع وهو منزّه عن العبث ، لذلك كان لابد من التخريج بالقول : ان التعذيب اعلى درجة من القسوة لذلك كان النص عليها بافراد كل حالة في مادة خاصة بها ، هذا من جهة ، ومن جهة اخرى فان نص المادة (333) عقوبات تؤيد هذا الفهم لجسامة التعذيب ، حيث نص المشرع في نهاية المادة المذكورة على انه (ويكون بحكم التعذيب استعمال القوة او التهديد) مما يدل على ان التعذيب هو غير استعمال القوة او التهديد فنص عليهما اضافة للتعذيب ولكن بتقييدهما بالغرض منهما كما قيد التعذيب ، وذلك اذا كان الغرض من استعمال القوة او التهديد هو حمل المتهم على الاعتراف فيكون حكمهما كحكم التعذيب أي يعدان تعذيبا .اما تقدير جسامة التعذيب وعنف الفعل ووحشيته فهي مسالة موضوعية متروكة لقاضي الموضوع يقدرها في كل قضية حسب احوالها وملابساتها ووقائعها ، فالتعذيب يعبر عن معنى معياري لعدوان على حرية الافراد يختلف باختلاف الظروف والبيئة والزمان بل يختلف بالنسبة للافراد المجني عليهم حسب ثقافتهم وعلمهم وظروف حياتهم فهو فكرة نسبية وليست وصفا منضبطا يمكن قيامه وضبطه (17) .وبنفس هذا المعنى قررت محكمة النقض المصرية بان القانون لم يشترط درجة معينة من الجسامة للتعذيب والامر في ذلك متروك لتقدير محكمة الموضوع تستخلصه من ظروف الدعوى (18).

ب. وقوع التعذيب على متهم او شاهد او خبير :

اوجب المشرع لقيام جريمة التعذيب ان يكون المجني عليه متهما او شاهدا او خبيرا .

1. المتهــم :

لم يعرف القانون العراقي ولا الفرنسي والمصري المتهم الا ان القضاء والفقه تولوا ذلك، فقد استقر القضاء المصري على تعريف المتهم بانه كل شخص وجهت اليه تهمة من أية جهة كانت وانه لا مانع قانونا من ان يعد الشخص متهما مادامت قد حامت حوله شبهة ان له ضلعا في ارتكاب الجريمة (19). واما  في الفقه فقد قيل في تعريفه بانه (من توافرت ضده ادلة او قرائن قوية ، كافية لتوجيه الاتهام اليه وتحريك الدعوى الجنائية قبله) (20). او هو (الخصم الذي يوجه اليه الاتهام بواسطة تحريك الدعوى الجنائية قبله) (21). او هو (كل شخص تحركت نحوه سلطة مدفوعة بالاشتباه في مساهمته في ارتكاب جريمة معينة بالذات او النوع يمكن ان يكون اقراره على نفسه او ما اريد حمله على الاقرار به مؤديا الى محاكمته وان لم يؤد اليها بالفعل) (22)". وعلى هذا الاساس يعد الشخص متهما اذا حامت حوله الشبهات حتى في حالة جمع الاستدلالات بان له ضلعا في الجريمة ، وبذلك يمكن ان تقوم جريمة التعذيب اذا ما ارتكب احد رجال الضبط القضائي فعلا يعد تعذيبا وهو في مرحلة جمع الاستدلالات ، وفي ذلك حماية للاشخاص الذين تحوم حولهم الشبهات قبل اتخاذ الاجراءات التحقيقية بحقهم اذا ما تعرضوا للتعذيب في مرحلة جمع الاستدلالات . وبالضرورة فان صفة المتهم تزول عن الشخص بانقضاء الدعوى الجزائية باية صورة كانت (23).

2- الشــاهـد :

وهو (كل شخص حلف اليمين القانونية وتوافرت فيه قدرة الادراك والتمييز على الادلاء امام المحقق او مجلس القضاء بما شاهده من عمل الغير او سمعه او ادركه باحدى حواسه بغية اثبات الجريمة او نفيها عن المتهم) (24) . والشهادة هي تعبير الانسان عن مضمون الادراك الحي للواقعة او الامر المعين الذي يشهد عليه في مجلس القضاء بعد اداء اليمين وفقا للشروط القانونية( 25)، فالشهادة بهذا المعنى لها اهمية كبيرة في مجال الاثبات الجنائي الذي ينصب على توافر عناصر الجريمة وظروفها المختلفة ونسبتها الى المتهم(26). ، فالجريمة دائما واقعة حدثت في الماضي فلا يكون في وسع المحكمة ان تعاينها او تحضر مسرح تنفيذها لتتعرف على حقيقتها وتستند الى ذلك فيما تقضي فيه بشأنها فكان لابد للمحكمة ان تستعين بوسائل لتعيد امامها صورة الجريمة كما حدثت او مقاربة لما حدثت وهذه الوسائل هي ادلة الاثبات ومن اهمها في نطاق الاثبات الجنائي الشهادة وما يدلي به الشاهد من معلومات حول الجريمة وفاعلها (27). فقد تكون الشهادة هي الدليل الوحيد او الرئيس في القضية المعروضة امام المحكمة فاذا تقدم الشاهد بها فقد تاخذ بها المحكمة في اثبات التهمة او نفيها عن المتهم مما يؤدي الى الحكم عليه . وبهذا يكون للشاهد اهمية كبيرة في الدعوى الجزائية مما يوجب حمايته من أي تعرض له ومن هذا التعرض فعل التعذيب فقد يتعرض الموظف بالتعذيب للشاهد من اجل الادلاء بمعلومات عن جريمة او كتمان امر من الامور فيمارس التهديد والوعيد والتخويف والارهاب او التعذيب البدني بكل صوره لكي يدفع الشاهد الى قول ما يريده تحقيقا لغاياته لذلك انفرد المشرع العراقي بالنص عليه اضافة الى المتهم حماية له من ممارسات التعذيب التي قد يتعرض لها (28).

3- الخبيــر :

يراد بالخبير كل شخص تستعين  به سلطة التحقيق او القضاء (لاعطاء رايه الفني فيما يختص بجسم الجريمة او الادوات المستعملة في ارتكابها واثارها الجرمية وغيرها لبيان الحقيقة والوقوف على مدلولها وذلك لغرض الاستعانة به بغية ادانة المتهم او الحكم ببراءته من قبل المحكمة المختصة) (29) . او هو (كل شخص تستعين به السلطة التحقيقية او القضائية من اجل مساعدتها في الوصول الى فهم صحيح للواقعة الجرمية ولاي امر يتعلق بها) (30).ان الخبير له اهمية بالغة وخطيرة في تكوين عقيدة القاضي (31). حيث عد المشرع تقارير الخبراء من الادلة التي يقضي بها القانون والتي تساعد القاضي في تكوين قناعته واصدار قراره (32) لذلك أوجب القانون حماية الخبير من التعرض للتعذيب فيما لو قام أي موظف بتعذيبه لغرض الحصول منه على تقارير تلائم غاياته او اعطاء معلومات او كتمانها فيما يخص موضوع الجريمة .

__________________

[1]- انظر : محمد علي السالم عياد الحلبي ، المصدر السابق ، ص ص 202 - 203.

2-انظر : سامي صادق الملا ، المصدر السابق ، ص 416.

3- انظر : صباح سامي داود ، المصدر السابق ، ص 110.

4- انظر : محمد زكي ابو عامر ، الحماية الجنائية للحريات الشخصية ، المصدر السابق، ص 56.

5- انظر : سامي صادق الملا ، المصدر السابق ، ص 413 . وصباح سامي داود ، المصدر السابق ،

ص 111 . ومحمد سامي النبراوي ، المصدر السابق ، ص 416.

6- نقض مصري 23 نوفمبر- شباط ، 1948 ، مجموعة القواعد القانونية ، ج7 ، ص 65.

7- محكمة استئناف بورج 9 مارس - اذار / 1950- اشار اليه : سامي صادق الملا، المصدر السابق ، ص 414.

8-قرار محكمة التمييز العراقية المرقم 3953 ، هيئة جزائية / 1997 في 14/12/1997 . اشارت اليه : صباح سامي داود ، المصدر السابق ، ص 111.

9- الدليل العملي ، للاجراءات الدولية ، المصدر السابق ، ص ص 92-93.

0[1]- انظر: صباح سامي داؤد ، المصدر السابق ، ص 110.

1[1]- انظر : سامي صادق الملا ، المصدر السابق ، ص 414 . ومحمد سامي النبراوي ، المصدر السابق ، ص 423.

2[1]- انظر : الدليل العملي للاجراءات الدولية ، المصدر السابق ، ص 93.

3[1]- في اشكال التعذيب المعنوي وتفصيلاتها انظر : سامي صادق الملا ، المصدر السابق ، ص ص412-418. ومحمد سامي النبراوي ، المصدر السابق ، ص ص 423-427. ومحمد زكي ابو عامر ، المصدر السابق ، ص ص 60-61 . وصباح سامي داود ، المصدر السابق ، ص ص 110-117.

4[1]- انظر : سامي صادق الملا ، المصدر السابق ، ص 138 و ص ص 412-414وص416 . ومحمد زكي ابو عامر ، المصدر السابق ، ص ص 57-59.

5[1]- انظر : محمد سامي النبراوي ، المصدر السابق ، ص 416 . وصباح سامي داود ، المصدر السابق ، ص 116.

6[1]- انظر : المادة (332) عقوبات عراقي .

7[1]- انظر : سامي صادق الملا ، المصدر السابق ، ص 413.

8[1]- طعن مصري رقم 717 ، لسنة 29 ق ، جلسة 23/6/1959 ، س10 ، ص 886 ، الموسوعة الذهبية ، للفكهاني ، المصدر السابق ، رقم 879 ، ص 406 .

9[1]- نقض مصري في 11 يونيه - تموز 1934 ، طعن رقم 1009 ، س 4 ، مجموعة القواعد ، ج1 ، ص 385.

20- سامي صادق الملا ، المصدر السابق ، ص 29.

[1]2- احمد فتحي سرور ، الوجيز في قانون الاجراءات الجنائية ، المصدر السابق ، ص 37.

22- صباح سامي داؤد ، المصدر السابق ، ص 161.

23- انظر: محمد زكي ابو عامر، المصدر السابق ، ص 62.وصباح سامي داود، المصدر السابق ، ص 162.

24- علي السماك ، المصدر السابق ، ج1 ، ص 296.

25- انظر : فؤاد علي سليمان ، الشهادة في المواد الجزائية ، رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد 1989 ، ص 18. وحسن عودة زعال ، دور الشهادة في الاثبات الجنائي ، مجلة الرافدين للحقوق، كلية القانون ، جامعة الموصل ، ع1 ، ايلول ، 1996 ، ص 235.

26- حول اهمية الشهادة في اثبات الجريمة ونسبتها الى المتهم او نفيها عنه انظر : عبد الحكيم ذنون الغزال ، القرائن القضائية ودورها في الاثبات الجنائي ، المصدر السابق ، ص 70  و ص 94.

27- انظر : عبد الحكيم ذنون الغزال ، المصدر السابق ، ص 94.

28- انظر : صباح سامي داود ، المصدر السابق ، ص ص 162-164.

29- علي السماك ، المصدر السابق ، ص 402. و عامر احمد المختار ، ضمانات سلامة احكام القضاء الجنائي ، مطبعة الاديب ، بغداد 1981 ، ص 217 .

30- صباح سامي داود ، المصدر السابق ، ص 165. و عامر احمد المختار ، المصدر السابق ،ص218.

[1]3- انظر : عامر احمد المختار ، المصدر السابق ، ص 219 .

32- المادة (213 / أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية .