ان الولي على النفس وبحكم ولايته، يلتزم برعاية المولى عليه والاشراف على مختلف شؤونه، وإختيار الأصلح له. لذا كان لا بد من توافر شروط في الولي لقيامه بهذا العبء الملقى عليه. وهذه الشروط التي يكاد الفقه الإسلامي لا يختلف فيها، هي:

أولاً- كمال الأهلية بالبلوغ والعقل:

فالصغير ومن في حكمه كالمجنون والمعتوه، ليسوا أهلاً للولاية لعدم قدرتهم على القيام بما فيه مصلحتهم، ولا مصلحة غيرهم. والولاية إنما يعتبر فيها كمال الرأي وحسن النظر في مصلحة المولى عليه، والقاصر عاجز عن الولاية على نفسه فعلى غيره أولى(1). سواء كان سبب هذا القصور صغر أو نحوه(2). وقد أشارت الى هذا الشرط غالبية قوانين الأسرة. حيث جاء في المادة (22) من قانون الأحوال الشخصية السوري، ما نصه:(1- يشترط أن يكون الولي عاقلاً بالغاً)(3).

ثانياً- الإتحاد في الدين بين الولي والمولى عليه:

لان اختلاف الدين يؤثر في الرابطة الموجودة بينهما وفي جلب المصلحة المقصودة من الولاية. كما ان هذه الولاية تتبع الميراث، ولا توارث عند اختلاف الدين، فكذا لا ولاية(4).

وقد نص على هذا الشرط المشرع الأردني في المادة (10) من قانون الأحوال الشخصية، بقوله: (يشترط في الولي ان يكون عاقلاً وبالغاً وان يكون مسلماً إذا كانت المخطوبة مسلمة). وان شرط اتحاد الدين، إنما هو بالنسبة للولي الخاص، أما من له ولاية عامة وهو الإمام أو نائبه فلا يشترط فيه هذا الشرط لان ولايته عامة تشمل المسلم وغير المسلم(5).

ثالثاً- القدرة:

حيث يشترط في الولي ان يكون قادراً على القيام بمقتضيات الولاية، فلو كان عاجزاً عنها لكبر مثلاً، لم يكن أهلاً لها، وقد عبر الفقهاء المسلمون عن ذلك بقولهم: (الشيخ الذي قد ضعف لكبره، فلا يعرف موضع الحفظ لها لا ولاية له). ويلحق به من شغلته الاسقام والآلام عن النظر في مصالح المولى عليه، وأقعدته عن القيام بشؤونه(6).

رابعاً- الأمانة:

أو كما يعبر عنها الفقهاء المسلمون بالعدالة، وقد إختلفوا في إشتراطها في الولي على قولين: أحدهما- انها شرط في ثبوت الولاية(7). لان هذه الولاية نظرية، أي ينظر فيها الى مصلحة المولى عليه. وقد استدل أصحاب هذا القول بما روي عن ابن عباس–ان النبي صلى الله عليه والة وسلم- قال: (لا نكاح إلاّ بولي مرشد وشاهدي عدل)(8).فلا يمكن ان يكون ولياً مرشداً يوثق بارشاده إلاّ من كان عدلاً أميناً في ذات نفسه حتى يؤمن على غيره، والفاسق ليس بمرشد فلا يكون ولياً على المرأة في زواجها، لانه لا يؤمن ان يضعها عند فاسق مثله، فيكون تضييعاً لها وإضراراً بها، وذلك لا يجوز(9).  والقول الثاني- ان العدالة ليست بشرط في ثبوت الولاية(10). لان مدار الولاية على توفر الشفقة ورعاية المصلحة، وهما لا يزولان بالفسق –كما يرى أصحاب هذا القول- ولان ما ورد في القرآن الكريم والسنة المطهرة، من أمر للأولياء بتزويج من في ولايتهم، ليس فيه ما يشير الى اشتراط العدالة في الولي. فالله تعالى، قد خاطب الأولياء من دون تفصيل بين ولي عدل وولي فاسق، فأمرهم بإنكاح الأيامى المشمولين بولايتهم. فقال جل شانه:(وأنكحوا الأيامى منكم)(11).كما إستدلوا بقول الرسول الكريم- صلى الله عليه وسلم: (لا نكاح إلاّ بولي)(12). فهو عموم من غير تخصيص. أما بالنسبة لحديث (لا نكاح إلاّ بولي مرشد)، فقد ردوا على ذلك بان كلمة (مرشد) ليست ثابتة، وان الحديث هو أصلاً مضطرب، وعلى فرض صحة الحديث مع زيادة لفظ (مرشد)، فان معناها ليس ما ذكر، بل المقصود منها هو انه يرشد الى ما فيه مصلحة المولى عليه، وهو أمر يصلح له العدل والفاسق لوجود آلة الإرشاد وهو العقل(13).ونرى ان في إشتراط الأمانة والعدالة في الولي هو أصلح وأحوط للمولى عليه، ذلك لان مشروعية هذه الولاية تستهدف قبل كل شيء الإصلاح والحفظ والصيانة، فلا يليها من كان فاسقاً أو مفسداً حتى ولو كان الأب. وكما يحجر على السفيه وتمنع عنه أمواله حفظاً  لها من التبذير والضياع، فكذلك ومن باب أولى ان نمنع الولي المفسد وغير الأمين من الولاية حفظاً للمولى عليه من الضياع، لان ضياع الذرية يفوق خطورة وجسامة من ضياع الأموال. وقد نص المشرع السوري على شرط الأمانة في الولي في المادة (147) من قانون الأحوال الشخصية(14). حيث جاء فيها: (3- إذا ثبت ان الولي ولو اباً، غير مأمون على الصغير أو الصغيرة، يسلمان الى من يليه في الولاية)(15).كذلك اعتبر المشرع المصري تخلف شرط الأمانة في الولي سببا لسلب الولاية منه، حيث جاء في المادة (3) من القانون رقم 118 لسنة 1952 الخاص بأحكام سلب الولاية على النفس ما يلي: (يجوز أن تسلب الولاية أو توقف كل أو بعض حقوق الولاية بالنسبة الى كل أو بعض من تشملهم الولاية في الأحوال الآتية: ……. 5- إذا عرض الولي للخطر صحة أحد من تشملهم الولاية أو سلامته أو اخلاقه، أو تربيته بسبب سوء المعاملة أو سوء القدوة، نتيجة الاشتهار بفساد السيرة، أو الإدمان على الشراب أو المخدرات …..). ومن قرارات القضاء المصري بهذا الخصوص جاء فيه: (1- مناط الضم هو مصلحة الصغيرة دون سواها، ومصلحتها في بقائها في يد أبيها طالما كان متصفاً بالأمانة)(16). (العاصب المفسد، كالحاضنة المفسدة يسقط حقه في ضم الصغير وحفظه متى ثبت فساده)(17). أما بالنسبة لقانون الأحوال الشخصية العراقي، فانه قد ترك هذه المسألة كغيرها من المسائل المتعلقة بالولاية على النفس، الى أحكام الشريعة الإسلامية، حسب ما جاء في المادة الأولى من هذا القانون(18).

خامساً- الذكورة:

وهذا الشرط هو أيضاً محل خلاف بين الفقهاء، حيث ذهب جمهور الفقهاء(19). الى ان الذكورة شرط في الولاية، لان الولاية يعتبر فيها الكمال والمرأة قاصرة- على حد قولهم- حيث تثبت الولاية عليها لقصورها عن النظر لنفسها، فلا تثبت لها ولاية على غيرها من باب أولى(20). وذهب الحنفية في الراجح عندهم، الى ان الذكورة ليست شرطاً في الولاية، وذلك بناءاً على مذهب الإمام أبي حنيفة –رحمه الله- من ان الولاية تكون بعد العصبات من الرجال لعامة الأقارب ذكوراً كانوا أم أناثاً(21). وقد اشترط كل من القانون التونسي والمغربي في ولي الزواج ان يكون ذكرا. حيث جاء في الفصل (8) من مجلة الأحوال الشخصية التونسية ما يلي: (الولي هو العاصب بالنسب، ويجب ان يكون عاقلاً ذكراً). وجاء في الفصل (11) من مدونة الأحوال الشخصية المغربية ما نصه: (الولي في الزواج هو …. بشرط ان يكون ذكراً عاقلاً بالغاً). وكما تشترط هذه الشروط في ثبوت الولاية إبتداءاً يشترط بقاؤها كذلك طوال مدة الولاية(22). فإذا تخلف شرط من هذه الشروط المطلوبة في الولي، تعين سلب الولاية منه، أو الحد منها، أو وقفها.

_________________________

1- محمد حسين الذهبي– الأحوال الشخصية بين مذهب أهل السنة ومذهب الجعفرية- الشركة الأهلية-بغداد- ط1- 1378هـ- 1958م –ص96.

2- وقد روي عن الأمام أحمد بن حنبل، ان البلوغ ليس بشرط إذا كان مميزاً، انظر: إبن قدامة- المغني 6/496.

3- كما نص على هذا الشرط كل من قانون الأحوال الشخصية الأردني والتونسي والمغربي، وذلك في المواد (10، 8، 11) على التوالي.

4- وقد منع الأمامية ولاية غير المسلم على المسلم، وأجازوا ولاية المسلم على غير المسلم. انظر: المحقق الحلي- شرائع الإسلام 2/11، محمد أبو زهرة- الأحوال الشخصية- دار الفكر العربي- القاهرة –ط3- 1975-ص120.

5 -محمد حسين الذهبي – مصدر سابق- ص96.

6 -انظر: ابن قدامة –المغني 6/496، محمد أبو زهرة – الولاية على النفس- مصدر سابق-ص121.

7 -وقد ذهب الى ذلك الشافعية في قول راجح، والحنابلة في احدى روايتين. انظر: محمد الشربيني الخطيب أبي زكريا يحيى بن شرف النووي – مغني المحتاج الى معرفة معاني ألفاظ المنهاج – مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده – مصر- 1377هـ- 1958م – ج3- ص155، ابن قدامة- المغني 6/497.

8 –انظر: ابن حجر العسقلاني –فتح الباري بشرح صحيح البخاري9/191. وقد أخرجه بالصيغة الآتية: (لا نكاح إلا بولي مرشد أو سلطان).

9- ابن قدامة– المغني 6/497.

0[1] - وقد ذهب الى ذلك الحنفية والمالكية والزيدية، وكذلك الشافعية والحنابلة في القول الثاني وان لم يكن هو الراجح. أما الإمامية فقد شرطوا العدالة في الحاكم والوصي دون الأب و الجد. انظر: الكاساني- البدائع 2/239، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 2/231، ابن المرتضى- البحر الزخار 3/54، الرملي- نهاية المحتاج 6/233، ابن قدامة- المغني 6/497، الطوسي- الخلاف 2/362، عبد الأعلى الموسوي السبزواري- جامع الأحكام الشرعية- مطبعة الديواني- بغداد –ط3- 1411هـ-1990م- ص456.

1[1]-سورة النور /32.

2[1] -الشوكاني- نيل الأوطار 6/134، أبو داود سليمان إبن الأشعث السجستاني الازدي- سنن ابي داود مع حاشية عون المعبود- دار الكتاب العربي –بيروت- لبنان- بلا سنة طبع- ج2- كتاب النكاح- ص191.

3[1]-انظر: الكاساني– البدائع 2/239، إبن المرتضى – البحر الزخار 3/54، ابو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي – بداية المجتهد ونهاية المقتصد- مطبعة الإستقامة- القاهرة –1371هـ-1952م- ج2- ص12.

4[1] -رقم 59 لسنة 1953.

5[1] -ومن قرارات محكمة النقض السورية بهذا الخصوص جاء فيه (لا تثبت الولاية لمن غلب على أحواله عدم الصلاح وثبت انه غير مأمون على الصغير، لان الولاية للصلاح والحفظ والصيانة، فلا يتولاها من اشتهر بالفساد وان كان اباً). مجلة المحامون- نقابة المحامين- سورية- س49- ع6- 1984- قرار رقم: 686/ 83- تاريخه: 20/ 10/ 1983- ص676. وانظر: في هذا المعنى أيضاً: قرار رقم: 52/84- تاريخه: 25/1/1984- مجلة المحامون- السورية- س49- ع11- 1984- ص1188.

6[1]-انظر: مجلة المحاماة الشرعية – القاهرة– س25-ع1-3- 1954- رقم القرار: 1916/1954- تاريخه: 27/10/1954- ص113.

7[1]-المحاماة الشرعية –القاهرة – س25- ع1-3 –1954- رقم القرار: 40- تاريخه: 20/4/1948- ص99.

8[1] -انظر: المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959، حيث جاء فيها: (2- إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادىء الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون). وبهذا الصدد قضت محكمة التمييز عندنا، بان: (البنت الباكر الشابة ملزمة في السكنى مع وليها إن كان مأموناً). قضاء محكمة تمييز العراق- المجلد السادس- 1969- رقم القرار: 547/ شرعية/69- تاريخه: 17/8/1969- ص52. وفي قرار آخر لها جاء فيه: (إصرار الأب على معاقرة الخمرة والمجاهرة بشربها نقص في ولايته الشرعية ويكون ضم أولاده المتجاوزين سن الحضانة اليه ضرراً عليهم). النشرة القضائية– س1-ع4- قرار رقم: 1403- شرعية- 70- تاريخه: 9/12/1970- ص46.

9[1] -ابن قدامة- المغني 6/496، الشربيني- مغني المحتاج 3/147، شرح الخرشي 3/174، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 2/230.

20 - وقد استثنى المالكية من ذلك المرأة إذا كانت مالكة أو وصية أو معتقة لذكر، حيث لها في هذه الأحوال الثلاث ان تلي تزويجه على المشهور، بان تقبل له النكاح. كما استثنى الشافعية المرأة إذا تسلطت على الإمامة ، فان حكمها ينفذ وتزويجها يصح. انظر: شرح الخرشي 3/174، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 2/230، الشربيني- مغني المحتاج 3/147.

[1]2 -ابن نجيم- البحر الرائق 3/133.

22 -وهذا ما أشارت اليه المحكمة الشرعية في مصر، بقولها: (الأمانة وغيرها من الصفات التي تتغير في الانسان قد يطرأ عليها ما يزيدها أو ينقصها، كان يجن الشخص بعد ان كان عاقلاً أو يصبح فاسقا بعد ان كان مستقيماً). المحاماة الشرعية– القاهرة- س25- ع1-3- 1954- رقم القرار: 1916/1954- تاريخه: 27/10/1954- ص113.