اذا كانت جريمة الاغتصاب من اشد الجرائم مساساً بالأخلاق كما سبقت الاشارة فان جرائم هتك العرض لا تقل عنها مساساً بالأخلاق الخاصة للأفراد وللمجتمع كله، ويكفي ان كلمة الهتك تحمل معنى تمزيق عرض المجني عليه او المجني عليها تمزيقاً يصعب اعادته الى حالته الطبيعية (1) . كما يتمثل اثر هذه الجريمة في خدش عاطفة الحياء العرضي للمجني عليه خاصة اذا كان الفعل ماساً بعرواته . تلك العورات التي لا يجوز العبث بحرمتها والتي لا يدخر أي امرئ وسعاً في صونها من الافعال التي تمسها (2). كما ان الفعل المخل بالحياء على نحو جسيم والذي يشكل جريمة هتك العرض يعتبر تمهيداً لاتصال جنسي، ويثير في ذهن المجني عليه هذه الفكرة وينطوي على مساس بشرف وحصانة جسم المجني عليه وحريته الجنسية (3). لذلك يلاحظ ان المشرع العراقي من منطلق نظرته الواقعية لفداحة جرائم هتك العرض جعل الشروع فيها كالجريمة التامة وقرر له نفس العقوبة المقررة للجريمة التامة وذلك بالنسبة لجناية هتك العرض المنصوص عليها في المادة 1/396 من قانون العقوبات وهي السجن مدة لا تزيد على سبع سنوات او بالحبس (4). كما يلاحظ انه اذا كان العرف الجاري واحوال البيئات الاجتماعية تبيح في حدود معينة الكشف عن العورة او المساس بها مما ينأى عن التأثيم قانوناً، الا انه متى كان كشف هذه العورة أو المساس بهـا قـد تـم علـى غيـر إرادة المجني عليه فان ذلك مما يعد تعدياً ويعتبر في القانون هتك عرض وفقاً للمفهوم الاجتماعي للعرض الذي تتبناه اغلب التشريعات الحديثة.
وقد تقررت الحماية الجزائية في جريمة هتك العرض للحرية الجنسية المشروعة للإنسان وحقه في صون جسده وحمايته من أي فعل يخل بحيائه اخلالاً جسيماً سواء أكان هذا الانسان ذكراً ام انثى صغيراً ام كبيراً لان لكل انسان الحق والحرية في اختيار افعاله برضاه واختياره ومنها افعاله الجنسية المشروعة (5) . فاذا كانت تلك الأفعال قد تمت على جسم الانسان بدون رضاه الصحيح فان ذلك يشكل جرمــاً يستوجب المساءلة الجزائية (6). وانعدام الرضا هو الركن الاساسي في جريمة هتك العرض . اذ لا تتحقق هذه الجريمة اذا حصل الفعل برضاء صحيح من المجني عليه . وقد عبر المشرع العراقي عن هذا الركن في المادة 1/396 من قانون العقوبات والتي جاء فيها:" يعاقب بالسجن مدة لا تزيد على سبع سنوات او بالحبس من اعتدى بالقوة او التهديد او بالحيلة او باي وجـه آخـر مـن اوجـه عدم الرضـا علـى عـرض شخص ذكــراً او انثى او شرع في ذلك". ويلاحظ ان المشرع العراقي قد ذهب الى تعداد الوسائل التي يقـع بـهـا الاعتداء وهي القوة والتهديد والحيلة ثم اعقبها بعبارة باي وجـه آخـر مـن اوجـه عـدم الرضا". وبذلك اعتبر الجريمة قائمة في اية حالة يتحقق فيها انعدام الرضا والتي سبقت الاشارة اليها عند كلامنا عن جريمة الاغتصاب غير ان القوة والتهديد والحيلة ليست الا مظهراً من مظاهر عدم الرضا فهو تزييد ليس له مقتضى وكان الأوفق بالمشرع العراقي ان يستخدم عبارة ( عدم الرضا ( كما فعل في جريمة الاغتصاب لأنها اعـم فلا اثر له (7) اذ تنتفي بذلك علاقة السببية والرابطة الزمنية. فاذا وقع الاكراه كمـا لـو كان بالتهديد بعد اتمام جريمة هتك العرض لأجل الزام المجني عليه بعدم اخبار اهله بهذه الجريمة فانه ينبغي ان يفصل في جريمة التهديد على اساس انها جريمة مستقلة (8). على انه في الاكراه السابق أو المعاصر للفعل اذا كان المجني عليه يرضى بالفعل سواء بالإكراه او بدونه فانه لا مجال لقيام جريمة هتك العرض فـي هـذه الحالة (9). وكذلك اذا تعددت الأفعال المكونة لجريمة هتك العرض وكان وقوع أولها بالقوة ولكن المجني عليه سكت ولم يعترض على الافعال التالية التي وقعت عليه فان ذلك ينسحب على الفعل الأول فيجعله ايضاً حاصلاً بالرضا، اذ لا يصح ان توصف واقعة واحدة بوصفين مختلفين بل يتعين وصفها بالوصف الذي فيه مصلحة المتهم. ويشترط في الوسيلة المستخدمة في الاكراه ان تكون ذات اثر في نفس المجني عليـه بحيث تؤدي الى انعدام رضاه وبالتالي رضوخه للارتكاب الفعل . فالقاعدة العامة في الاكراه ان العبرة ليست بالوسيلة او القوة المستخدمة وانما بأثرها في الإرادة بحيث تعطلها او تشل حريتها في الاختيار . فاذا لم يكن لها مثل هذا الأثر فلا مجال للقول بتوافر الاكراه (10) فاذا استخدم الجاني سلاحاً غير محشو ولـم يكـن المجني عليه واعيـاً باستحالته فان الاكراه يكون متوافراً وتقوم به جريمة هتك العرض (11). وتحديد مدى القوة مسألة تقديرية يستخلصها قاضي الموضوع من الظروف والملابسات وهي تختلف واشمل للدلالة على الحالات التي ينعدم فيها الرضا كما تتحقق بذلك وحدة المصطلح لان العلة في تجريم هتك العرض هي ذاتها في جريمة الاغتصاب وهي حماية الحرية الجنسية المشروعة للمجني عليه . ويتضح من نص المادة 1/396 من قانون العقوبات العراقي ان الاكراه الذي تتحقق به جريمة هتك العرض قد يكون مادياً أو معنوياً ذلك ان القوة والتهديد من وسائل الاكراه، فالقوة يقصد بها الاكراه المادي والتهديد يقصد بـه الاكراه المعنوي . وهذا النهج غير سليم, ذلك ان التمييز بين نوعي الاكراه ليس بالوسيلة، كما ان لفظ القوة قد ينصرف معناه الى الاكراه المادي او المعنوي لان ايراد لفظ القوة على اطلاقه يفيد معنى القوة المادية والمعنوية ويعد من قبيل الاكراه المادي قيام الجاني بضرب المجني عليه واستعمال الشدة معه أو نحوه بقصد ارغامـه علـى الاستسلام كي يتمكن من الاخلال بحيائه العرضي أو أن يقوم الجاني بالإمساك بالمجني عليه وسد فمه للتغلب على مقاومته ومنعه من الاستغاثة(12). ولا يشترط في حالة الاكراه المادي ان يترك الفعل اثراً بالمجني عليه وبهذا قضت محكمة النقض المصرية ترك الفعل اثراً في جسم المجني عليه غير لازم في جريمة هتك العرض (13). ويعد من قبيل الاكراه المعنوي استخدام القوة المعنوية من قبل الجاني بقصد التوصل الى هتك عرض المجني عليه كما لو هدد الجاني المجني عليه وارتكب الفعل الذي تقوم به جريمة هتك العرض. وقد يكون التهديد موجهاً للمجني عليه ذاته بقصد ارتكاب الفعل كالتهديد بالقتل او تشويه السمعة (14) . كما قد يكون التهديد موجهاً الى شخص عزيز على المجني عليه كمن يهدد امرأة بقتل وليدها اذا لم تسمح له بالعبث بعوراتها. كما يعد من قبيل الاكراه المعنوي استخدام القوة المادية بقصد ارتكاب الفعل كمن يعذب طفلاً امام امه قاصداً ارغامها على السماح له بالعبث بعوراتها هذا ويجب ان يكون الاكراه سابقاً او معاصراً للفعل اما الاكراه اللاحق وكذلك عدم الرضا اللاحق باختلاف الاشخاص والبيئات . ولذلك فقد اعتبرت محكمة تمييز العراق في قرار لها ان مجرد امساك المتهم بيد المجني عليها وادخالها في الغرفة التي ارتكب فيها فعله الشنيع انه ارتكب الفعل مصحوباً بالقوة للفرق الكبير بين مدى قوة الجاني بمتانة جسمه وقوة الطفلة التي لا تزال صغيرة السن (15) . وبهذا المعنى قضت محكمة النقض المصرية: " ان هتك العرض اذا بدئ في تنفيذه بالقوة فصادف من المجني عليه قبولاً ورضــاء صحيحين فان ركن القوة يكون منتفياً لان عدم امكان تجزئة الواقعة المكونة لها في ظروف وملابسات واحدة بل في وقت واحد وتنفيذاً لقصد واحد لا يمكن معه القول بان المجني عليها لم يكن راضياً في جزء منها وغير راضي في الجزء الآخر، كما ان العبرة في هذا المقام ليست بالقوة لذاتها بل بها على تقدير انها معدمة للإرادة فاذا ما تحقق الرضا ولم يكن للقوة أي اثر في تحققه فلا مبرر لمساءلة المتهم عنها". (16) ويذهب القضاء في بعض الدول الى اعتبار حالات معينة عرضت عليه ويتحقق بها انعدام الرضا منطوية تحت مفهوم الاكراه مع انها لا تعتبر كذلك . ومن هذه الحالات المباغتة او المفاجأة واستغلال حالة النوم . ويأتي موقف القضاء هذا ازاء تضييق المشرع للوسائل التي تقع بها الجريمة كأن تكون عن طريق العنف او التهديد او الخداع او استغلال العجز الجسدي او النفسي للمجني عليه . وينتقد البعض هذا الموقف ويرى ان مصطلح ( بغير رضاه ) اوسع واكثر دلالة على انعدام الرضا من تلك التعبيرات (17). فالقضاء المصري مثلاً وازاء اشتراط المشرع ان تقع جريمة هتك العرض بالقوة والتهديد (م268) قد استقر على اعتبار ركن القوة متوافراً اذا وقعت الجريمة عن طريق المباغتة او النوم . فقد قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها يندرج تحت معنى القوة والتهديد الاكراه الادبي والمباغتة واستعمال الحيلة لأن في كل من هذه الوسائل ينعدم الرضا الصحيح (18) . كما جاء في قرار لها (( ان مفاجأة المجني عليها اثناء نومها وتقبيله اياها وامساكه بثدييها يتحقق بها جناية هتك العرض بالقوة ))(19). والحقيقة ان النهج الذي سار عليه القضاء في مصر والعراق ولبنان قد وجد له تأييداً في الفقه. فقد ذهب البعض الى ان المفاجأة وحالة النوم ينطويان تحت مفهوم الاكراه باعتبارهما تفيدان عدم رضا المجني عليه وتعـدمان قدرته على المقاومة(20). والواقع ان المفاجأة وحالة النوم لا تعتبر اكراها ما لم تنطـو علـى شـيء من القوة، فاذا فاجأ الـجـانـي المجنـي عليه او باغته في حالة النوم وكان فعله مقروناً بشيء من القوة قامت الجريمة ولكن ليس على اساس المفاجأة أو حالة النوم وانما على اساس الاكراه . فاذا كان المشرع يتطلب القوة او العنف لقيام جريمة هتك العرض فان المفاجأة أو حالة النوم لا تقوم بها الجريمة، اما اذا كان يكتفي لقيام الجريمة ارتكاب الفعل دون رضا المجني عليه فلا شك ان المفاجأة أو حالة النوم يمكن أن تشكل عناصر للجريمة محـل البـحـث والقــول بغير ذلك يوسع من دائرة الاكراه بشكل يفقده قيمته القانونية خاصة اذا ما أخذنا في الاعتبار أن الجرائم ترتكب بغير رضا المجني عليه والمفاجأة والمباغتة وحالة النوم لا تفترق في ذلك عن ارتكاب الجريمة دون علم المجني عليه المعاصر لارتكابها (21).. . واذا كان القضاء والفقه في تلك الدول وفي ظل ذلك الوضع التشريعي مضطراً الى السير بهذا الاتجاه فأننا لا نجد مبرراً لما يذهب اليه جانب في الفقه العراقي بتبني هذا الاتجاه (22). في الوقت الذي اعتبر فيه المشرع العراقي جريمة هتك العرض قائمة اذا وقع الاعتداء باي وجه من أوجه عدم الرضا متقدماً بذلك من حيث الصياغة على التشريعات التي سبق ذكرها (23) من جانبه المشرع اللبناني، نص بموجب المواد 507 إلى 513 على الجرائم التي تحتوي على فحشاء، حيث نصت المادة 107 على أنه من أكره آخـر بالعنف والتهديد على مكابدة أو اجراء فعل مناف للحشمة عوقب بالأشغال الشاقة مدة لا تنقص عن أربع سنوات.
ويكون الحد الأدنى للعقوبة ست سنوات إذا كان المعتدى عليه لـم يـتـم الخامسة عشرة من عمره".
كما نصت المادة 108 على أنه يعاقب بالأشغال الشاقة المؤقتة عشر سنوات على الأكثر من لجأ إلى ضروب الحيلة أو استفاد من علة أمرئ في جسده أو نفسه فأرتكب به فعلاً منافياً للحشمة او حمله على ارتكابه". كذلك نصت المادة 509 على عقوبة الأشغال الشاقة المؤقتة إذا وقعت الجريمة على قاصر دول 15 من العمر.
أما المادة 510 من نفس القانون شددت العقوبة إذا ارتكب الفعل من أحد اصول القاصر أو أحد أصهاره أو ارتكب من رجل دين أو مدير مكتب استخدام أو عاملاً فيه فأرتكب الفعل مسيئاً استعمال السلطة أو التسهيلات التي يستمدها من وظيفته، كما جاء في المادة 105 من هذا القانون.
نستخلص مما تقدم أن المشرعان العراقي واللبناني عاقبا على جريمة هتك العـراض إلا أن المشرع اللبناني اختلف في تسمية الجريمة حيث اعتبرها جريمة مخلة بالحشمة.
_______________
1- حسن حسن منصور، جرائم الاعتداء على الأخلاق، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1985، ص 26.
2- محمود محمود مصطفى، شرح قانون العقوبات - القسم الخاص، جامعة القاهرة، القاهرة، 1975، ص 311.
3- محمود نجيب حسني، الحق في صيانة العرض في الشريعة الإسلامية، دار النهضة العربية القاهرة، 1998، ص 43.
4- انظر أمر سلطة الاحتلال سلطة الائتلاف المؤقتة المرقم 31 في 2003/9/13 المنشور في الوقائع العراقية بالعدد 3980 في آذار 2004 الذي عدل عقوبة الجريمة الى السجن لمدة خمس عشر سنة.
5- علي أبو حجيلة الحماية الجزائية للعرض في القانون الوضعي والشريعة الإسلامية، دار وائل للطباعة والنشر والتوزيع، عمان، 2003، ص214.
6- وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض المصرية (( صدر المرأة كلاهما تعبير لمفهوم واحد ويعد من العورات التي تحرص دائماً على عدم المساس بها فامساكه بالرغم عنها وبغير ارادتها بقصد الاعتداء على عرضها هو مما يخدش حياء عرضها ويعتبر هتك عرض )) طعن رقم 11107 جلسة 2000/2/10، مجموعة احكام النقض المصرية المكتب العربي للقانون، منشور على شبكة المعلومات الدولية على الموقع -www.arablaws.org/arab/law/in/nkd g.n.htm#24، تاريخ الزيارة: 2023/2/12
7- واثبة السعدي، الأسس النظرية في علمي الاجرام والسياسة الجنائية، مطبعة ديانا، بغداد، 1990 ، ص82.
8- علي أبو حجيلة الحماية الجزائية للعرض في القانون الوضعي والشريعة الإسلامية، دار وائل للطباعة والنشر والتوزيع، عمان، 2003، ص 221.
9- عزت النمر، جرائم العرض في قانون العقوبات المصري، الطبعة الأولى، الدار العربية للموسوعات، بيروت، 1984، ص 321
10- محمود محمود مصطفى شرح قانون العقوبات - القسم الخاص، مرجع سابق، ص 321 . ومع ذلك نرى أن المسألة قابلة لأثبات العكس كما لو كان السكوت أو الاستسلام نتيجة خوف المجني عليه او خوف قوة المقاومة لديه.
11- علي أبو حجيلة، الحماية الجزائية للعرض في القانون الوضعي والشريعة الإسلامية، مرجع سابق، ص 102.
12- علي أبو حجيلة، الحماية الجزائية للعرض في القانون الوضعي والشريعة الإسلامية، مرجع سابق، ص 218.
13- طعن رقم 1651 جلسة 2002/7/3 مجموعة احكام النقض المصرية، المكتب العربي للقانون .
14- واثبة السعدي، الأسس النظرية في علمي الاجرام والسياسة الجنائية، مرجع سابق، ص 81.
15- رقم القرار 65/162 في 1965/4/7 نقلاً عن واثبة السعدي، الأسس النظرية في علمي الاجرام والسياسة الجنائية، مرجع سابق، ص 81. كما جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية (( ان استخلاص حصول الاكراه في جريمة هتك العرض من المسائل الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع به (( جلسة 1973/3/26 نقلاً عن حسن حسن منصور، جرائم الاعتداء على الأخلاق، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1985 ، ص 39.
16- نقض 700 جلسة 1940/3/25 نقلاً عن حسن حسن منصور، جرائم الاعتداء على الأخلاق، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1985 ، ص 40.
17- علي أبو حجيلة، الحماية الجزائية للعرض في القانون الوضعي والشريعة الإسلامية، مرجع سابق، ص 248.
18- نقض 167 جلسة 1958/8/16 نقلاً عن حسن حسن منصور، جرائم الاعتداء على الأخلاق، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1985 ، ص 297.
19- نقض 249 جلسة 1952/2/4 نقلاً عن المصدر السابق، ص 597 . كما جاء في قرار لها جلسة 1978/5/11 ((يتحقق ركن القوة والتهديد في جريمة هتك العرض بكافة صور انعدام الرضا لدى المجني عليه) نقلاً عن حسن حسن منصور، جرائم الاعتداء على الأخلاق، المرجع السابق، ص 39 . وانظر للمزيد من قرارات محكمة النقض المصرية متسلسلة حسب تواريخ صدورها وجاءت بذات المعنى . حسن الفكهاني وعبد المنعم حسني، الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض المصرية منذ إنشائها عام 1931 الإصدار المدني، ج10، الدار العربية للموسوعات القاهرة، 1991، ص ص 430-434.
20- محمود محمود مصطفى شرح قانون العقوبات - القسم الخاص، مرجع سابق، ص 319 . حسن حسن منصور، جرائم الإعتداء على الأخلاق، مرجع سابق، ص 592 . علي أبو حجيلة، الحماية الجزائية للعرض في القانون الوضعي والشريعة الإسلامية، مرجع سابق، ص 221 . ويذهب جانب في الفقه الفرنسي الى اعتبار الفسق بشخص نائم هتك عرض بالقوة وفقاً لنص المادة 332 من قانون العقوبات الفرنسي القديم، انظر في ذلك علي زكي العرابي، المبادئ الأساسية للتحقيقات والإجراءات الجنائية، ج2، مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر، القاهرة، 1939 ، ص 175.
21- مأمون محمد سلامة اجرام العنف جامعة القاهرة كلية الحقوق المجلد 44، العدد 2 تموز 1974، ص 279.
22- ضاري خليل محمود، أثر رضا المجني عليه في المسؤولية الجزائية، دار القادسية للطباعة، بغداد، 1982، ص 49.
23- وقد كان القضاء العراقي يتبنى هذا الاتجاه قبل صدور قانون العقوبات الحالي فقد جاء في قرار المحكمة تمييز العراق رقم 1637 في 1966/12/2 ((في الفعل المخالف للآداب بالقوة لا يشترط ان تكون القوة المادية بل ان القوة الادبية كافية لتكوين الجريمة ويدخل في حكم القوة او التهديد الاكراه الادبي والمباغتة واستغراق المجني عليها في النوم اذ تكون في هذه الظروف مسلوبة الإرادة))، وانظر ايضاً القرار رقم 348 في 1946/4/10 . عباس الحسني وكامل السامرائي، الفقه الجنائي في قرارات محاكم التمييز، المجلد الاول القسم العام، مطبعة الارشاد، بغداد، 1968، ص 481-482. ولم نعثر على احكام قضائية في ظل قانون العقوبات الحالي تتعلق بموقف القضاء من هذه المسألة الا انه يبدو ان القضاء العراقي ما زال يتبنى هذا الإتجاه من خلال قرار المحكمة تمييز العراق يتعلق بجريمة اللواطة التي يشترط المشرع لقيامها عدم رضا المجني عليه كما هو الحال في جريمة هتك العرض حيث اعتبرت المحكمة الاكراه مفترضاً في جريمة ملاوطة من كان عمره دون سن التمييز - قرار رقم 505 في 1970/5/11 نقلاً عن ضاري خليل محمود أثر رضا المجني عليه في المسؤولية ،الجزائية، مرجع سابق، ص 47 . مع ان القانون جعل من صغر السن حالة من الحالات التي يعتبر فيها الرضا غير معتبر قانوناً.