يعد عقد الأشغال العامة من العقود المهمة التي تلجأ إليه الإدارة في تنفيذ مشاريعها المختلفة فتقوم بإبرام هذا العقد من أجل تحقيق النفع العام وفقا للشروط التي تضعها الإدارة ضمانا لحسن تنفيذه، وقد ازدادت أهمية عقود الأشغال العامة في الوقت الحاضر في ظل ارتياد وظائف الدولة والتطور التكنولوجي والصناعي وما واكبه من احتكارات رأسمالية، إذ اتجهت معظم الدول حديثًا إلى الأخذ به فأصبحت الدولة ومؤسساتها تعهد إلى رجال الأعمال من المقاولين وغيرهم تنفيذ المهمات التي كانت تقوم بها مع أشخاص آخرين لتنفيذ المشاريع الكبرى، إذ يعد عقد الأشغال العامة من أهم العقود الحكومية وأقدمها ظهورا، لذا تناولها فقهاء القانون الإداري، ففي نطاق الفقه العراقي تم إعطاء عقد الأشغال العامة تعريفات عدة منها بأنَّه اتفاق بين الإدارة و أحد الأفراد في الغالب مقاول أو شركة مقاولات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة مبان أو منشآت عقارية لحساب أحد الأشخاص الإدارية، وتحقيقا لمنفعة عامة" أو اتفاق بين الإدارة و احد الأفراد، أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام ونقصد تحقيق منفعة عامة في نظير مقابل متأمل عليه ووفقا للشروط الواردة في العقد (1).
وعرفت محكمة القضاء الإداري المصري عقد الاشغال العامة بأنه: "عقد مقاولة بين شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بعمل من اعمال البناء أو الترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي العام وتحقيقا لمصلحة عامة مقابل ثمن محدد في العقد (2).
أما المشرع الجزائري أورد الاشغال العامة ضمن أنواع الصفقات المنصوص عليها في المادة (13) من المرسوم الرئاسي -10 - 236 في 2010 إذ نص على أنه تهدف صفقة الاشغال إلى قيام المقاول ببناء أو صيانة أو تأهيل أو ترميم أو هدم، منشأة أو جزء منها، بما في ذلك التجهيزات المشتركة الضرورية لاستغلالها، في ظل احترام البنود التي تحددها المصلحة المتعاقدة صاحبة المشروع. والفقه الجزائري عرف الأشغال العامة بأنه اتفاق بين إدارة وأحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام ، وبقصد تحقيق نفع عام في نظير المقابل المتفق عليه وفقا للشروط الواردة في العقد وهي الأكثر أهمية في الجزائر من حيث الاعتمادات المالية التي ترصد لها وذلك بهدف التجهيز ، مثل بناء سد، أو جامعة أو طريق توصيل قنوات المياه الصالحة للشرب، توصيل الأعمدة الكهربائية (3).
وإن عقد الأشغال العامة هو أولا وقبل كل شيء اتفاق يبرم بين شخصين أحدهما شخص من أشخاص القانون العام الدولة المحافظة، هيئة عامة غير ذلك والآخر شخص من أشخاص القانون الخاص، سواء فردًا كان أم شركة و لابد ان يكون أحد أطراف العقد شخص من أشخاص القانون العام، إلا ان التطور الذي صاحب عقد الأشغال العامة بفعل قضاء مجلس الدولة الفرنسي وقضاء المحكمة الإدارية العليا بأنَّه لم يعد ضروريًا ان يحضر أحد أشخاص القانون بوصفه طرفًا في العقد، فقد یبرم عقدًا شخصان خاضعان للقانون الخاص ومع ذلك فان القضاء يعترف للعقد بصفة عقد أشغال عامة، وذلك إذا كان أحد هذين الشخصين قد تصرف بصفة نائب عن شخص عام، أي أنه أبرم العقد بأسم شخص عام معين ولحسابه فلكي نكون أمام عقد أشغال عامة، يجب ان يبرم العقد بين شخصين أحدهما شخص عام أو بين شخصين من أشخاص القانون الخاص، شريطة ان يكون أحدهما نائبا عن شخص عام، لأن عقد الأشغال العامة عقد حكومي وعمل من أعمال الإدارة التي تستخدمه لتسيير النشاط الإداري (4)؛ بعبارة أخرى قد يبرم العقد في القانون العام على الرغم من أن الإدارة لم تكن طرفا فيه، وذلك في حالة إذا كان الشخص وكيلًا عن الإدارة في إبرام العقد، وتطبيقًا للقواعد العامة في الوكالة فالشخص يتعاقد في هذه الحالة نيابة عن الجهة الإدارية، ومن ثم يكون العقد حكومياً إذا توافرت سائر الشروط الأخرى حين ينصرف أثر العقد إلى الجهة الإدارية بوصفها الطرف الأصيل في العقد، أو إذا تعاقد الشخص الخاص لحساب شخص عام في الظاهر، بينما كان في الحقيقة لحساب الإدارة ومصلحتها، فإن هذا التعاقد يكتسب الصفة الحكومية إذا توافرت العناصر التي تميز العقود الحكومية حسب توجه القضاء الفرنسي، بخلاف الرأي الراجح في التشريع العراقي الذي يعد العقد المبرم مع الشركات المساهمة أو شركات القطاع المختلط عقد مقاولة لا عقدًا للأشغال العامة (5).
وان ما يميز هذا العقد عن عقد المقاولة هو صفة رب العمل وكونه من أشخاص القانون العام (دولة أو إحدى مؤسساتها العامة وأن الغرض من إبرامه تحقيق منفعة عامة، وهذان الشرطان لا يتحققان إذا كان رب العمل شركة مساهمة أو شركات الاقتصاد المختلطة لأنهما من أشخاص القانون الخاص والجدير بالذكر ان الأعمال التي تنجز لحساب الإدارة قد تكون بصورة مباشرة أو غير مباشرة وذلك ناجم عن تدخل الأفراد مثل الملتزمين والمقاولين الذين يعملون لحساب الإدارة ويخضعون لإشرافها ورقابتها (6). مع ملاحظة ان موضوع عقود الاشغال العامة هو عمل يرد على عقار سواء كان عقار بطبيعته أو عقارًا بالتخصيص، أي ان ينفذ على عقار وما يتصل به من ملحقات، وعلى هذا الأساس لاتعد من الاشغال العامة تلك التي تجري على مال منقول، وإن القضاء العراقي لم يبحث عناصر عقد الأشغال العامة وإنما اكتفى بحكم طبيعته قضاء مدنيًا بالأساس بالإشارة إلى فكرة العقد الحكومي، وهذا لا يظهر عناصر عقد الأشغال العامة بشكل كافٍ ولا يشترط في عقد الأشغال العامة ان يكون العقار محل العقد مملوكا للشخص عام، فإذا استأجرت الدولة عقارًا وخصصته لتحقيق النفع العام ثم تعاقدت مع مقاول لإجراء بعض الأصلاحات أو التعديلات في هذا العقار، فإن العقد يعد من عقود الاشغال العامة؛ وفيما يتعلق بالمقاول فلا يشترط ان يكون حصرًا شخص من أشخاص القانون الخاص إذ يمكن ان يكون شخص من أشخاص القانون العام فأن العقد يتحدد بصفة رب العمل وكونه شخصا من أشخاص القانون العام، ولا أثر لصفة المقاول في تكيفه فلو كان المقاول شخصا من أشخاص القانون العام وكان رب العمل شخصا من أشخاص القانون الخاص، العقد يعد مقاولة بناء وليس عقد أشغال عامة والعكس بالعكس (7).
وأن يكون الغرض أو الغاية من الأشغال العامة تحقيق نفع عام، وبذلك يخرج عن مفهوم عقد الأشغال العامة العقود التي يكون محلها عقار مملوك للدولة أو لأحد الأفراد العاديين والتي تقع بأسم ولحساب الشخص العام، ولكن الهدف تحقيق مصلحة ذاتية (خاصة) وتندرج في إطار العقود الخاصة للإدارة ويمكن ان يعد عنصرًا بديهيا لأن عقد الأشغال العامة هو عقد حكومي لاحتوائه على عناصر العقد الحكومي منها اتصاله بمرفق عام سواء لتنظيمه أو تسييره أو إدارته (8).
ولما كان عقد الأشغال العامة يستخدم لبناء أو ترميم أو صيانة مبآن أو منشآت عقارية للمرفق العام، والتي تكون الغاية من الأخير تحقيق مصالح عامة تعلو على مصالح الأفراد الخاصة، التي هي سمة العقود الإدارية عموماً، وايضاً المقابل المالي وهو المقابل النقدي الذي تلتزم الإدارة باداءه للمتعاقد معها كأثر للوفاء بالتزامه التعاقدي، لذا يعد عنصر الثمن عنصرًا أساسيًا من عناصر عقد الأشغال العامة، فأنَّه يعد أساس التزام المقاول اتجاه الإدارة بتنفيذ الأعمال العقدية من جهة، ومن جهة أخرى لتمييز عقد الأشغال العامة عن غيره من أساليب التي تتبعها الإدارة في تنفيذ العقود الحكومية، كأسلوب التنفيذ المباشر والذي يقصد به قيام الدولة أو إدارتها بتنفيذ أو انجاز الأشغال مباشرة من قبلها مستعينة بجميع إمكانياتها الذاتية ووسائلها كافة، ويعد الثمن الذي يدفعه صاحب العمل وهو أحد أشخاص القانون العام، معيار التمييز بين عقد الأشغال العامة و عقد التزام المرافق العامة، بينما يحصل المقاول في عقد الأشغال العامة على ثمن العقد مباشرة من صاحب العمل، يحصل المقاول في عقد التزام المرفق العام على حقوقه عن طريق فرض رسوم يؤديها المنتفعون بالمرفق العام للمتعهد الذي قام بإنشاء المرفق العام، وأبرز مثال على ذلك هو عقد التزام إنشاء قناة السويس وإدارتها وهو أشهر عقود الالتزام في التاريخ(9).

________________
1- دویب حسين صابر عبد العظيم الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام وتطبيقاتها على عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية (البوت)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة أسيوط، 2006، ص 79.
2- نقلا عن: تامر خلف عبد ربه الدروع، سلطة الإدارة في تعديل العقد الإداري بارادتها المنفردة (دراسة مقارنة)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة بيروت العربية ،بيروت، 2017، ص 125.
3- نقلا عن عمارة حكيمة، العقود الإدارية في التشريع الجزائري، رسالة ماجستير، كلية الادب العربي والفنون، جامعة عبد الحميد ابن باديس مستغانم الجزائر، 2017-2018 ، ص 42.
4- د. عزيزة الشريف، دراسات في نظرية العقد الإداري، دار النهضة العربية القاهرة، بدون سنة نشر، ص48.
5- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، التوازن المالي في عقود الانشاءات الدولية، دار الكتب القانونية، القاهرة، 2008، ص 99.
6- G. Jeze: Les principes gneraun de droit adminitratif theorie qenerale des conbrat de L'administration. 1934, p 112.
7- ياسين كريم الحلفي سلطة الإدارة في الرقابة على تنفيذ عقد الأشغال العامة (دراسة مقارنة)، أطروحة دكتوراه، كلية القانون جامعة بغداد 1996، ص 150.
8- نجدت صبري عقراوي، تنفيذ الشركات الأجنبية لمشاريع التنمية في العراق (دراسة قانونية)، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1983،ص118.
9- رياض عبد عيسى الزهيري، مظاهر سلطة الإدارة في تنفيذ مقاولات الأشغال العامة رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1975، ص 132.