ان دراسة مبدأ المشروعية قد استأثر باهتمام العديد من فقهاء القانون الدستوري كونه احد المبادئ الدستورية المهمة والسمة المميزة للدولة القانونية ونحن هنا سوف نتناول هذا المبدأ بشكل موجز وبما يتناسب وموضوع بحثنا , لذلك سنتناول هذا الموضوع في فرعين :

الفرع الأول : ماهية مبدأ المشروعية ـ تعريفه ومعناه .

الفرع الثاني : مصادر مبدأ المشروعية .

الفرع الأول

 ماهية مبدأ المشروعية – تعريفه ومعناه(1)

المعنى اللغوي : الشرعية والمشروعية في اللغة لفظان مشتقان من اصل واحد هو الشرع او الشريعة او الشرعة وهي العادة او السنة او المنهاج(2) فيقول الله سبحانه وتعالى (  لِكُلٍّ جَعَلْنَا مِنْكُمْ شِرْعَةً  وَمِنْهَاجاً ) (3) . ويقصد بالشريعة كذلك الطريقة المثلى التي يجب ان ينظم على أساسها السلوك الإنساني فيقول جل شانه ( ثُمَّ جَعَلْنَاكَ عَلَى شَرِيعَةٍ مِنَ الْأَمْرِ فَاتَّبِعْهَا) (4) . ويرى بعض الفقهاء انه اصطلاح مبدأ المشروعية غير موفق ولا يدل مبدؤه على معناه بخلاف اصطلاح " مبدأ سيطرة أحكام القانون " الذي يقوم كبديل لمبدأ المشروعية(5) . في حين يذهب القسم الأكبر من الفقه إلى استخدام لفظي الشرعية والمشروعية كمترادفين ويستعمل البعض كلمة الشرعية بدلاً من المشروعية التي يتحدث عنها اغلب الفقهاء(6) . المعنى الاصطلاحي : يطلق على هذا المبدأ في إنكلترا " سيادة القانون " وفي فرنسا " مبدأ المشروعية وفي الاتحاد السوفيتي السابق والدول الاشتراكية – الشرعية الاشتراكية " ومبدأ المشروعية يعني بوجه عام سيادة أحكام القانون في الدولة بحيث تعلو أحكامه وقواعده كل إرادة سواء كانت إرادة الحاكم ام المحكوم والمقصود هنا كل قاعدة قانونية ملزمة اياً كان مصدرها الدستور او التشريع العادي او أي مصدر قانوني اخر , ومهما يكن من خلاف بين فقهاء القانون الدستوري في التسمية لهذا المبدأ الا ان الغالبية منهم متفقون على المدلول او المعنى حيث يذهب هؤلاء الأغلبية الى ان خضوع الدولة للقانون هو من المبادئ المسلم بها في الوقت الحاضر . وكما بينا سابقاً لا يقصد بهذا المبدأ مجرد خضوع المحكومين في علاقاتهم للقانون وانما يعني ايضاً خضوع الحكام في مزاولتهم لسلطاتهم المخولة لهم لحكم القانون مما يؤدي في النهاية الى خضوع الحكام والمحكومين للقانون على حد سواء ولا يتحقق هذا الا في الدولة القانونية وحدها حيث يسود مبدأ هام مقتضاه ان أية سلطة من السلطات العامة التشريعية والقضائية والتنفيذية لا تستطيع ان تتخذ قراراً او عملاً الا في حدود القانون وعلى الوجه المبين فيه(7) .

الفرع الثاني

مصادر مبدأ المشروعية

تقسم مصادر المشروعية الى قسمين :

القسم الأول : المصادر المكتوبة .

القسم الثاني : المصادر غير المكتوبة .

القسم الاول : المصادر المكتوبة :

تشمل المصادر المكتوبة للمشروعية ثلاث فئات من التشريع , وهي كالآتي :

أولا : التشريع الدستوري : يعتبر الدستور قمة الهرم القانوني والتشريع الأعلى في الدولة والذي يسمو على جميع التشريعات الأخرى حيث يتضمن مجموع القواعد القانونية التي تصدرها السلطة التأسيسية لتنظيم سلطات الحكم في الدولة وتحديد اختصاصاتها وعلاقتها بالأفراد(8) .

وعلى هذا الأساس فأن السلطات الثلاث في الدولة ملزمة بالتقيد بأحكام الدستور وإلا اعتبرت أعمالها غير مشروعة او غير دستورية على وجه التخصيص . وقد أكدت هذا المعنى محكمة القضاء الإداري في مصر في حكمها الصادر بتاريخ 30 يونيو 1952 حيث قررت ( ... ان الدولة اذا كان لها دستور مكتوب وجب عليها التزامه في تشريعها وفي قضائها وفيما تمارسه من سلطات إدارية وتعين اعتبار الدستور فيما يشتمل عليه من نصوص وفيما ينطوي عليه من مبادئ هو القانون الأعلى الذي يسمو على جميع القوانين . والدولة في ذلك انما تلتزم أصلاً من أصول الحكم الديمقراطي وهو الخضوع لمبدأ سيادة الدستور(9) ) .

ثانياً : التشريع العادي ـ القوانين العادية :

استقر في النظرية الدستورية الحديثة ان القوانين التي تصدرها الهيئة التشريعية المختصة تعتبر الأداة الحكومية الأساسية التي تحدد ضوابط السلوك القانوني العام في إطار الدستور للحكام والمحكومين على السواء(10) . والدستور يمكن ان ينتهج احد طريقين لتحديد اختصاص الهيئة التشريعية . الطريق الأول وهو ما عليه غالبية الدول ومنها مصر وبموجبه يكون البرلمان صاحب الاختصاص العام والأصل في مجال التشريع كما ان هنالك موضعات لا يختص بها البرلمان فقط بل يلتزم القيام بها إجبارا ولا يجوز ان يفوض بها السلطة التنفيذية ومثالها ما ورد في المادة السادسة من دستور مصر عام 1971 والتي تقضي بأن الجنسية المصرية ينظمها القانون ويعلل أستاذنا الدكتور رمزي الشاعر هذا الاتجاه الى أهمية هذه الموضوعات وخطورتها بحيث يستلزم الأمر ان تمارس السلطة التشريعية الاختصاص بنفسها(11) . اما الطريق الثاني : وقد ظهر في فرنسا وفي دستور عام 1958 تحديداً حيث حدد على سبيل الحصر اختصاصات السلطة التشريعية أي ان الدستور يحدد اختصاصات البرلمان على سبيل الحصر وقد سارت بعض دساتير المغرب العربي على هذا النهج ( الدستور الجزائري والمغربي الحالي ) . هذا ويلحق بالتشريع العادي المعاهدات الدولية التي تم التصديق عليها ونشرها من قبل الدولة الموقعة عليها . حيث ان هذه المعاهدات تعتبر مصدراً من مصادر المشروعية وذلك بعد التصديق عليها من السلطة المختصة اذ أنها بعد التصديق عليها تعتبر جزءاً من القانون الداخلي وتلزم السلطات العامة كما يلتزم الأفراد جميعاً باحترامها والوقوف على ما تقرره من أحكام .

ثالثاً : التشريع الفرعي ـ القرارات الإدارية :

وهذه القرارات بدورها تنقسم الى قسمين – القرارات الإدارية التنظيمية " اللوائح " والقرارات الإدارية الفردية .

1 ــ  القرارات الادارية التنظيمية – اللوائح –

وتصدر هذه القرارات من السلطة التنفيذية وتتضمن قواعد عامة ملزمة بحيث تطبق على عدد غير محدد من الأفراد دون ان يهم تحديد ذلك العدد فكثرة او قلة الحالات لا تغير من طبيعتها طالما انها تشمل قواعد عامة موضوعية تطبق على أشخاص معينين بأوصافهم لا بذواتهم . وهذه اللوائح او التشريعات الفرعية رغم تشابهها مع القانون من الناحية الموضوعية يجب ان لا تخالف القانون او التشريعات العادية الصادرة من صاحب الاختصاص الاصيل والولاية العامة في مجال التشريع وهو السلطة التشريعية ( البرلمان ) وذلك اخذاً بمبدأ علو القانون وتدرج القاعدة القانونية .

2 ــ القرارات الفردية :

وهو النوع الثاني من القرارات الإدارية والذي تصدره الإدارة لمعالجة حالات فردية فهي تخاطب فرداً وأفرادا بذواتهم والملاحظة المهمة التي يجب إبداؤها هنا ان الإدارة وان كانت تملك إصدار هذين النوعين من القرارات الا أنها لا تملك سلطة تغيير او تعديل القرارات الفردية كما هو في القرارات التنظيمية حيث ان الإدارة تملك ان تعدل او تغير القرارات التنظيمية وفقاً لاعتبارات الصالح العام الا انها لا تملك ذات السلطة إزاء القرارات الإدارية الفردية حيث ان اختصاصها في القرارات الأخيرة يكون مقيداً . لذلك يقرر الفقهاء بأن احترام المراكز القانونية الخاصة التي تتولد عن القرارات الفردية يعتبر من الدعائم التي تشييد عليها الدولة القانونية كاحترام مبدأ المشروعية(12) .

القسم الثاني : المصادر غير المكتوبة :

ويمكن أجمالها في مصدرين وهما :

1 . العرف .

2. المبادئ القانونية العامة .

ــ المصدر الأول  ــ  العرف :

العرف بصفة عامة عادة درج الناس عليها في تنظيم علاقاتهم الى ان أحسوا بإلزامها(13) ويتكون العرف من عنصرين , العنصر المادي والعنصر المعنوي . اما العنصر المادي فهو الاعتياد على الأخذ بالقاعدة المتبعة وتكرار تطبيقها تطبيقاً منتظماً لا انقطاع فيه متى ما توفرت شروطه . ( عاماً ) من جانب كافة او أغلبية ذوي الشأن ( قديماً ) مضى على مولده اكثر من الكافي لاستقراره . واما العنصر المعنوي يتمثل في شعور أطراف العلاقة التي تنظمها القاعدة العرفية بإلزام هذه القاعدة ووجوب سريانها .ويعتبر العرف مصدراً من مصادر الشرعية غير المكتوب ويتضمن هذا المصدر القواعد العرفية الدستورية والقانونية من ناحية والقواعد العرفية الإدارية من ناحية أخرى وما يعنينا هنا هو العرف الدستوري والذي يمكن تعريفه بأن عبارة عن عادة تتصل بنظام الحكم في الدولة درجت الهيئات الحاكمة على استعمالها بحيث تصبح هذه العادة قاعدة عامة ملزمة للهيئات الحاكمة التي أنشأتها(14) .

وللعرف الدستوري ثلاث صور :

الصورة الأولى : العرف المفسر والذي يقتصر دوره على تفسير النص الدستوري الغامض وهو يعتبر جزءاً لا يتجزأ من الدستور .

الصورة الثانية : العرف المكمل : والذي يرمي الى إكمال النقص الحاصل في النصوص الدستورية .

الصورة الثالثة : العرف المعدل : وهو الذي ينصرف آثره الى تعديل الأحكام التي أوردها الدستور وهذا التعديل أما يكون بالإضافة او الحذف(15) .

ـ المصدر الثاني :  المبادئ العامة للقانون :

بالرغم من كون هذا المصدر من مصادر المشروعية غير المكتوبة الا انه يعد من المصادر المهمة لذا فأننا سنتناول تعريف هذه المبادئ وبيان قيمتها القانونية .

أولا : تعريف المبادئ العامة للقانون :

لقد قدم فقهاء القانون العام في كل من فرنسا ومصر تعريفات متعددة لهذه المبادئ منها في فرنسا التعريف الذي أورده الفقيه ( كاريه دي لوبادير ) في مؤلفه عن القانون الإداري فبعد ان بدأ تقديمه للمبادئ العامة للقانون على اعتبارها ( المصدر غير المكتوب ) الأكثر اهمية لقواعد المشروعية ذكر التعريف التالي ( ان اصطلاح المبادئ العامة يطلق على عدد من المبادئ التي لا تظهر مصاغة في نصوص مكتوبة ولكن يعترف بها القضاء باعتبارها واجبة الاحترام من الإدارة وان مخالفتها تمثل انتهاكاً للمشروعية ) (16) . اما الفقه المصري فنجد ان بعض الفقهاء المصريين في القانون العام قد اهتموا بوضع تعريفات محددة لنظرية المبادئ العامة للقانون من تلك التعريفات تعريف الدكتور فؤاد العطار , فبعد عرضه للمصادر غير المكتوبة للمشروعية وبعد ان فرغ من بحث العرف يتصدى للمبادئ العامة للقانون قائلاً : ( يتمثل النوع الثاني من المصادر غير المكتوبة في – المبادئ العامة للقانون – ولا تستند هذه المبادئ الى نص مكتوب وانما يستخلصها القاضي من مجموع القواعد التي تحكم المجتمع في بلد معين وزمن معين ويجبر الإدارة على احترامها عن طريق ابطال كل عمل صادر منها مخالف لهذه المبادئ ) ويستطرد قائلاً : ( فالمبادئ العامة للقانون بهذا المعنى تجد حدها الطبيعي في روح التشريع العام الذي ينظم المجتمع متمثلاً في الظروف السياسية والاقتصادية والاجتماعية بل والفكرية والروحية , مثال ذلك المبادئ الدستورية العامة واعلان حقوق الانسان وقواعد القانون الطبيعي ومن ثم فكل مجتمع يقوم على مبدأ سيادة القانون لا بد ان تتوافر له هذه المبادئ ولو لم ينص عليها صراحة ) (17) .

ثانياً : اما بالنسبة للقوة القانونية لهذه المبادئ ففي فرنسا ولحين صدور دستور عام 1958 ذهب مجلس الدولة الى اعتبارها معادلة في القوة والقيمة القانونية للقوانين العادية الصادرة عن البرلمان وسار معظم الفقهاء في فرنسا على نفس اتجاه مجلس الدولة اما بعد صدور دستور فرنسا في سنة 1958 فقد حظيت تلك المبادئ بقيمة مساوية لقيمة الدستور . حيث ان الإدارة في ظل هذا الدستور اصبح لها الحق في إصدار لوائح مستقلة ولغرض إخضاع تلك اللوائح المستقلة لهذه المبادئ القانونية لجأ الفقه والقضاء في فرنسا الى الاعتراف لهذه الأخيرة بقيمة دستورية او بقيمة أعلى من قيمة القانون . وبالتالي كان على الإدارة ان تتقيد فيما تصدره من لوائح مستقلة كانت او تفويضية بالمبادئ القانونية العامة والتي اصبح لها نفس قيمة الدستور . اما في مصر فقد ذهب الفقه والقضاء الى جعل هذه المبادئ في منزلة القوانين العادية وبالتالي يجب على الإدارة احترامها وعدم الخروج عليها والا عد عملها غير مشروع وهذا هو الرأي الغالب في مصر فقهاً وقضاءً(18) .

______________________

1-انظر ذلك في :  محمد عبد الحميد ابو زيد ( مبدأ المشروعية وضمان تطبيقه ) . دار النهضة العربية –   القاهرة 2002- ص50 .  د . ماجد راغب الحلو – القضاء الإداري  – دار الطباعة الجامعية – الإسكندرية 1985 – ص64  . د . احمد مدحت علي - نظرية الظروف الاستثنائية – الهيئة المصرية العامة للكتاب 1978 – ص ص 7 – 9 . د . محمد رفعت عبد الوهاب – القضاء الإداري –منشورات الحلبي الحقوقية – بيروت لبنان – ص12 وما بعدها – بدون سنة الطبع   –  د . طعيمه الجرف – مبدأ المشروعية – دار النهضة العربية – القاهرة 1976 –  ص ص13 - 20  .

2- قاموس المنجد في اللغة العربية   .

3- الاية 48 من سورة المائدة .

4- الاية 18 من سورة الجاثية .

5- الدكتور عبد الحميد المتولي – الحريات العامة منشأة المعارف الاسكندرية – سنة 1950 – ص ص 88 - 89 .

6- الدكتور فؤاد العطار – القضاء الاداري – دار النهضة العربية – القاهرة طبعة 1968 ص16 وما بعدها. 7- الدكتور محمد كامل ليله – الرقابة على اعمال الادارة – القاهرة - طبعة 1968 ص16 وما بعدها.

8- د . احمد مدحت علي  - نظرية الظروف الاستثنائية – الهيئة المصرية للكتاب – القاهرة سنة 1978 - ص10 .

9- القضية رقم 568 لسنة 3 القضائية مجموعة مجلس الدولة لاحكام القضاء الاداري السنة السادسة ص 1266 –    د. طعيمه الجرف – رقابة القضاء لاعمال الادارة العامة – دار النهضة العربية - سنة 1970 ص14 وما بعدها .

10- د . طعيمه الجرف – المرجع السابق ص53 .

11- د . رمزي الشاعر – تدرج البطلان في القرارات الادارية – دراسة مقارنة – دار النهضة العربية – القاهرة 1975 – ص 230  .

12- د . فؤاد العطار – القضاء الاداري – دار النهضة العربية – القاهرة  سنة 1963 –  ص46 وما بعدها.

د . محمد عبد الحميد ابو زيد – مبدأ المشروعية - دار النهضة العربية – القاهرة  2002 – ص50 .

13- د . ماجد راغب الحلو – القضاء الإداري – دار النهضة العربية – القاهرة  -  1985 ص35 .

14- د . محسن خليل – القضاء الإداري اللبناني – دراسة مقارنة – بيروت 1987- ص87 .

15- د . إحسان المفرجي وآخرون  – القانون الدستوري – بغداد -  1996- ص208.

د . عادل الجباري – القانون الدستوري – النظام السياسي الأردني – عمان - 1972 - ص456 .

16- د . محمد احمد رفعت عبد الوهاب - المبادئ العامة للقانون - الدار الجامعية – الاسكندرية – 1992 - ص15 - 16 .

17- د . فؤاد العطار – القضاء الاداري – طبعة 1963- مرجع سابق –ص47 .

18- ذهب رأي اخر في مصر الى اعتبار هذه المبادئ تأتي في مرتبة تالية للقوانين العادية حيث ان القاضي يستنبط تلك المبادئ من مجموع النصوص التشريعية ومن روحها وبالتالي وحيث ان القاضي ملزم بتطبيق تلك النصوص وعدم الخروج عليها فيما يستنبطه من مبادئ قانونية فالنتيجة الحتمية اذن ان تكون تلك المبادئ في منزلة ادنى من القوانين واعلى بالطبع من اللوائح . د . فؤاد العطار القضاء الاداري – القاهرة - 1963 – ص60 .