يعد السر محور الالتزام بعدم إفشائه، فواجب كتمان السر يدور وجوداً وعدماً مع وجوده وحيث إن التشريعات المقارنة لم تبين نطاق السر الوظيفي، لذا أختلف نطاق السر الوظيفي ومجالاته من دولة لأخرى، ويرتبط هذا النطاق بالغرض الذي يسعى القانون إلى تحقيقه من تجريم إفشاء السر الوظيفي والدور الذي يناط بالدوائر الحكومية أن تؤديه، لذلك فأن آراء الفقهاء قد تأرجحت بشأن نطاق السر، فقد أخذ البعض بنظرية الضرر وأعتمد البعض الآخر على إرادة المودع في بقاء الأمر سراً، وأيد قسم نظرية الأسرار بطبيعتها ، وهذا ما سنتناوله في فروع ثلاثة.

الفرع الأول

نظرية الضرر

يرى أصحاب هذه النظرية أن إفشاء الأسرار لا يكون جريمة إلا إذا كانت الوقائع المفشاة ضارة بالغير أو بالوظيفة (1) ، حيث عد السر هو كل ما يضر إفشاؤه بالسمعة والكرامة عموماً (2)، وقرب البعض بين جريمة إفشاء الأسرار وجريمة السب وعليه يجب أن يكون الإفشاء ضاراً بصاحب السر (3) ، واستند أنصار هذه النظرية إلى موضع هذه الجريمة بين الجرائم الماسة بالشرف والاعتبار، وهو ما يعني إنها تستلزم الإضرار بالمجنى عليه، وقد أخذ المشرع الإيطالي بهذه النظرية في المادة (622) من قانون العقوبات التي تنص على أنه: ((... لا عقاب على الإفشاء إلا إذا ترتب عليه ضرر ...)) (4).

ولم تلق هذه النظرية قبولاً لدى العديد من الفقهاء، إذ علق بعض الفقه على النظرية بأنه مهما تكن طبيعة الإفشاء يجب المحافظة على الثقة في الوظائف، فالمشرع يهدف إلى تأكيد هذه الثقة، ولن تتحقق هذه الغاية إذا اقتصر العقاب على الإنشاءات الضارة فقط، كما إن القضاء لم يأخذ بهذه النظرية، تأسيساً على إن التجريم في جريمة إفشاء الأسرار الوظيفية لم ينظر فيه إلى الضرر بقدر ما ينظر فيه إلى ما يمثله الإفشاء من مخالفة وظيفية  (5).

وأما عن موضع هذه الجريمة بين جرائم القذف والسب، فيقول الفقه باختلاف عناصر الجريمتين، كما إن نية الضرر لا يمكن أن تقاس بينهما، ويرى الدكتور (عباس الحسني) عدم وجود ارتباط بين هذه الجريمة وجرائم الفصل الرابع من قانون العقوبات العراقي المتعلقة بالسب والقذف سوى كون جميع هذه الجرائم تدخل ضمن الجرائم القولية والكتابية(6). ولم يأخذ المشرع العراقي بهذه النظرية في المادة (437) من قانون العقوبات العراقي، فهذه المادة لم تنص على وجوب حصول الضرر بالنسبة لجريمة إفشاء السر الوظيفي. وكذلك يؤدي معيار هذه النظرية إلى حصر نطاق السر وعدم التوسع فيه بحيث تشمل الحالات التي تظهر إنها تندرج تحت وصف الأسرار، فضلاً عن إن الضرر ليس من أركان هذه الجريمة (7)، ولم يأخذ بها في القانون الفرنسي وإنما افرد فصلاً خاصاً لجريمة إفشاء الأسرار الوظيفية ومستقلاً عن السب والقذف، كما لم يأخذ القانون الأردني بهذه النظرية أيضاً  (8).

الفرع الثاني

نظرية الأسرار المودعة

تقوم هذه النظرية على أساس الإرادة، إي إرادة صاحب السر في إظهاره للآخرين أم لا، سواء أكان صاحب السر الشخص العادي أم المعنوي كدوائر الدولة (9). وقد ذهب أنصار هذه النظرية إلى القول بأن تعريف السر يدخل فيه ركن خاص هو إرادة المودع في بقاء الأمر سراً، وينبغي وجود تعبير صريح عن هذه الإرادة لكي تكون الواقعة سراً (10)، وحسب هذه النظرية فأن نطاق السر الوظيفي يتحقق إذا ما أودعت الجهات الإدارية في الدولة الأسرار إلى موظفيها على أساس إنها ضمن أسرارها الوظيفية التي ينبغي المحافظة عليها.

ويذهب أنصار هذه النظرية، إلى إنه عندما لا يكون قصد صاحب السر ظاهراً، فينبغي الاعتداد بإرادته الضمنية ومن هنا أطلق البعض عليها أسم (نظرية إيداع الثقة والائتمان)، وقد جرى  القضاء الفرنسي وفقاً لهذه النظرية في بداية الأمر، فقرر في أحد أحكامه: ((كل ما يعهد به على إنه سر)) (11). كما يستند أنصار النظرية كذلك إلى ما عبرت عنه النصوص التشريعية، التي تتحدث عن الأسرار المودعة مثل نص المادة (378) من قانون العقوبات الفرنسي القديم والمادة (310) من قانون العقوبات المصري، فهي تلزم الأشخاص الذين أشارت إليهم بعدم إفشاء الأسرار التي أودعت إليهم ، وحقيقة الأمر إن الإيداع الصريح أو الإفضاء لا يكون مطلوباً بحد ذاته فمن الممكن أن ترتكب الجريمة أيضاً ولو لم يتم التعبير عن السر بالقول أو الكتابة فالموظف يلتزم بالكتمان لكل ما يراه أو يفهمه من المعلومات أو الوثائق السرية(12)، وقد تعرضت هذه النظرية للنقد، حيث ركزت على صاحب السر أكثر من السر ذاته، كما أنها لا تفسر لنا وجوب المحافظة على ما يعرفه الأمين من أسرار أثناء ممارسته الوظيفة أو ما يكتشفه بالخبرة والاستنتاج والذي لا يكون صاحب هذا السر عالماً به   (13).

وقضت محكمة النقض الفرنسية بأن : ( الصمت وحفظ السر لا يكون مقتصراً على ما يودع من الأسرار بل كل ما يمكن أن يسمعه أو يستنتجه صاحب الوظيفة وغيره)(14). وسلك المشرع الإيطالي مسلك المشرع الفرنسي نفسه في قانون العقوبات النافذ بعدم اعتماد هذه النظرية في المادة (622) من قانون العقوبات الإيطالي لسنة 1930، وكذلك المشرع الأردني في المادة (3/355) من قانون العقوبات والمشرع العراقي في المادة (437) من قانون العقوبات. أما موقف المشرع المصري، فالظاهر من عبارة: ((...) مودعاً إليه بمقتضى صناعته أو وظيفته سر خصوصي...)) الواردة في المادة (310) توحي بأنه يميل إلى الأخذ بهذه النظرية، فقد وصفت السر بأنه مودع أي جعلت العلاقة بين المتهم بالإفشاء والمجنى عليه علاقة وديعة من نوع خاص موضوعها السر، ولكن الفقه المصري غير متفق مع اتجاه القانون في ذلك(15).

وعليه فإن ما تصدره دوائر الدولة والوزارات من التعليمات التي تنظم بها الجوانب السرية في العمل الوظيفي، لا يمكن عدها أسراراً مودعة لدى الموظف، فهي ليست من قبيل التعاقد معه على الالتزام بها، فضلاً عن إن علاقته بالدولة هي علاقة تنظيمية وليست عقدية.

الفرع الثالث

نظرية طبيعة أو نوعية الأسرار

لا يشترط أصحاب هذه النظرية أن يكون السر الوظيفي أو المهني قد عهد أو أفضي به إلى صاحب الوظيفة أو المهنة على أنه سر ويطلب كتمانه منه، بل يُعد سراً كل أمر يكون بطبيعته أو وفقاً للظروف المحيطة به حتى لو لم يشترط صاحب السر عدم إفشائه بصورة صريحة كما يرى ذلك جمهور الفقهاء  (16).

وحسب هذه النظرية فان الموظف العام ملزم بكتمان أسرار الوظيفة، حتى وأن لم تشملها التعليمات الإدارية أو أوامر الرؤساء الإداريين إلى الموظفين بضرورة حفظ المعلومات والوثائق، كونها تتضمن خصائص طبيعية تضفي عليها طابع الصفة السرية ولهذا يرى الفقهاء، أنه يعد سراً كل أمر وصل إلى علم صاحب الوظيفة حتى لو لم يفضى به إليه، كما في حالة وصوله إلى علم الموظف بطريق الاكتشاف والاستنتاج (17).

وبالنسبة لقانون العقوبات الفرنسي، فأن الظاهر من نص المادة (226/13)  أنه لم يورد أية محددات من ناحية النطاق الموضوعي لسرية المعلومات والوثائق، فالنص جاء بصيغة عامة ومطلقة يدل على أنه يميل إلى تأييد هذه النظرية، كما إن عبارة: ((الإفشاء لمعلومات ذات طبيعة سرية...)) الواردة في المادة تعزز من ذلك. ولا يوجد في المادة (622) من قانون العقوبات الإيطالي ما يشير فيه إلى الأخذ بهذه النظرية. وأما بالنسبة لقانون العقوبات المصري، فكما بينا سابقاً أنه اعتمد نظرية الأسرار المودعة وخالفه في ذلك الفقه، حيث يتجه الفقه إلى ضرورة الأخذ بنظرية طبيعة الأسرار (18).

أما عن موقف قانون العقوبات الأردني، فيتبين أنه قد أضفى الصفة السرية على الأمور وعدها سرية بطبيعتها ولم يظهر أية شروط للسر، ويتضح ذلك من خلال نص المادة (3/355) من قانون العقوبات، إذ تضمنت: حصل) بحكم وظيفته أو مركزه الرسمي على أسرار رسمية وأباح هذه الأسرار لمن ليس له صلاحية الاطلاع عليها ...)) (19).

أما بالنسبة لاتجاه قانون العقوبات العراقي، فهناك من يرى أنه تبنى نظرية طبيعة أو نوعية الأسرار (20)، ومما يدل على ذلك الاتجاه عدم ورود أية عبارة صريحة في النصوص العراقية(21)، تدل على الإيداع، وعند الرجوع إلى المادة (437) من قانون العقوبات يلاحظ أنه قد ورد فيها: ((كل) من علم بحكم وظيفته أو مهنته أو صناعته أو فنه أو طبيعة عمله بسر فأفشاه  في غير الأحوال المصرح بها قانوناً ...))، وهذا العلم لا يشترط به أن يأتي عن طريق الإيداع، وإنما جاء اللفظ مطلق، فقد يحصل العلم بالاستنتاج أو بأية طريقة أخرى ما دام العلم قد حصل بحكم الوظيفة (22). ويتبين مما سبق، إن هذه النظرية تدعم المصلحة العامة في سير العمل الوظيفي بشكل سليم ومنتظم، وكذلك الثقة في ما يقوم به الموظف من أعمال لصالح الوطن والأفراد، فضلاً عن إن هذه النظرية تشمل ما تُلزم به الإدارة موظفيها من عدم إفشاء أسرار الوظيفة بموجب التعليمات، وكذلك ما يحصل عليه الموظف بالاكتشاف وما شابه ذلك، أي إنها توسع من نطاق السر ولاسيما مع ما نراه من التطور في أساليب تداول المعلومات.

____________

1- د. محمود صالح العادلي، الحماية الجنائية لالتزام المحامي بالمحافظة على أسرار موكليه، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2003، ص71.

2- Dalloz, op, cit, p16.                                                                                                                                                                    

3- د. محمود صالح العادلي، المصدر السابق، ص72.

4- د. أحمد كامل سلامة، الحماية الجنائية لأسرار المهنة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1988، ص 440

Luigi Macchi di cellere, banking secrecy financial privacy and related restrictions in Italy, Oyes publishing limited, London, 1980, p46.

نقلاً.  عن د. سعيد عبد اللطيف حسن الحماية الجنائية للسرية المصرفية جريمة إفشاء السر المصرفي)، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004 ، ص208.

5- د. أحمد كامل سلامة المصدر السابق، ص 41؛ د. حسام عبد الواحد كاظم، م. أياد محمد صيهود، الالتزام بسرية تقرير البصمة الوراثية، بحث منشور في مجلة القانون المقارن، جمعية القانون المقارن العراقية، ع57 2008 ،  ص 91.

6-  د. عباس الحسني، شرح قانون العقوبات العراقي وتعديلاته القسم الخاص، مج 2، مطبعة العاني، بغداد، 1974، ص 159.

7-  وفي هذا المقام نبين أن هناك قوانين خاصة ببعض الوظائف في العراق تضمنت كتمان المعلومات أو الوثائق التي يخشى من إفشائها لحوق الضرر بالدولة أو الأشخاص كالمادة (ثالثاً) من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 ،المعدل، ولكن المشرع ما أراد في هذا القوانين إيراد الضرر كركن لهذه الجريمة، فهو لم يأت بصيغة الوجوب لحصول الضرر وإنما جاء بمعنى الاحتمال والخشية من حصوله عند نصه في المادة المذكورة: (....) أو يخشى من إفشائها لحوق الضرر بالدولة...)) مما يدل على أن الضرر لا يتوقف عليه نشوء جريمة إفشاء السر الوظيفي.

8-  المادة (226/13) من قانون العقوبات الفرنسي النافذ؛ المادة (355/3) من قانون العقوبات الأردني رقم 16 لسنة 1960.

9- Bouzat Pierre, op, cit, p544.                                                                                                              

10- د. أحمد كامل سلامة، مصدر سابق، ص 48 د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، دار النهضة العربية . القاهرة، 1978 ص 754

11- كمال أبو العيد، سر المهنة، بحث مقدم للمؤتمر الثاني عشر لاتحاد المحامين العرب، بغداد، تشرين الأول، 1974، ص 32.

12-   سعيد عبد اللطيف حسن، الحماية الجنائية للسرية المصرفية (جريمة إفشاء السر . المصرفي)، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004 ، ص 216-216

Bouzat Pierre, op, cit, p544.                                                                                                                                                        

13- د. محمود صالح العادلي، مصدر سابق، ص 81؛ د محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، مصدر سابق، ص 754 وما بعدها؛ أحمد عيد النعيمي، مصدر سابق، ص105.

14- قرار محكمة بوردو الفرنسية مدنية / 1925 في .1925/7/20 نقلاً عن د. سعيد عبد اللطيف حسن، المصدر السابق، ص 216.

15- عبد الحميد المنشاوي، مصدر سابق، ص 129 وما بعدها.

16- محمود نجيب حسني شرح قانون العقوبات القسم الخاص، مصدر سابق، ص 755؛ جابر مهنا شبل، مصدر سابق، ص 454 كمال أبو العيد، مصدر سابق، ص33.

17- د. محمود محمود ،مصطفى شرح قانون العقوبات القسم الخاص، ط ، مطبعة جامعة القاهرة، القاهرة، 1975، ص 423؛ أحمد أمين بك، ج 3، مصدر سابق، ص837

18- أحمد فتحي زغلول، المحاماة، مكتبة المعارف، القاهرة، 1990 ، ص 342 وما بعدها. نقلاً عن د. سعيد عبد اللطيف حسن، مصدر سابق، ص221.

19- أحمد عيد النعيمي، مصدر سابق، ص107.

20-  جابر مهنا شبل، مصدر سابق، ص 55

21- المادتان (327 (437) من قانون العقوبات العراقي؛ المادة (39) (ثالثاً) من قانون الادعاء العام العراقي رقم 159 لسنة 1979 المعدل ؛ المادتان (88) (89) من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 المعدل.

22- جابر مهنا شبل، مصدر سابق، ص 55