أن المسائل الأولية تعد إحدى صورتي المسائل العارضة, والدفع بالمسائل العارضة المسائل الأولية والمسائل الفرعية من حيث طبيعته ، يُعتبر من الدفوع الموضوعية الجوهرية (1). إلا أن ذلك لا ينفي أن الدفع بالمسائل غير الجزائية دفع شكلي لما لها من أثر إجرائي يتمثل في امتداد اختصاص المحكمة الجزائية للنظر في تلك المسائل . ذلك أن المحاكم الجزائية – كقاعدة عامة - لا تختص إلا بالفصل في الجرائم المطروحة عليها ، ولكن قد يُثار أمام المحكمة الجزائية مسائل ليست في الأصل من اختصاصها ولكنها مع ذلك تعتبر ضرورية للفصل في الدعوى الجزائية, ولذلك فإن هذه المسائل تصبح من اختصاص المحكمة الجزائية ، ومن ثم يجب عليها أن تفصل فيها إعمالاً لمبدأ " قاضي الدعوى هو قاضي الدفع (2), وينبني على ذلك أن الحكم بإيقاف الدعوى الجزائية عند إثارة مسألة أولية يكون معيباً إذ تتخلى به المحكمة عن اختصاصها (3). ولكن المبدأ المذكور لا يُطبق عند إثارة مسألة فرعية (مستأخِرة). إذ يجب على القاضي في هذه الحالة الأخيرة أن يوقف الدعوى الجزائية (يستأخرها) حتى يتم الفصل في المسألة الفرعية من المحكمة المختصة أصلاً بالفصل فيها -  هذا وقد تكون المسائل غير الجزائية ، مسائل مدنية أو تجارية أو مسائل متعلقة بقانون المرافعات أو مسائل تتعلق بالجنسية . فمن أمثلة المسائل المدنية ، الفصل في ملكية المنقول في جرائم السرقة والاحتيال وخيانة الأمانة, ونوع حيازة الحائز في السرقة وخيانة الأمانة لمعرفة هل هي مؤقتة أم دائمة أم عارضة, وتقدير من المتهم والشاكي والمجنى عليه عندما يكون السن غير محدد بوثيقة رسمية ويكون له دور في الدعوى الجزائية (4). ومن أمثلة المسائل التجارية الفصل في طبيعة الورقة في جريمة إصدار صك بدون رصيد وما إذا كانت ورقة تجارية أم لا ، وما إذا كانت صكاً أم كمبيالة أم غير ذلك . كذلك الفصل في صفة التاجر وتوقفه عن الدفع في جريمة الإفلاس بالتقصير أو الإفلاس بالتدليس(5). ومثال المسائل في قانون المرافعات المدنية ، الفصل في قيام الحجز أو عدم قيامه في اختلاس المنقول المحجوز عليه قضائياً أو إدارياً, كذلك في جريمة استعمال المنقول المحجوز عليه والتصرف فيه(6). أما مسائل الجنسية فمثالها البحث في جنسية المتهم, فقد يدفع المتهم في جريمة مخالفة قانون الإقامة بأنه عراقي الجنسية, أو يدفع المتهم في جريمة الهرب من الخدمة العسكرية بأنه أجنبي الجنسية .

هذا وقد إختلفت القوانين في مدى اختصاص المحكمة الجزائية بالفصل في المسائل غير الجزائية ، لذا سنقسم هذا الموضوع على فروع ثلاث : سنبحث في الأول موقف القانون العراقي، وسنفرد الفرع الثاني لبيان موقف القانون المصري، وأخيراً سنخصص الفرع الثالث لموقف القانون الفرنسي .

الفرع الأول

موقف القانون العراقي

فيما يتعلق بالمسائل المدنية وعلى الرغم من عدم وجود نص في قانون اصول المحاكمات الجزائية حول هذه المسائل, إلا أن الفقه ذهب الى عدم اختصاص المحكمة الجزائية بالفصل في المسائل المدنية ذات الطبيعة العقارية, ومن ثم إيقاف الدعوى الجزائية حتى يتم الفصل في تلك المسائل من المحكمة المختصة (7)، لأن هذه المسائل معقدة ويصعب على القضاء الجزائي الفصل فيها، أما المسائل المدنية المتعلقة بمنقول فتختص المحكمة الجزائية بالفصل فيها وبالنسبة لمسائل الجنسية فلا يوجد نص في قانون اصول المحاكمات الجزائية ينظم الاختصاص في هذه المسائل, غير أن المادة (19) من قانون الجنسية العراقي رقم (26) لسنة 2006 النافذ على أن " تختص المحاكم الإدارية في الدعاوى الناشئة عن تطبيق أحكام هذا القانون" . وهذا يعني أن مسائل الجنسية مسائل مستأخِرة ، ومن ثم تخرج عن اختصاص المحاكم الجزائية أما بالنسبة للمسائل التجارية فإن المحكمة الجزائية تختص بالفصل فيها باستثناء مسألة الإفلاس. وذلك لأن قانون العقوبات العراقي نص صراحة على وجوب صدور حكم نهائي بالإفلاس من المحكمة المختصة, فالقانون العراقي لم يأخذ بنظرية الإفلاس الفعلي (8) . وبناءً على ما تقدم فإن مسائل الجنسية والإفلاس مسائل مستأخِرة في التشريع العراقي ، ومن ثم يجب على المحكمة الجزائية إيقاف الدعوى انتظارا للفصل في تلك المسائل من المحكمة المختصة .

الفرع الثاني

موقف القانون المصري

تختص المحكمة الجزائية واستنادا الى عموم نص المادة (221) من قانون الإجراءات ، بالفصل في جميع هذه المسائل متى ما توقف عليها الفصل في الدعوى الجزائية، ولا يجوز - تبعاً لذلك - مطالبتها بوقف السير في الدعوى حتى يفصل في تلك المسائل من المحكمة المختصة(9). وعليه فإن المحكمة الجزائية تختص بالفصل في جميع المسائل التجارية - بما فيها الإفلاس- متى ما توقف عليها الفصل في الدعوى الجزائية, حتى ولو لم يصدر حكم من المحكمة المختصة بشهر الإفلاس. والسبب في ذلك يرجع الى أن القانون المصري يأخذ بنظرية الإفلاس الفعلي (10).

الفرع الثالث       

موقف القانون الفرنسي

كنا قد بينا سابقاً موقف هذا القانون من المسائل المدنية ولعدم التكرار فإننا نحيل إليه . وبالنسبة لمسائل المرافعات المدنية ، والمسائل التجارية فإن المحكمة الجزائية تختص بالفصل فيهما (11). أما بالنسبة لمسائل الجنسية فقد نص قانون الجنسية ( قانون رقم 19 لسنة 1945) وفي المادة (124) منه على أن " القضاء المدني هو الوحيد المختص للحكم في الدفوع المتعلقة بالجنسية الفرنسية أو الأجنبية للأشخاص الطبيعيين .. إلا ان المادة (126) من ذات القانون نصت على " لا تكون قضايا الجنسية مسائل مستأخرة أمام السلطات القضائية التي تتضمن هيئة محلفين جزائية ", الأمر الذي يعني أن إثارة هذه المسائل أمام محكمة الجنايات لا يؤدي الى إيقاف الدعوى الجزائية, أما غيرها من المحاكم - ولو كانت جزائية - فإنه يتعين عليها إيقاف الدعوى. والسبب في ذلك يرجع الى أن محكمة الجنايات تتألف - وفقاً للنظام الجنائي الفرنسي – من مُحلَّفين وقضاة (12).

وبعد بيان موقف القوانين فإنه يجدر التنويه إلى أن القاضي الجزائي يتقيد عند إثباته المسائل الأولية بقواعد الإثبات المقررة في القانون الخاص بتلك المسائل (13), وذلك تطبيقاً لمبدأ " ارتباط قواعد الإثبات بطبيعة الموضوع الذي ترد عليه لا بنوع القضاء الذي يطبقها (14) . إلا أن إعمال هذا المبدأ يقتضي توافر شرطين : الأول ألا تكون واقعة الإثبات هي ذاتها واقعة التجريم . بمعنى آخر ألا تشكّل المسألة المراد إثباتها جزء من أركان الجريمة. وإنما شرطاً مسبقاً وضرورياً لقيامها وسابقة في وجودها على أركان الجريمة ، وذلك لأن التجريم يفترض أن يتوافر وضع قانوني معين يحميه القانون قبل أن تقع الجريمة التي تمثل الاعتداء عليه . أما إذا كانت المسألة المراد إثباتها تدخل في تكوين ركن من أركان الجريمة أو أنها هي ذاتها السلوك الإجرامي, فإنها تُعتبر عندئذ مسألة جزائية وتخضع للقاعدة العامة في الإثبات الجزائي وهي حرية القاضي الجنائي في تكوين عقيدته من أي دليل, بمعنى أنه يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات (15).

فمثلاً لو وجد العقد الذي تم بموجبه تسليم المال إلى المتهم في جريمة خيانة الأمانة, فإن هذا العقد يُعد شرطاً مسبقاً لأنه لا يدخل في أركان الجريمة (16) لذا فإن القاضي الجزائي يتبع في إثبات هذا العقد طرق الإثبات المقررة في القانون المدني . فإذا كانت قيمة المال محل هذا العقد تزيد على (5000 دينار) أو كانت غير محددة, فلا يجوز إثباته عندئذ إلا بالكتابة (17), مالم يوجد . . مبدأ ثبوت بالكتابة (18), أو مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على الدليل الكتابي أو أن السند فقد بسبب أجنبي, فيجوز عندئذ الإثبات بكافة طرق الاثبات(19). أما واقعة تسليم المال ذاتها فهي ركن من أركان الجريمة، لذا فإن إثباتها يتم بكافة طرق الإثبات (20).

وعلى فرض أن المتهم عند تصرّفه بالمال المُسلَّم إليه قام ببيعه, فعقد البيع في هذه الحالة يمثل السلوك الإجرامي الدال على تغير نية المتهم من الحيازة الناقصة الى الحيازة الكاملة على سبيل التملك, ومن ثم فإن إثبات هذا العقد يتم بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة (الشهادة) رجوعاً على  الأصل وهو مبدأ حرية القاضي الجنائي في تكوين عقيدته من أي دليل  (21).

أما الشرط الثاني فهو أن يكون الفصل في المسألة الأولية لازماً للفصل في الدعوى الجزائية. بحيث تكون هذه المسألة عنصراً في الجريمة, أما إذا لم تكن سوى دليل استدلت به المحكمة على ثبوت الجريمة, فلا تثريب عليها إن لجأت الى قواعد الإثبات المدني. مثال ذلك أن تعوّل المحكمة على بخس ثمن الشراء - ولو تجاوز الخمسة الأف دينار - لإثبات توافر العلم بمصدر الشيء المسروق على الرغم من عدم وجود محرر بالثمن (22).

وعليه تُخطئ المحكمة عندما تقضي بالإدانة في جريمة إعطاء صك بدون رصيد ، في حين أن الورقة التي أصدرها المتهم تعتبر كمبيالة طبقاً لقواعد القانون التجاري ، وكذا الحال عندما تقضي بعقوبة السرقة رغم ما يؤدي إليه التطبيق الصحيح لقواعد القانون المدني من ثبوت ملكية المال المختلس للمتهم(23).

هذا وإن تقيد القاضي الجزائي بقواعد الإثبات المدني ليس من النظام العام, فإذا لم يتمسك صاحب الشأن بضرورة التقيد بها فإن حقه في الدفع يسقط ولا يُعاب على القاضي الجزائي عدم التقيد بها, ولا يجوز له التمسك لأول مرة بهذه القواعد أمام محكمة التمييز كما لا يجوز للقاضي إثارته من تلقاء نفسه . ولكن الدفع المذكور وإن كان لا يتعلّق بالنظام العام إلا أنه من الدفوع الجوهرية. فيجب على محكمة الموضوع أن تعرض له وترد عليه مادام الدفاع قد تمسك به, وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والخطأ في تطبيق القانون(24).

____________

1- انظر : د. علي عبد القادر القهوجي ، المسائل العارضة أمام القضاء الجنائي ، مطبعة الأمل ، الدار الجامعية ، بيروت ، 1986 ، ص 59 ؛ إياد خلف محمد جويعد,  ص 18 ؛ مصطفى راشد عبد الحمزة ، الدفوع الموضوعية في الدعوى الجزائية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق - جامعة النهرين ، 2009  ، ص 117 وما بعدها .

2- انظر : د. إدوار غالي الذهبي, اختصاص القاضي الجنائي بالفصل في المسائل غير الجنائية, مجلة مصر المعاصرة, تصدرها الجمعية المصرية للاقتصاد السياسي والإحصاء والتشريع ، العدد (302), السنة (51 ) 1960, ص 101.

3- انظر: د. أحمد فتحي سرور، الوسيط في قانون الإجراءات الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1985، ص 719.

4- انظر: د. رؤوف عبيد, مبادئ الإجراءات الجنائية في القانون المصري، مرجع سابق ، ص486 ؛ د. محمد زكي ابو عامر، الإجراءات الجنائية، الفنية للطباعة والنشر، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية ، 1984 ، ص 831.

5- انظر: د.. حسام الدين محمد أحمد, الإفلاس الجنائي, 3, دار النهضة العربية, القاهرة, 2003, ص 50-51 ؛ د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003,   ص .300

6- انظر: إياد خلف محمد جويعد ، مرجع سابق، ص 59 ؛ مصطفى راشد عبد الحمزة ، الدفوع الموضوعية في الدعوى الجزائية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق - جامعة النهرين ، 2009  ، ص 119.

7-  انظر : د. حميد السعدي, شرح قانون العقوبات الجديد - القسم الخاص -, ج 2, 2, مطبعة المعارف, بغداد, 1976, ص 135؛ د. محمد ظاهر معروف, المبادئ الأولية في اصول الإجراءات الجنائية 1, دار الطبع والنشر الأهلية , بغداد, 1972 ، ص 93 ؛ عكس ذلك : خليل يوسف الجبوري ، دراسة في قواعد الاختصاص الجزائي ، رسالة تخصصية عليا - القسم الجنائي ، قدمت الى المعهد القضائي ، 1984 ، ص 79 ، حيث يذهب الى عدم جواز الإيقاف سواء تعلقت المسائل المدنية بمنقول أو بعقار .

8- انظر المادتان (468) و (469) من قانون العقوبات العراقي رقم (111) لسنة 1969 النافذ، وانظر: الأستاذ ضياء شيت خطاب ، الإفلاس الواقعي في قوانين الدول العربية ، مجلة القضاء ، تصدرها نقابة المحامين في العراق ، مطبعة العاني ، بغداد ، العددان (1و2) ، السنة (19)، 1961 . ص .93-92

9- انظر: د. محمود محمود مصطفی ، شرح قانون الإجراءات الجنائية ، ط12، مطبعة جامعة القاهرة والكتاب الجامعي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1988 ، ص 368؛ د. عبد العظيم مرسي وزير, الشروط المفترضة في الجريمة, دار الجيل للطباعة ، دار النهضة العربية . القاهرة, 1983  ، ص 320 وما بعدها ؛ د. عبدالرؤوف مهدي ،  ص 1026؛ د. محمد عبد الغريب ، مرجع سابق ، ص 1141 وما بعدها ؛ ابراهيم محمد ابراهيم، اختصاص القضاء الجنائي بالفصل في المسائل الأولية والمسائل الفرعية ، أطروحة دكتوراه ، كلية الحقوق - جامعة بنها ، 2006  ، ص84 وما بعدها.

10- يقصد بهذه النظرية أنه يكفي للحكم على التاجر بعقوبة الإفلاس بالتقصير أو بالتدليس ، أن يكون في حالة إفلاس فعلي ، بأن يكون في حالة توقف عن دفع ديونه التجارية ، فضلاً عن ارتكابه سلوكاً تقوم به جريمة الإفلاس . وذلك دون الحاجة إلى انتظار حكم بإشهار إفلاسه من المحكمة المدنية المختصة . انظر : د. حسام الدين محمد أحمد, الإفلاس الجنائي, 3, دار النهضة العربية, القاهرة, 2003 ، ص 65

11- ذهب القضاء الجزائي الفرنسي الى الفصل في مسألة الإفلاس وغيرها من المسائل التجارية, وتبنى القانون التجاري الفرنسي رقم (13) لسنة 1967 النافذ هذا الاتجاه ، إذ نص في المادة (139) منه على أنه : " يمكن للمحكمة الجزائية أن تفصل في جريمة الإفلاس التقصيري أو التدليسي دون انتظار الحكم بتوقف التاجر عن الدفع من المحكمة المختصة ". انظر: الاستاذ ضياء شيت خطاب ، الإفلاس الواقعي في قوانين الدول العربية ، مجلة القضاء ، تصدرها نقابة المحامين في العراق ، مطبعة العاني ، بغداد ، العددان (1و2) ، السنة (19)، 1961  ، ص 87 ؛ وانظر : 1992 P. Bouzat et J. Pinatel, op, cit, p -

12-  G. B. De l'Isle et P. Cogniart, op, cit, p 201-203; Jean Pradel, op, cit, no 85, p 84.

13- انظر المادة (225) من قانون الإجراءات الجنائية المصري.

14- انظر: فاضل عواد محيميد ، ذاتية القانون الجنائي ، رسالة ماجستير ، كلية القانون - جامعة بابل ، 2006، ص 236 ؛ وانظر :

- André Decocq, Droit pénal général, Librairie Armand Colin, Paris, 1971, p 88 - 89; G. Vidal et J. Magnol, op. cit, p 783.

15- انظر: د. ابو العلا علي أبو العلا، الجديد في الإثبات الجنائي ، ط1، المدار للطباعة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000، ص 285؛ فاضل عواد محيميد ، ذاتية القانون الجنائي ، رسالة ماجستير ، كلية القانون - جامعة بابل ، 2006 ، ص 236 .

16- مع ملاحظة ما ذكرناه في ص 57 هامش رقم 1 من الرسالة .

17-   انظر المادة (77) ثانياً) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 .

18- انظر المادة (78) من قانون الإثبات العراقي, وانظر المادة (62) من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية المصري رقم (25) لسنة 1968 النافذ .

19- انظر المادة (18) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 .

20- وتطبيقاً لذلك قضت محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية بأن : " أركان جريمة خيانة الأمانة وفقاً لأحكام المادة 453 من قانون العقوبات رقم 111 لسنة 1969 المعدل ، أن يكون هناك مالاً منقولاً مملوكاً للغير قد سلّم الى الأمين (المتهم) بالكيفية التي أشارت اليها المادة المذكورة آنفاً ، وأن الأخير قد تصرف في الأمانة على خلاف الغرض من إيداعها لديه ، لذا فإن أركان جريمة خيانة الأمانة غير متوفرة في شكوى المشتكي لانتفاء ركن التسليم". قرار عدد 112/ جدح/2013/ في 2013/4/7 . انظر : القاضي ر رزاق جبار علوان ، المختار من قضاء محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية - القسم الجنائي - ، ط1، طباعة مكتبة صباح ، بغداد ، 2014 ص 418.

21- انظر : د. رمزي رياض عوض, سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة دار النهضة العربية, القاهرة, 2004  ، ص 84

22- انظر: د. محمد سعيد نمور، اصول الإجراءات الجزائية ، الطبعة الأولى - الإصدار الأول ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان - الأردن ، 2005  ، ص 450 هامش رقم 3 ؛ إياد خلف محمد جويعد مرجع سابق ص 91.

23-  انظر: استأذنا د جمال ابراهيم الحيدري ، تصحيح الخطأ في الحكم الجزائي ، اطروحة دكتوراه ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 1997 ، ص 41.

24-  انظر: د. آمال عبـد الرحيم عثمان, شرح قانون الإجراءات الجنائية, دار النهضة العربية, القاهرة, 1975  ، ص 226225؛ د. رمزي رياض عوض, سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة دار النهضة العربية, القاهرة, 2004 ، ص 85 ؛ ايمان محمد المغاوري, اختصاص القضاء الجنائي وضوابطه. رسالة ماجستير، كلية الحقوق - جامعة المنصورة ، 2005-2006 ، ص 196.