هنالك صلة وثيقة بين الدفوع الشكلية وضمانات المتهم في الدفاع, ذلك أن معظم الأشكال التي تنظمها القواعد الإجرائية تمثل ضمانات لحقوق الدفاع, وعليه فإن التمسك بها هو في أغلب الأحوال تمسك باحترام هذه الضمانات ؛ ولذلك فإن من يتمسك ببطلان تشكيل المحكمة مثلاً إنما يطالب باحترام ضمانة من ضمانات الدفاع . ومن يتمسك ببطلان تبليغه بورقة التكليف بالحضور لنقص في استيفاء الشكل المطلوب إنما يطالب باحترام حقه في العلم بإجراءات الدعوى او موضوعها . فالقانون الإجرائي جاء بقواعد تكفل احترام الحرية الشخصية للمتهم لمواجهة أي إجراء قد ينتقص من الممارسة القانونية لهذه الحرية, وهذه القواعد تختلف باختلاف الإجراء ذاته, فضمانات التفتيش تختلف عنها في الاستجواب ؛ وهكذا .

ولما كان ذلك وكانت الإجراءات الجزائية هي مجموعة الوسائل التي شرعت لتمكين القضاء الجزائي من الوصول الى الحقائق اللازمة للفصل في الدعوى. وهذه الحقائق قد تكون في جانب الادعاء العام أو في جانب المتهم ، وكان الادعاء العام يتمتع بمركز أفضل بوصفه ممثلاً للمجتمع . فكان لا بد من ضمان حق الدفاع أن يتوازن مع الادعاء بحيث يملك الوسائل الضرورية لتفنيد الأدلة المُقدمة ضده فضلاً. عن تقديم أدلته لتأكيد براءته (1) . ولكن هذا التوازن لا يُقصد به المساواة المطلقة في الحقوق لاختلاف المركز القانوني بين الدفاع والاتهام, وإنما يعني التوازن بالقدر الذي يحمي حق الدفاع, حتى لا يتحوّل مجرّد الإتهام الى إدانة (2).

ويمكن تقسيم حقوق الدفاع على قسمين: الأول, الحقوق المشتركة بين المتهم وغيره من الخصوم ، أما القسم الثاني فهو الحقوق الخاصة بالمتهم وكالآتي :

أولاً : الحقوق المشتركة بين المتهم وغيره من الخصوم .

هذه الحقوق متعددة لا يسعنا المقام لذكرها جميعاً, لذا سنقتصر على أهمها ، وكالآتي :

1- حق الاطلاع على أوراق الدعوى .

يُقصد به تمكين المتهم او محاميه من تصفح محاضر التحقيق من أجل أن يُحاط عِلماً بالأدلة التي جمعت خلاله والتي أوجبت تقديمه للمحاكمة (3) . ويُعد هذا الحق رافداً أساسياً لإحاطته بالتهمة وأدلتها توطئة للاستعداد للدفاع عن نفسه(4)، إذ لا يكون لحق الدفاع فعالية وتأثير إلا إذا أحيط علماً بالتهمة المنسوبة إليه ، وهو ما لا يتحقق بغير الاطلاع الكامل على أوراق الدعوى .

وقد إختلفت التشريعات حول نطاق هذا الحق, فبالنسبة للمشرع العراقي فقد أجاز للخصوم ووكلائهم الاطلاع على الأوراق التحقيقية, إلا إذا وجد قاضي التحقيق ضرورة بقائها سرية فله أن يمنع من الاطلاع عليها للفترة التي يراها مناسبة على أن يدون ذلك في المحضر . كما أن أطراف الدعوى يستطيعون الحصول على صور من الأوراق وعلى نفقتهم الخاصة, مالم يجد قاضي التحقيق أن ذلك سيؤثر على التحقيق أو سريته فله عندئذ أن يمنع ذلك (5).

وبالنسبة للمشرع المصري فلم ينص صراحة في قانون الإجراءات على حق المتهم بالاطلاع على التحقيق ، ولكن بما أن للمتهم حق حضور إجراءات التحقيق فذلك يستتبع ضرورة الاطلاع على أوراق التحقيق ، لكي يتمكن من ممارسة حقه في الدفاع . كما أن من حقه الاطلاع على التحقيق الذي أجري في غيبته (6). بينما نصت المادة (125) من قانون الإجراءات الجنائية صراحة على حق المحامي في الاطلاع ، بأنه : " يجب السماح للمحامي بالاطلاع على التحقيق في اليوم السابق على الاستجواب او المواجهة مالم يقرر القاضي غير ذلك (7). يتبيَّن من هذا النص أن المشرع علق حق المحامي في الاطلاع على التحقيق على قرار قاضي التحقيق. وهو بذلك جرد هذه الضمانة من فاعليتها وأصبحت مجرد منحة من قاضي التحقيق إن شاء وهبها وإن لم يشأ حجبها ها  (8).

أما بالنسبة للمشرّع الفرنسي فقد منح في المادة (3/114) من قانون الإجراءات الجنائية ، الحق لمحامي المتهم بالاطلاع على ملف التحقيق قبل أربعة أيام على الأقل من الاستجواب ، ويجب تدوين ذلك على المحضر ، وإن غياب تحرير واقعة الاطلاع من شأنه أن يبطل كافة الإجراءات التحقيقية بما فيها الاستجواب (9). ولا يجوز للمحقق أثناء الاستجواب أن يوجه للمتهم أسئلة . عن أدلة أو مستندات لم يطلع عليها المحامي وإلا بطل الاستجواب (10). أما المتهم الذي ليس له محام فلا يتمتع بهذا الحق الى أن يصدر قرار بالإحالة, ومن ثم فهو يجهل الأدلة المتوافرة في الملف حتى صدور ذلك القرار. فقد قضي بأنه إذا رفض القائم بالتحقيق إطلاع المتهم على أوراق الدعوى أو إعطائه صورة منها, فلا يكون مرتكباً أي انتهاك لحق الدفاع (11).

يتضح مما تقدّم أن احترام حق الدفاع والحفاظ على ضماناته ، يتطلب أن يكون المتهم على بينة مما يدور حوله وما يتخذ بشأنه من إجراءات ، فلا يُفاجأ بدليل قائم ضده في وقت يتعذر عليه تفنيده. ولكي يتمكن من رقابة الإجراءات والثقة بها والاطمئنان الى سلامتها ، ويستطيع الدفاع عن نفسه ودفع ما أسند إليه ، وإثارة الدفوع الشكلية في الوقت المناسب ، فإنه يجب أن يُمنح حق الاطلاع .

2- الحق في إبداء الدفوع والطلبات .

إن من بين ضمانات أطراف الدعوى الجزائية - بما فيهم المتهم - هو إفساح المجال لكل منهم لتقديم الطلبات وإبداء الدفوع تأييداً لوجهة نظره او تفنيداً لوجهة نظر خصمه . . وهو يشكل في حق الدفاع عصبته وركيزته الأساسية ويُعرف الطلب بأنه التماس أمر ما من المحكمة بوضعه موضع التنفيذ بغية الارتكاز عليه في تأييد وجهة نظر مقدمه او تفنيد وجهة نظر الخصم الآخر (12) . من ذلك مثلاً . طلب ندب خبير واستدعاء شاهد, وإعادة الكشف والمعاينة, كذلك طلب ضم محضر. أما الدفع فيقصد به ما يُثيره الخصم أمام المحكمة من أوجه دفاع موضوعية او قانونية كي يتمكن بواسطتها من تحقيق غايته من الخصومة في الدعوى (13) كالدفع بعدم الاختصاص. والدفع بالبطلان ، والدفع بانقضاء الدعوى .

ويُلاحظ أن إثارة الدفوع والطلبات في التحقيق الابتدائي لا يُغني عن إثارتها أمام محكمة الموضوع حتى تلتزم المحكمة بالرد عليها . فإذا توافر للطلب او الدفع شرائطه المطلوبة(14)، ولم ترد عليه المحكمة نهائياً أو ردت عليه بأسباب غير كافية فإنها تكون قد أخلت بحق المتهم الدفاع (15).

3- حق الحضور في جميع إجراءات التحقيق .

من أهم مقتضيات مبدأ حضور الخصوم أن يعلم كل خصم بأدلة خصمه ، فينبغي أن يُمكَّن كل خصم من الاطلاع على الأدلة التي يقدّمها خصمه ، ويُعطى الفرصة الكاملة لفحصها والرد عليها (16).

وقد إختلفت القوانين في إقرار هذا الحق, إذ أباح القانون العراقي للخصوم ووكلائهم الحق في حضور إجراءات التحقيق إلا أن لقاضي التحقيق او المحقق – حسب الأحوال – أن يمنع أياً منهم من الحضور إذا اقتضى الأمر ذلك لأسباب يدوّنها في المحضر على أن يُبيح لهم الاطلاع على التحقيق بمجرد زوال هذه الضرورة . أما غير هؤلاء الخصوم فلا يجوز لهم حضور التحقيق إلا إذا أذن القاضي بذلك (17).

وقد أقر المشرع المصري كذلك مبدأ سرّية التحقيق بالنسبة للجمهور, أما الخصوم ووكلائهم فبإمكانهم حضور جميع إجراءات التحقيق ؛ غير أن هذا الحق ليس مطلقاً إذ يجوز لسلطة التحقيق أن تجري التحقيق في غيبة الخصوم، متى كان ذلك لمصلحة التحقيق وظهور الحقيقة, وذلك في حالتي الضرورة والاستعجال ، على أن يتم بعد ذلك إطلاع المتهم على الإجراءات المتخذة  (18).

وبالنسبة للقانون الفرنسي فالأمر على خلاف ما تقدّم إذ أن السائد في قانون الإجراءات الجنائية الفرنسي هو تبنيه لقاعدة سرية التحقيق بالنسبة للخصوم ووكلائهم, فقد نصت المادة (11) من قانون الإجراءات الجنائية على أنه : " مالم ينص القانون على عكس ذلك ومع عدم الإخلال بحقوق الدفاع فإن الإجراءات التي تتم خلال جمع الاستدلالات والتحقيق الابتدائي تعتبر سرية ..... غير أن القانون الفرنسي أخذ بمبدأ العلانية في حالتين هما ، إطلاع محامي المتهم على التحقيق قبل الاستجواب, وإطلاع محامي المدعي المدني على الأوراق قبل سماع أقواله وذلك وفق المادة (3/118) من قانون الإجراءات الجنائية الفرنسي (19) الأمر الذي يمكن معه القول بان الأصل هو سرية التحقيق بالنسبة للخصوم ووكلائهم والاستثناء علانيته .

4- حق المتهم في الاستعانة بمحام .

إن استعانة المتهم بمحام ليست ميزة منحها القانون إياه بل هو حق أصيل يتمتع به لضمان حقه في الدفاع, فالمتهم مهما كانت ثقافته القانونية فإنه قد لا يتمكن من الدفاع عن نفسه لما للاتهام من رهبة, فتكون النتيجة أن يؤخذ بجريرة جرم لم يرتكبه, ولا سبيل للتغلب على هذه المشكلة  سوى أن يكون الى جانبه محام يدافع عنه(20). فقد دلت التجارب على أن الإنسان يخفق في الدفاع عن نفسه بنفسه ، حتى لو كان متمتعاً بالخبرة القانونية (21) . هذا وأن للمحامي دورٌ لا يُنكر في مساعدة القاضي على معالجة القضية المطروحة أمامه بصورة موضوعية تجنّبه الوقوع في الخطأ الذي تتأذى منه العدالة ، وأن حضوره يسهم في حماية حق الدفاع (22) . كما أن وجود المحامي يضمن احترام إنسانية المتهم ، فضلاً. عن تهدئة روعه ورفع معنوياته (23).

وانطلاقا من هذه الأهمية فقد أوجب قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي في المادة (144/أ) أن يندب رئيس محكمة الجنايات محامياً للمتهم في الجنايات إن لم يكن قد وكَّل محامياً عنه, وتتحمل المحكمة أتعاب المحامي المنتدب . وتجدر الإشارة الى أنه قد صدر تعديل على القانون المذكور, وذلك بالأمر المرقم (3) والصادر من سلطة الائتلاف المؤقتة في 2003/6/18, وبموجبه أصبح من واجب قاضي التحقيق أن يُنبه المتهم الى حقه في الاستعانة بمحام في الجرائم الاخرى أيضاً على أن تتحمل الدولة أتعابه, وذلك ابتداء من مرحلة التحقيق الابتدائي (24). وبناءً على ما تقدّم فإن عدم تدوين أقوال المتهم بحضور المحامي المنتدب عند عدم توكيله محامياً عنه ، يكون موجباً للنقض (25).

أما في القانون المصري فإن حضور محام مع المتهم أثناء التحقيق الابتدائي ليس أمراً وجوبياً، سواء أكانت الجريمة جناية أم جنحة أم مخالفة ، وليس من واجب سلطة التحقيق أن تنبه المتهم الى حقه في الاستعانة بمحام ، غير أن المحقق ملزم بدعوة المحامي - إن وجد – لحضور التحقيق في جرائم الجنايات (26). وفي مرحلة المحاكمة يُترك الخيار للمتهم في توكيل محام للدفاع عنه في جرائم الجنح والمخالفات على أنه متى عهد المتهم الى محام مهمة الدفاع عنه فإن على المحكمة أن تستمع الى مرافعته وتتيح له الفرصة للقيام بمهمته وإلا كانت مخلة بحق الدفاع ؛ بينما أوجب القانون وجود محام عن المتهم في جناية ، فإن لم يوجد وجب انتداب محام للدفاع عنه (27).

وبالنسبة لقانون الإجراءات الجنائية الفرنسي فقد أجاز للمتهم تعيين محام يتولى الدفاع عنه في مرحلتي التحقيق والمحاكمة. وقد ألزمت المادة (3/114) قاضي التحقيق بضرورة تنبيه المتهم عند حضوره لأول مرة الى حقه في اختيار محام ، وهذا الإجراء جوهري يترتب على مخالفته بطلان التحقيق(28) . وقد أوجبت المادة (274) من القانون ذاته حضور محام مع المتهم أمام محكمة الجنايات، فإذا لم يختر المتهم محامٍ عنه فيها عينته له المحكمة (29).

ثانياً : الحقوق الخاصة بالمتهم

للمتهم الى جانب الحقوق التي يشاركه فيها غيره من الخصوم مجموعة من الحقوق المقصورة عليه, وعلة ذلك أنه وحده من بين الخصوم في الدعوى الجزائية عرضة لأن تتقيد حريته بوجه من الوجوه بالقبض عليه او توقيفه أو المساس بحرية مسكنه بالتفتيش وغيرها من الإجراءات ، من بدء التحقيق في جريمة ما الى أن يصدر حكم بات في القضية ، مما يحد من إمكانياته في مناقشة الأدلة و تفنيدها . ولتحقيق المساواة بين أطراف الدعوى في عرض الأدلة ومناقشتها – جهد المستطاع – فقد أجيز للمتهم ممارسة حقوق يعوّض بها ما حُدَّ من إمكانياته (30) . فالقانون لا يقيد تلك الحرية إلا ويكفل لها ضمانات تحقيق الفاعلية من تلك القيود وصولاً الى الحقيقة . ومن أهم تلك الحقوق :-

1- الحق في الاستجواب

يُعرف الاستجواب بأنه " إجراء من إجراءات التحقيق يتضمن مواجهة المتهم بالتهمة المسندة اليه وبالأدلة التي تجمعت ضده ومناقشته فيها وفي رده عليها. وهو بذلك ذو طبيعة مزدوجة إذ هو من إجراءات التحقيق والإثبات وأيضاً من وسائل الدفاع  (31).

واستنادا الى طبيعة الاستجواب كوسيلة دفاع ، فقد أوجبت المادة (123/أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي على قاضي التحقيق أو المحقق أن يستجوب المتهم خلال أربع وعشرين ساعة من حضوره بعد التثبت من شخصيته وإحاطته علماً بالجريمة المنسوبة إليه (32). وحظرت المادة (127) من القانون ذاته استعمال وسائل غير مشروعة للتأثير على المتهم للحصول على اعترافه .

2 - الحق في عدم حلف اليمين

من الحقوق الاخرى الخاصة بالمتهم الحق في عدم تحليفه اليمين ، إلا إذا كان شاهداً على غيره, لأن مثل هذا الإجراء يُعد من قبيل الإكراه المعنوي الذي يؤثر في إرادته فيعيبها  (33).

3- الحق في الصمت

ومن الحقوق الاخرى أيضاً. حق المتهم في الصمت دون أن يُتخذ ذلك دليلاً عليه، كما أنه لا يتحمل أية مسؤولية ولا يجوز إجباره على الكلام بأية كيفية. ذلك أنه يستعمل حقاً من حقوقه التي تعد وسيلة للدفاع (34). فالمتهم يتمتع بحق كامل في أن يُسيطر على مكنون نفسه وأن يحتفظ بما ينطوي عليه عقله الباطني من أسرار ومن ثم فأية وسيلة مادية أو معنوية كان الهدف منها قهر مقاومة المتهم في الاحتفاظ بتلك الأسرار, فإنها تكون باطلة  (35).

ويُعتبر حق المتهم في الصمت نتيجة لأعمال مبدأ افتراض البراءة بحقه إلى أن يثبت العكس بحكم بات(36). وقد نصَّ المشرع العراقي على هذا الحق في المادة (123/ب/أولاً) من قانون اصول المحاكمات الجزائية بقولها : "... ب - قبل إجراء التحقيق مع المتهم يجب على قاضي التحقيق إعلام المتهم ما يلي : أولاً - أن له الحق في السكوت ولا يُستنتج من ممارسته هذا الحق أية قرينة ضده ..." . وفي المادة (126) ب) من القانون ذاته . أنه : "... ب- لا يُجبر المتهم على الإجابة على الأسئلة الموجهة اليه ". وعليه فإن إجبار المتهم على الكلام يهدر قيمته كدليل في الدعوى (37).

أما في مصر فقد خلا قانون الإجراءات الجنائية من الإشارة صراحة الى هذا الحق, إلا أنه قد أخذ به ضمناً إذ نص على عدم جواز إجبار المتهم على الإدلاء بأقوال لا يرغب في التصريح بها. كما يتضح ذلك جلياً من نص المادة (274) من قانون الإجراءات الجنائية التي نصت على أنه : " لا يجوز استجواب المتهم إلا إذا قبل ذلك (38) . غير أن المشرع المصري وبعد صدور الدستور المصري لعام 2013 النافذ نص صراحة على حق المتهم في الصمت وذلك في المادة (55).

وفي القانون الفرنسي نصت المادة (1/114) من قانون الإجراءات الجنائية على هذا الحق صراحة ، إذ الزمت هذه المادة قاضي التحقيق أن ينبه المتهم عند حضوره لأول مرة الى أنه خر في عدم الإدلاء بأية أقوال. ويثبت ما يفيد ذلك في محضر التحقيق. وعدم تنبيه المتهم الى هذا الحق يترتب عليه بطلان التحقيق (38).

هذا ويستطيع المتهم الكذب عند استجوابه دون أن يتحمل المسؤولية, بخلاف الشاهد الذي يكذب إذ أنه يُسأل عن جريمة شهادة الزور، ولكن بشرط ألا يكون كذب المتهم في مواجهة شخص موجود, وإلا كان ذلك جريمة يعاقب عليها القانون ؛ فحق الدفاع وإن كان حقاً للمتهم إلا أنه لا يبيح الإضرار او احتمال الإضرار بالغير (39).

4- الحق في أن يكون المتهم آخر المتكلمين .

إن من حقوق المتهم حقه في أن يكون آخر المتكلمين كي يُفنّد ما قد يبديه بقية الأطراف من أدلة ضدّه ، فإذا أغفلت المحكمة طلب المتهم بأن تكون له الكلمة الأخيرة في الجلسة أو تجاهلته ولم تجبه الى ذلك تكون قد أخلت ، بحق الدفاع (40). وعلى الرغم من أن المشرع في القانونين العراقي والمصري نصَّ على هذا الحق (41)، إلا أنه لم يُلزم المحكمة بتنبيه المتهم له ، لذا ولأهمية هذا الحق نرى ضرورة إلزام المحكمة بالتنبيه عليه .

____________

1- انظر: د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003، ص 64.

2- انظر: اللواء أشرف مصطفى توفيق, دفاع المتهم في الجرائم العسكرية ط1 ايتراك للطباعة والنشر والتوزيع القاهرة, 2006 . ص 13

3- انظر: د. حسن بشيت خوين, ضمادات المتهم في الدعوى الجزائية, ج 1, 2, دار الثقافة للنشر والتوزيع. عمان - الأردن, 2010 ص .128

4- انظر: د.. حاتم بكار ، حماية حق المتهم في محاكمة عادلة ،  ص244.

5-  انظر المادة (57) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي. ومن الجدير بالذكر أنه لما كان لمحامي أي من الأطراف - وفقاً للمادة (57) المذكورة - حق الاطلاع على أوراق التحقيق بعد توكليه للدفاع ، إلا أن قانون اصول المحاكمات الجزائية لم يبين جواز تقرير هذا الحق أو عدم جوازه قبل التوكل ، لذلك جاءت المادة (27) من قانون المحاماة العراقي رقم (173) لسنة 1965 النافذ لتبين ذلك ، والتي نصت على أنه : " على المحاكم والسلطات الرسمية التي تمارس سلطة قضائية أو تحقيقية والمجالس والهيئات والمراجع الأخرى التي يمارس المحامي مهنته أمامها أن تأذن له بمطالعة أوراق الدعوى أو التحقيق والاطلاع على كل ما له صلة به قبل التوكل مالم يؤثر ذلك على سير التحقيق على أن يثبت ذلك كتابة في أوراق الدعوى ..

6- انظر المادة (77) من قانون الإجراءات الجنائية المصري رقم (150) لسنة 1950 المعدل النافذ .

7- ورد في المادة (52) من قانون المحاماة المصري رقم (17) لسنة 1983 النافذ على حق المحامي في الاطلاع ، والتي نصت على أن : " للمحامي حق الاطلاع على الدعاوى والأوراق القضائية والحصول على البيانات المتعلقة بالدعاوى التي يباشرها، ويجب على جميع المحاكم والنيابات ودوائر الشرطة ومأموريات الشهر العقاري وغيرها، أن تقدم له التسهيلات التي يقتضيها القيام بواجبه وتمكينه من الاطلاع على الأوراق والحصول على البيانات وحضور التحقيق مع موكله .....

8- انظر: أحمد المهدي وأشرف شافعي, التحقيق الابتدائي وضمانات المتهم وحمايتها, دار الكتب القانونية, المحلة  الكبرى مصر, 2006, ص 154

9- انظر نقض جنائي فرنسي 9,1963.96 Crim, 27 févier.1963. bull. crime . أشار إليه : د. . د . بيل شديد الفاضل رعد الدفوع الشكلية في قانون اصول المحاكمات الجزائية ، ج2 ، ط1، بيروت ، 2005، ص 915.

10- P. Bouzat et J. Pinatel, Traite de droit pénal et criminologie, T II, 2 édition, Librairie Dalloz, Paris, 1970, p 1205 et S; G. Stefani et G. Levasseur, Procédure Pénale, 11 édition, Dalloz, paris, 1980, p 487.

11- انظر نقض جنائي فرنسي 190513...21903 Cas, Crim, 2 mai أشار إليه : د. خليفة كلندر عبدالله حسين, ضمانات المتهم في مرحلة التحقيق الابتدائي في قانون الإجراءات الجنائية, ط1, دار النهضة العربية, القاهرة, 2002, ص 381

12-  انظر : د. محمود صالح العادلي, النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي, دار الفكر الجامعي  الإسكندرية, 2005 ص .275

13- انظر : د. رؤوف عبيد, ضوابط تسبيب الأحكام الجنائية, ط3, دار الجيل للطباعة . , مصر, 1986 ، ص 163.

14- سنبحث هذه الشروط تفصيلاً في موضع قادم من الرسالة .

15- تطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز الاتحادية بأنه : ... تبين أن القرار غير صحيح ومخالف للقانون ذلك أن المتهم قد ذكر تحقيقاً ومحاكمة بأنه تعرض إثر نزاع سابق مع أ أشقاء زوجته المجنى عليها الى ضربات قوية على رأسه ... كما أن محامي الدفاع ذكر بأن القوى العقلية لموكله أصبحت في حالة من عدم الاستقرار إثر الاعتداء عليه ، وأنه طلب من رئيس محكمة الجنايات إحالة موكله الى الطبيب النفسي لبيان مدى سلامة قواه العقلية . ولما للطلب من أهمية وهو من ضمادات المتهم حيث إن فقد الإدراك والإرادة في حال ثبوته يكون مانع من المسؤولية الجزائية . وحيث أن المحكمة لم ترسل المتهم الى اللجنة النفسية والعدلية لبيان ما إذا كان يقدر مسؤوليته عن فعله وقت ارتكاب الجريمة ... لذا فإن القرارات الصادرة عن محكمة جنايات الأنبار تكون مشوبة بشائبة الخطأ في الحكم ، عليه قرر نقض القرارات الصادرة بالدعوى .. قرار تمييزي رقم 447/ الهيئة العامة /2011 بتاريخ 2012/5/28 غير منشور).

16- انظر : موفق علي عبيد ، سرية التحقيقات الجزائية وحقوق الدفاع، اطروحة دكتوراه, كلية القانون – جامعة بغداد ، 2003، ص 41

17- انظر المادة (57) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم (23) لسنة 1971 المعدل النافذ .

18- انظر المادتان (77) (79) من قانون الإجراءات الجنائية المصري رقم (150) لسنة 1950 المعدل النافذ

19- P. Bouzat et J. Pinatel, op, cit, p 1189 et 1201 et S.     

20- انظر: د. سامي حسني الحسيني, ضمانات الدفاع, مجلة الحقوق والشريعة, تصدرها كلية الحقوق والشريعة في جامعة الكويت, العدد (1) السنة (2) 1978, ص 244 245 ؛ د. حاتم بكار ، حماية حق المتهم في محاكمة عادلة ، مرجع سابق، ص 248 ؛ موفق علي عبيد ، سرية التحقيقات الجزائية وحقوق الدفاع، اطروحة دكتوراه, كلية القانون – جامعة بغداد ، 2003 ، ص 51 .

21- G. B. De l'Isle et P. Cogniart, op, cit, p 174.

22- انظر: د. حسن بشيت خوين, ضمادات المتهم في الدعوى الجزائية, ج 1, 2, دار الثقافة للنشر والتوزيع. عمان - الأردن, 2010  ، ص 134؛ د. خليفة كلندر عبدالله حسين, ضمانات المتهم في مرحلة التحقيق الابتدائي في قانون الإجراءات الجنائية, ط1, دار النهضة العربية, القاهرة, 2002  ، ص 200.

23- انظر: شالاو صباح مجيد ، دور المحامي في مراحل الدعوى الجزائية ، رسالة ماجستير, كلية القانون والسياسة - جامعة صلاح الدين ، 2008 ، ص .86-85

24- هذا الأمر منشور في جريدة الوقائع العراقية, العدد (3978) بتاريخ 2003/8/17.

25- تطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز الاتحادية بأنه : " وجد أن محكمة الجنايات في قصر العدالة في الرصافة /هـ1 وإن إتبعت ما رسمه لها قرار النقض الصادر من هذه المحكمة بعدد (9562/ الهيئة الجزائية الأولى/2011) وتاريخ 2011/10/3 إلا أنها أغفلت تطبيق الإجراءات الأصولية بعد ورود قرار النقض ، فلم تنتدب محامياً للدفاع عن المتهم حسب ما أوجبته المادة (19/ حادي عشر) من الدستور والمادة (144) من قانون اصول المحاكمات الجزائية رقم (23) لسنة 1971 المعدل النافذ ، وفي ذلك إضرار بحق الدفاع لانطوائه على إهدار الضمانة قانونية تتعلق بالنظام العام وحق الدفاع، فيكون حكمها المؤرخ 2012/2/12 بالدعوى المرقمة (3117/ج/2011) غير صحيح لصدوره مشوباً بخطأ جوهري في الإجراءات الأصولية ، لذا قرر نقضه  .. قرار عدد /316/ الهيئة العامة / 2012 بتاريخ 2012/12/12 غير منشور).

26- انظر المادة (124) من قانون الإجراءات الجنائية المصري .

27- تنص المادة (214) من قانون الإجراءات الجنائية المصري على أنه : .... ويندب المحامي العام من تلقاء نفسه محامياً لكل متهم بجناية صدر أمر بإحالته إلى محكمة الجنايات إذا لم يكن قد وكل محامياً للدفاع عنه .....

28- R. Merle et A.Vitu, Traite de droit criminel, Editions Cujas, Paris, 1967, p 951.

29- P. Bouzat et J. Pinatel, op, cit, p 1311.                 

30- انظر: جواد الرهيمي, أحكام البطلان في قانون اصول المحاكمات الجزائية 2, المكتبة القانونية, بغداد, 2006, ص 249.

31- انظر: المستشار محمد أبو النجاة, الدعوى الجنائية وفن التحقيق الجنائي, دار الكتب القانونية, المحلة الكبرى - مصر, 2008, ص  225 .

32- تقابلها المادة (123) من قانون الإجراءات الجنائية المصري .

33- تنص المادة (126/أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي على أنه : " لا يحلف المتهم اليمين إلا إذا كان في مقام الشهادة على غيره من المتهمين .... " في حين خلا قانون الإجراءات الجنائية المصري من نص مماثل، إلا أن هذه القاعدة مستقر عليها فقها وقضاءً . انظر : د. خليفة كلندر عبدالله حسين ، مرجع سابق ص 345 والمراجع التي أشار إليها .

34- جدير بالذكر أن القانون الإنجليزي كان يأخذ بقاعدة حق المتهم في الصمت فلا تستطيع المحكمة أو القاضي معاقبته على ذلك أو إرغامه على قول ما لا يريد, كما لا يمكن استخلاص نتائج ضد مصلحته بسبب صمته . للمزيد من التفصيل انظر : عودة يوسف سلمان الموسوي ، حق المتهم في الصمت بين الشريعة الإسلامية والقانون المقارن ، رسالة ماجستير كلية القانون - جامعة بغداد ، 2005، ص 77 وما بعدها .

إلا انه وبعد صدور قانون جون ميجور سنة 1993 والذي قيد حق المتهم في الصمت, بأن اتخذ من صمت المتهم اثناء التحقيق سنداً للإحالة الى المحكمة ، ومن صمته أثناء المحاكمة دليلاً للاتهام وأساساً للحكم بالإدانة فأصبح من نتائج هذا القانون تقويض قرينة البراءة التي باتت أصلاً من اصول المحاكمات الجزائية, هذا من ناحية , ومن ناحية أخرى يؤدي الى أن يصبح الصمت اعترافا . للمزيد من التفصيل ، انظر : د. رمزي رياض عوض, سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة دار النهضة العربية, القاهرة, 2004, ص  .181

وفي الولايات المتحدة الأمريكية نص التعديل الدستوري الخامس على انه : " لا يجوز إجبار الشخص على ان يشهد ضد نفسه في الدعوى الجزائية " . مما يدل على وجود حق المتهم في التزام الصمت حيال ما قد يوجه اليه من اتهامات . وقد أكدت المحكمة العليا الفيدرالية هذا الحق ، ففي قضية " Miranda " سنة 1966 ، قضت بأنه : " يجب أن يُخطر المتهم بحقه في الصمت وأن كل ما سيقوله سيستخدم ضده في المحاكمة ، وأن له الحق في  استشارة وكيل عنه ، فإذا لم يوجه له هذا الإخطار فإن الاستجواب يكون باطلاً لمخالفته حق دستوري لا يجوز خرقه " . وفي قضية أخرى هي قضية " Malloy " أكدت المحكمة أن حق المتهم في الصمت هو حق يحميه القانون الفيدرالي . انظر : د. اسامة عبدالله قايد ، حقوق وضمادات المشتبه فيه في مرحلة الاستدلال ، ط 4 ، دار النهضة العربية ، القاهرة، 2005، ص 196-197.

35- انظر: د. . سامي حسني الحسيني, ضمانات الدفاع, مجلة الحقوق والشريعة, تصدرها كلية الحقوق والشريعة في جامعة الكويت, العدد (1) السنة (2) 1978 ، ص 236 .

36- انظر: د. فاضل نصر الله عوض ، مرجع سابق ، ص 110.

37- تطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز الاتحادية بأن : " في المتهم أمام المحكمة قيامه بالأفعال المسندة إليه مدعياً تعرضه للتعذيب ، إضافة إلى أن تلك الأقوال ظلت منفردة ، وكذلك شابها الوهن بالتقرير الطبي الذي بين تعرض المتهم للتعذيب ، لذا فإن هذه الأقوال اعتراها الشك وأصبحت في وضع لا يمكن معه الاطمئنان إلى صحتها والركون إليها ، وبالتالي لا تصلح لإقامة حكم قضائي سليم..... قرار رقم 179/هيئة عامة/2007 في 2007/10/31 ، انظر: القاضي سلمان عبيد عبدالله ، المختار من قضاء محكمة التمييز الاتحادية – القسم الجنائي - ، ج5، ط1، بغداد ، 2011، ص 128. (4) وقد أيدت محكمة النقض المصرية حق المتهم في الصمت, إذ قضت بأن : " من حق المتهم إذا شاء أن يختار الوقت والطريقة التي يبدي فيها دفاعه, ولا يصح أن يتخذ من امتناعه عن الإجابة قرينة على ثبوت الجريمة ". نقض جنائي مصري 17 مايو 1960 مجموعة أحكام النقض س 11, رقم 90 ص467 . أشار اليه : د. عبد الرؤوف مهدي, شرح القواعد العامة للإجراءات الجنائية, دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2003 ، ص 514 .

38- P. Bouzat et J. Pinatel, op, cit, p 1203 et 1244.

39 – انظر: موفق علي عبيد ، مرجع سابق، ص 48 49 . ويذهب رأي في الفقه الى إستنباط حق المتهم في الكذب والإنكار من قاعدة " عدم إلزامه بحلف اليمين القانونية " في كافة مراحل الدعوى ، انظر :

- G. B. De l’Isle et P. Cogniart, op, cit, p 94.

40- انظر : د. محمد خميس، الإخلال بحق المتهم في الدفاع ، ط2، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2006، ص 142. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة استئناف بغداد / الكرخ الاتحادية بصفتها التمييزية بأن : " ... محكمة الموضوع لم تستمع الى آخر أقوال المتهم ودفاع وكيل المتهم المحامي (ح) وفقاً لما تقتضيه أحكام الفقرتين ( د ، هـ ) من المادة (181) من قانون اصول المحاكمات الجزائية . ... لذا واستنادا لأحكام المادة (7/259) من القانون ذاته تقرر نقض الحكم ..... قرار عدد 161/160/ جنح / 2013 بتاريخ 2013/5/29/ انظر: القاضي رزاق جبار علوان ، المختار من قضاء محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية - القسم الجنائي - ، ط1، طباعة مكتبة صباح ، بغداد ، 2014، ص 121

41-  تنص المادة (181/ه) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي على أنه : " ... يكون المتهم آخر من يتكلم في كل تحقيق قضائي أو محاكمة " . وتنص المادة (275) من قانون الإجراءات الجنائية المصري على أنه : " بعد سماع شهادة الشهود الإثبات وشهود النفي يجوز للنيابة العامة وللمتهم ولكل من باقي الخصوم في الدعوى أن يتكلم ، وفي كل الأحوال يكون المتهم آخر من يتكلم .....