يرجع لتحقق فسخ عقد الصلح الإداري قضائيًا إلى مجموعة من الشروط اللازم حضورها لكي تكون كفيلة للمتصالح المتضرر من عملية الصلح المطالبة بفسخ العقد، إذ يشترط أن يتضمن العقد إلزام الطرفين المتصالحين بتنفيذ ما يوجبه العقد. مثال ذلك اتفاق كل من الإدارة والمتصالح الآخر على تحديد الشيء المتنازل عنه بموجب عقد الصلح المبرم كتنازل الإدارة مثلاً عن التعويض المستحق والمترتب في ذمة المتعاقد معها مقابل التزام الأخير بتسليم ما هو متفق عليه خلال مدة وجيزة، فإذا تقاعس أحدهما عن التنفيذ صار الفسخ ممكناً نتيجة لإخلال الطرف (المخل) بالتزامات الواقعة عليه، كما ويحتاج أيضًا لقيام فسخ عقد الصلح الإداري قضائيًا إلى إتباع الضوابط المحددة قانوناً والتي يتعين على طالب الفسخ اتباعها عند رفع دعوى الفسخ، وكما يأتي :-

أولاً : - تضمين العقد التزام الطرفين بالتنفيذ :-

يعد عقد الصلح الإداري من العقود التي يلتزم بها الطرفان بتنفيذ ما يقع عليهما من التزامات، فلا يجوز المباشرة برفع دعوى الفسخ أمام المحكمة ما لم يتضمن العقد إلزام كلا الطرفين بتنفيذ ما يقع عليهما من التزامات؛ ليكون مبرراً كافيًا لأحد المتصالحين طلب الفسخ (1) ، وعلى الصعيد نفسه أوضح التعميم الصادر من الوزير الأول الخاص بـ ( تطوير استخدام الصلح لحل النزاعات وديا ) إلى (( ضرورة تضمين عقد الصلح الإداري الالتزامات الواقعة على طرفيه ، فالصلح الذي يحدد التزامات واقعة على طرف واحد مقابل تخلي الطرف الآخر عن جميع الالتزامات يكون بمثابة هدية يوجب المعاقبة من قبل المحكمة المختصة )) (2) ، وعن طبيعة هذه الالتزامات التي تلزم الطرفين بتنفيذ ما يوجبه عقد الصلح تكون على هيئة تنازلات متبادلة بين الطرفين ، فلا يمكن أن يعد صلحاً كل اتفاق اقتصر فيه التنازل من جانب واحد دون الآخر  (3).

وقد يرد البعض بتساؤل حول إمكانية الفسخ في العقود الملزمة من جانب واحد؟

في العقود الملزمة من جانب واحد كـ (الكفالة والتبرع) وغيرها من العقود غير متبادلة الالتزام يستحيل طلب الفسخ فيها ؛ كون الملتزم ما هو إلا طرفٌ واحد، ومن تم ينعدم سبب الارتباط بين الالتزامات (4) . وهناك من المميزات التي يمكن أن يستند إليها طالب الفسخ في العقد الملزم بين الجانبين والتي تكون حجة على الطرف الآخر (الممتنع أو المتقاعس عن التنفيذ وأهمها إن توزيع نسخ العقد كالصلح مثلاً على عدد الأطراف المتصالحة وهو ما يشبه عمل دليل على حقهم ليتمكن كل طرف من معرفة حقوقه ، بخلاف العقد الملزم من جانب واحد الذي ينتج حقوقاً لصاحب المصلحة كأصل عام ، فضلاً عن إن الالتزامات المتقابلة التي تقع على عاتق الطرفين تكون سبب العقد بالنسبة للعقود الملزمة للجانبين ، فعند عدم تنفيذ العقد كالصلح مثلاً من أحد الأطراف المتصالحة جاز للطرف الآخر أن يمتنع عن التنفيذ ريتما يقوم الطرف ( الممتنع أو المتقاعس ) بتنفيذ ما يوجبه العقد أو المباشرة برفع دعوى الفسخ ، بخلاف العقد الملزم من جانب واحد كما أوضحنا أن يقتصر الطرف( المتضرر) على المطالبة بالتنفيذ أو التخلي عن العقد (5).

ويرى الباحث مما تقدم إن الغاية من وراء الفسخ في العقود الملزمة للجانبين ما هو إلا إعطاء الطرف (المتضرر) وسيلة للتخلص من الالتزامات الواقعة على عاتقه نتيجة تخلف الطرف الآخر عما يوجبه بنود العقد، كما ونرى أيضًا من عدة وسيلة حدية يهدد بها الطرف المتضرر) باللجوء إليه في حالة أهمل أو ماطل الطرف الآخر بالتنفيذ.

ثانيا - إخلال أحد الأطراف المتصالحة بالتزاماته العقدية:-

يشترط لقيام الفسخ القضائي إخلال أحد الأطراف المتصالحة عن تنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد، إذ يتبين ذلك من سلوك الطرف المخل والذي يفصح عنه بتصرف سواء كان ذلك التصرف صادراً عن تعمد أم إهمال، إذ ينتج عن ذلك الإخلال قيام المسؤولية العقدية التي نظمت بالعقد المبرم بإرادة الأطراف ذاتها (6) ، بَيْدَ يشترط لتحقق الإخلال قيام الطرف ( المتضرر) بإنذار الطرف ( المخل ) بالخطأ الذي وقع فيه وضرورة الوفاء بالالتزام ، إذ يعد الإنذار شرطاً يجب على الطرف (المتضرر) القيام به قبل المباشرة برفع دعوى الفسخ هذا ما أوضحته محكمة التمييز في اجتهاد قضائي لها قائلةً " يجب أن يتضمن الإنذار الذي يسبق دعوى الفسخ ماهية الإخلال الواقع بالعقد من المنذر اليه وتحديد مدة معينة له لتدارك الخطأ أو الوفاء بالالتزام..."  (7).

ولا يحتاج المتصالح المتضرر لرفع دعوى الفسخ أن يكون قد تضرر على نحو معين بل يكفي أن يثبت إن ضرراً جزئيًا أصابه نتيجة إخلال الطرف الآخر ، إذ يكفي إخلال أحد الأطراف ولو جزئيا ببند من بنود العقد (8) ، ويتعين على المتصالح المتضرر أن يثبت أمام المحكمة إن الإخلال راجع إلى إرادة المتصالح المخل وليس لسبب أجنبي أو مشروع كالقوة القاهرة مثلاً ، فإذا كان الإخلال راجعا إلى سبب خارج عن إرادة الطرف المخل يرد طلب الفسخ لانقطاع الرابطة السببية بين الخطأ والضرر(9).

ثالثاً: - اتباع الضوابط المحددة قانوناً عند رفع دعوى الفسخ :-

هناك من الضوابط التي يستلزم على طالب الفسخ اتباعها عند رفع دعوى فسخ عقد الصلح، إذ تكون هذه الضوابط على شاكلتين الأولى تتعلق بالضوابط الإجرائية والثانية تتعلق بالضوابط الموضوعية، وعلى النحو الآتي :-

أ- الضوابط الإجرائية :-

يلزم على المتصالح المتضرر في حال إقدامه على الفسخ أن يقدم الفسخ بصيغة دعوى وليس بطلب عن طريق قيام المتصالح المتضرر أو من يمثله قانوناً بإيداع عريضة الدعوى لدى المحكمة المختصة مع تضمين العريضة البيانات المطلوبة لقبولها (10) ، بَيْد أنّه قبل كل ذلك يتعين على المتصالح المتضرر تحديد المحكمة المختصة بنظر دعوى فسخ عقد الصلح الإداري لا سيما وإنها تدخل في نطاق القضاء الكامل، إذ دأب كل من المشرع الفرنسي والمصري على جعل ولاية النظر بدعاوي الفسخ الإداري من اختصاص المحاكم الإدارية مستنداً إلى المعيار الموضوعي الذي يتم بمقتضاه توزيع الاختصاص القضائي (11) ، بخلاف المشرع العراقي الذي أوكل للقضاء العادي باختصاص النظر بسائر المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية (12) ، وكنا نتمنى أن يوكل المشرع اختصاص النظر بهذه العقود للمحاكم الإدارية؛ لخصوصيتها وأهمية أن يختص القضاء الإداري بسائر المنازعات الإدارية بلا استثناء لضمان حق التقاضي أولاً ولمراعاة خصوصية الدعوى الإدارية ثانيا.

وتعدُّ الضوابط الإجرائية من المبادئ الأساسية التي يقع على عاتق المحكمة التأكد منها قبل الولوج بموضوع الدعوى، إذ يتعين عليها أن تتأكد من بيانات صحيفة الدعوى التي أقامها المدعي هذا ما أوضحته المحكمة الإدارية العليا العراقية في اجتهاد لها بقولها " على المحكمة التحقق من إكمال الجوانب الشكلية لإقامة الدعوى قبل الدخول في موضوعها " (13) ، وإذا تأكد للمحكمة من وجود نقص في بيانات صحيفة الدعوى ينتج عنها رد الدعوى من الناحية الشكلية دون أن يسلب حق المدعي من إقامة الدعوى مرة أخرى، لكن بعد إكمال نواقص بيانات صحيفة الدعوى هذا ما أوضحته المحكمة الإدارية العليا العراقية أيضًا في اجتهاد لها بقولها " لا يعد رد الدعوى من الناحية الشكلية سبق الفصل في موضوعها " (14).

ب الضوابط الموضوعية  :-

لا تكفي الضوابط الإجرائية للمباشرة برفع دعوى الفسخ، إذ يتحتم على المتصالح المتضرر أن تكون له مصلحة شخصية ومباشرة من وراء رفع دعوى الفسخ، وبمعنى آخر أن تكون له فائدة يجنيها عند لجوئه إلى القضاء إلا وهو فسخ العقد لعدم التزام الطرف الآخر بتنفيذ التزاماته (15) ، على أن تكون مصلحة المدعي في طلب الفسخ مستمرة وقائمة ، فقد تنتفي المصلحة بأحوال عدة قبل الفصل في الدعوى كقيام المتصالح المخل مثلاً بتنفيذ التزامه بالتنازل عن الشيء المتفق عليه بموجب عقد الصلح قبل الفصل في دعوى الفسخ مما تنتفي عندئذ مصلحة المدعي في طلب الفسخ ، ويستوجب على المحكمة رد الدعوى هذا ما أوضحته المحكمة الإدارية العليا المصرية في اجتهاد لها " يتعين على المدعي عند إقامة الدعوى أن تكون له مصلحة شخصية منذ ابتداء الدعوى واستمرارها حتى صدور الحكم – فإذا انتفت تلك المصلحة في أي من مراحل الدعوى وجب الرد (16) ، وما أوضحته أيضًا المحكمة الإدارية العليا العراقية في اجتهاد لها بقولها " تكون الدعوى واجبة الرد إذا انتفت مصلحة المدعي من إقامتها". (17) ويشترط أيضًا لقبول دعوى الفسخ موضوعيًّا أن تكون للمتصالح المتضرر صفة قانونية يدعي بها أمام القضاء، فالصفة لا تثبت إلا للشخص الذي يدعي لنفسه حق أو مركز قانوني مرتبط بشكلٍ  مباشر مع الحق الذي يدعي به (18) ، كصفة المدعي في دعوى فسخ عقد الصلح الإداري تحدد بالأضرار التي يدعيها ضد الطرف المخل جراء عدم تنفيذ الأخير ما يقع عليه من التزامات ، وإذا انتفت صفة المدعي عندئذ ترد الدعوى : لانعدام صفة المدعى بموضوع الدعوى. مثال ذلك قيام شخص برفع دعوى الفسخ دون أن تكون له صفة التمثيل عن أحد أطراف عقد الصلح في المباشرة برفع الدعوى، إذ أكدت محكمة القضاء الإداري العراقية في حكم لها بعدم قبول النظر بالدعوى متى ما انتفت صفة رافع الدعوى بموضوعها، إذ أوضحت بقولها " لا تقبل الدعوى مقدمًا إذا قدمت من غير ذي صفة في الدعوى" (19).

كما ويشترط أيضًا على المدعي (المتصالح المتضرر أن يبين في صحيفة الدعوى بأن هناك ضرراً قد ألحق به فعلاً أو إنه مؤكد الوقوع مستقبلاً نتيجة الأخلال الذي أحدثه الطرف المخل جراء عدم تنفيذ الأخير التزامه، إذ يتمثل حدوث الضرر الذي يدعيه المدعي بشرطين أساسيين أولهما الأخلال بمصلحة المدعي كعدم قيام الطرف المخل بلزوم التنازل الواجب القيام بموجب عقد الصلح المبرم، وثانيهما أن يؤكد المدعي بأن الضرر فعلاً ألحق به أو متيقن الإلحاق به مستقبلاً، فإذا تخلف الشرطان أو أحدهما ردت الدعوى لعدم قيام المسؤولية العقدية بين الطرفين  (20).

_____________

1- د. سمير عبد السيد تناغو، مصادر الالتزام الطبعة الأولى مكتبة الوفاء القانونية للنشر والتوزيع، الإسكندرية، 2009، ص 190

2- التعميم الدوري الصادر من الوزير الأول بتاريخ (2011/4/6) ينظر الملحق رقم (3) من الرسالة.

3- د. عبد الحكم فودة، أحكام الصلح في المواد المدنية والجنائية، دار الألفي لنشر وتوزيع الكتب القانونية، الميناء 1998 ، ص 75.

4-  د. نبيل إبراهيم سعد النظرية العامة للالتزام - الجزء الأول، دار الجامعة للنشر، الإسكندرية، 2004، ص903

5- د. أحمد عبد الدائم شرح القانون المدني - الجزء الأول، مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية، حلب، 2003، ص 48

6-  د. حمدي حسن الحلفاوي ركن الخطأ في مسؤولية الإدارة الناشئة عن العقد الإداري، الطبعة الأولى، دار الكتب القانونية للنشر والتوزيع، القاهرة، 2002، ص 31

7-  الطعن - رقم (2066/ مدني /2008) الصادر 2008/9/8 ، والمنشور على موقع مجلس القضاء الأعلى - محكمة التمييز الاتحادية عبر الرابط الآتي :-

https://www.hic.iq/qview  تاريخ الزيارة 2022/8/5

8- د. عمر علي الشامسي، فسخ العقد، الطبعة الأولى المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، 2010، ص47

9-  د. سعد أحمد محمود النظرية العامة للالتزام، الطبعة الثانية، دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، القاهرة، 2013 ، ص 23.

10- تتضمن بيانات صحيفة الدعوى الاسم الكامل للمدعي ومهنته، ومحل إقامته، وكذلك اسم المدعى عليه ومهنته ومحل إقامته، وتاريخ تقديم صحيفة الدعوى، وموضوع الدعوى وما يطلبه المدعي، فضلاً عن أسانيده .... الخ. مشار إليه د. أيمن أحمد الدلوع، د جهاد مغاوري شحانه در شامل سليمان عسلة الممارسات القانونية والتدريبات العملية، الطبعة الأولى، مكتبة القانون والاقتصاد الرياض 2019، ص116. ونجد سند ما تقدم أيضًا في القوانين الإجرائية ينظر المادة (54) من قانون المرافعات المدنية الفرنسي النافذ والمادة (9) من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري النافذ، والمادة (46) من قانون المرافعات المدنية العراقي النافذ.

11-  أوضح القانون الفرنسي الصادر في 1953/12/30 على استحداث محاكم إدارية تكون لها الولاية العامة على المنازعات الإدارية الناشئة. ضمن حدود اختصاصها، وجعل مجلس الدولة الفرنسي ذو اختصاص محدود يقتصر فيه على الاستئناف الأحكام الصادرة من تلك المحاكم بوصفه درجة أخيرة بالطعن فيما أشارت المادة (10) من قانون مجلس الدولة المصري رقم (47) لسنة 1972 " يفصل مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري، دون غيره بالفصل في المسائل الآتية - الحادي عشر - المنازعات الخاصة بعقود الالتزام أو الأشغال العامة أو التوريد أو بأي عقد إداري آخر

12- أوضحت المادة (12/(ثانياً) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (2) لسنة 2014 " تخضع العقود العامة المشمولة بهذه التعليمات إلى القانون العراقي وولاية القضاء العراقي "، على الرغم من اتساع عبارة القضاء العراقي لدلاتها الواسعة إلا إنها تشير إلى ولاية القضاء العادي دون الإداري، إذ لا يوجد أي تشريع أقره المشرع العراقي وأعترف بولاية القضاء الإداري بالنظر في منازعات العقود الإدارية وهي سابقة خطيرة كان لابد من المشرع العراقي تلافيها. وما يؤيد ما تقدم أيضًا اجتهاد المحكمة الإدارية العليا بعدم اختصاص القضاء الإداري في المنازعات الناشئة . عن العقد بقولها " لا تختص محكمة القضاء الإداري بالمنازعات الناشئة عن العقد .". ينظر طعنها - رقم (791/ قضاء إداري تمييز /2021) الصادر في 2021/6/16، والمنشور في مجموعة أحكام مجلس الدولة لسنة 2021 ص 429.

13- الطعن - رقم (521/ قضاء إداري تمييز / 2016) الصادر في 2017/1/26، والمنشور في مجموعة قرارات وفتاوي مجلس الدولة لعام 2017، ص 532.

14- الطعن - رقم (300/ قضاء موظفين تمييز / (2019) الصادر في 2019/4/4، والمنشور في مجموعة قرارات وفتاوي مجلس الدولة لعام 2019، ص 357.

15-  المستشار محمد عزمي البكري الدفع بعدم قبول الدعوى، الطبعة الأولى دار محمود للنشر والتوزيع، القاهرة، 2016، ص 33.

16- الطعن - رقم (1665) لسنة 28 قضائية، الصادر في 1989/2/11 مجموعة أحكام المحكمة الإدارية العليا السنة الرابعة والثلاثون - الجزء الأول من أول أكتوبر سنة 1988 إلى آخر فبراير سنة 1989 ، مجلس الدولة، المكتب الفني، ص 541.

17-  الطعن - رقم (535/ قضاء إداري تمييز / 2016) الصادر في 2017/8/31، والمنشور في مجموعة قرارات وفتاوي مجلس الدولة لعام 2017، ص 532.

18- د. خميس السيد إسماعيل، إجراءات رفع الدعوى أمام القضائيين العادي والإداري، الطبعة الأولى، دار محمود للنشر والتوزيع، القاهرة، 2016، ص  44-45

19-  حكمها - رقم (2020/107) الصادر في 2021/1/28، والتي تتلخص وقائع القضية برفع محامي دعوى قضائية ضد الجهة الإدارية دون أن يكون مخولاً بصورة صحيحة من المدعي نفسه. (غير منشور).