يتبلور المعيار الذاتي بوجه عام بكونه ينظر من خلاله إلى المتعاقد نفسه فيتم تقييم ما اذا كان سيء النية في تنفيذ التزاماته التعاقدية على ما يقوم به من تصرف في ضوء سلوكه الشخصي ذاته فإذا ما شكل الفعل الصادر عنه ( اي عن الشخص المتعاقد ) انحرافاً عن السلوك المعتاد عد مقترفاً للخطأ وبالتالي سيء النية وأن لم يكن كذلك ( اي التزم جادة الصواب والمعقولية)، فلا يكون مخطئاً وعليه يتسم سلوكه بصفة حسن النية ، ومن ثم ان كان المتعاقد على درجة كبيرة من اليقظة والتبصر فان ادنى انحراف في سلوكه يوصم بالخطئية ويتصف المتعاقد   بسوء النية وان كان المتعاقد في مستوى اقل أو عادي من الحيطة والتبصر فان انحرافه يقاس على وفق المألوف بين الناس ، وإذا كانت درجة اليقظة دون ذلك فلا يعد إلا إذا كان انحرافه كبيراً فيعد في هذه الحالة النية  سيء (1).

وسوء النية في تنفيذ العقد على وفق المعيار الذاتي لا يخرج عن كونه يتمثل بانصراف نية المتعاقد وعزمه مخالفة أحكام القانون والمثل والاعراف السائدة في الوسط الاجتماعي في تصرف جائز قانوناً حسب الاصل (2).

ويشمل هذا المعيار حالة ما اذا تصرف المتعاقد تصرفاً اثناء تنفيذ الالتزامات التعاقدية ينوي فيه الحاق الضرر بالغير ولا ينوي تحقيق أي مصلحة مشروعة ، فالذي يشتري قطعة ذهبية وهو يعلم انه يشتريها من غير مالكها يكون تصرفه فيه نية الخروج على أحكام القانون بعكس الذي يشتريها وهو لا يعلم انه يشتريها من غير مالك لها ، فانه لا ينوي الخروج على أحكام القانون طالما ان جهله كان مبنياً على اسباب معقولة (3) ، ومن المواد القانونية التي تعد تطبيقاً لما قيل في هذا الصدد هي المادة ( 7 ) من القانون المدني العراقي اذ نصت على انه (1- من استعمل حقه استعمالا غير جائز وجب عليه الضمان . 2 - ويصبح استعمال الحق غير مشروع في الأحوال الآتية :أ - إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الإضرار بالغير .ب- إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية، بحيث لا تتناسب مطلقا مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها. ج- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها غير مشروعة. )، ونصت المادة (5) من القانون المدني المصري على انه ( يكون استعمال الحق غير مشروع في الأحوال الآتية : ( أ ) إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير (ب). إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية، بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها . (ج) إذا كان المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة )، وعلى الرغم من ورود هاتين المادتين في صدري القانونين المدنيين العراقي والمصري ، ومجيئهما بنظرية عامة في معالجة التعسف في استعمال الحق ، الا ان عدم تخصصهما بمرحلة تنفيذ العقد لا ينفي عنهما التطبيق في هذه المرحلة ، اذ نرى انهما يشكلان علاجاً قانونياً لسوء نية المتعاقد الذي اراد الاضرار بالمتعاقد الاخر او تحقيق مصلحة غير مشروعة من خلال الرابطة التعاقدية او اقدم على عمل مضاره التي تلحق بالمتعاقد الاخر اكثر مما يعود عليه من نفع وفي الوقت ذاته يمثلان تطبيقاً صريحاً للمعيار الذاتي في تقدير سوء النية .

اما بالنسبة لموقف المشرع الفرنسي فلم يأتِ بنص مشابه في القانون المدني لما ذكرناه بالنسبة للقانونين العراقي والمصري ، غير ان القضاء الفرنسي كانت له قرارات بليغة في هذا المجال ،اذ جاء في قرار لمحكمة النقض الفرنسية بصدد عقد قرض انه ( يخل بموجب حسن النية المصرفي الذي بعد ان استفاد من حقه بالمطالبة بسقوط الاجل ، لم يلاحق مباشرة تنفيذ التزام السداد ولم يباشر اجراءات الحجز الا بعد ست سنوات من اجل قيمة الفوائد وجزاءات التأخير فقط ، وذلك بعد ان كان المقترض قد دفع له رأس المال )(4) ، وجاء في قرار اخر لمحكمة النقض الفرنسية بصدد عقد نشر ) ان اقدام الناشر على انقاص قيمة المستحقات العائدة للمؤلفين عبر مخصصات وهمية وبصورة غير مشروعة يؤكد وضوح تخلفه عن تنفيذ عقد النشر بحسن نية )  (5)

ويبدو جلياً على قراري محكمة النقض الفرنسية تطبيقها للمعيار الذاتي في قياس سوء النية في تنفيذ العقد ، فالمصرفي في القرار الأول تصرف بسوء نية اذ انه لم يقم بمباشرة الاجراءات القانونية الخاصة بسداد القرض من اجل الحصول على فوائد اكثر فضلاً عن فوائد التأخير وما يترتب عليه من تعويضات قانونية أخرى ، وبالتالي فهو قد قصد تحقيق مصلحة غير مشروعة على حساب المتعاقد الآخر بالإضافة الى الحاقه الضرر به، وفي القرار الثاني فأن الناشر ساهم بغشه في انقاص مخصصات المؤلفين بدافع تحقيق مصلحة غير مشروعة .

هذا وان السبيل الموصل الى حقيقة حسن أو سوء النية الذاتي هو دائماً المتعاقد نفسه المطلوب الحكم على تصرفه بالحسن أو بالسوء اذ يتعين علينا ان نستقرء في تلك الذات عن حقيقة الاتجاه الارادي لنصل إلى تحقيق أحد الوصفين تبعاً لما يشير إليه قرائنه الدالة عليه (6)، ويبدو أن البحث في حقيقة النية فيما اذا كانت نية حسنة أم سيئة امرأ ليس بالصعب فكما تقوم قرائن دالة على النية في اتجاهها الارادي تقوم أيضا قرائن على وصف ذلك الاتجاه بالحسن أو السوء ، ومن الجدير بالذكر ان الدلائل على الوصف تكون أكثر وضوحا من تلك التي تدل على النية ذاتها ، وإن كان كليهما أي النية ووصفها أمرا داخليا نفسياً لا يعتد به ولا ينتج آثارا طالما بقيت في باطن الشخص ولم يبدو في مظهره الخارجي الدال عليه (7) ، ومن القرائن الدالة على سوء النية في تنفيذ العقد بالمعيار الذاتي ، توافر نية الإضرار بالطرف الاخر وهي قرينة قانونية عامة وسوء النية هنا أمر غير مفترض على الرغم من ان المشرع لم يفترض حسن النية الا في مواضع معينة وبذلك فلا يمكن نفي حسن النية الا بأثبات عكسه اي بأثبات سوء النية وهذا الاثبات يمكن ان يتم بجميع طرق الاثبات وذلك لأن لسوء النية مظهر أو تعبير وهو من قبيل الوقائع القانونية التي يمكن اثباتها بالبينة والقرائن وعليه فأثباتها ليس بالأمر المستعصي او المتسم بالصعوبة الملحوظة (8).

ان سوء النية في تنفيذ العقد والذي برر وصف الخطأ القانوني بالعمد ، هو نية الاضرار التي تتم عن تدن خلقي ، بأن يكون الاضرار هو الهدف الأول من فعل الفاعل من غير ان توجد اية مبررات مشروعة لنية الاضرار (9) ، هذا وان تواجد نية الإضرار بالغير في تنفيذ العقد لم تكن هي الدلالة المنفردة لعد المتعاقد سيء النية ذاتياً ، اذ انه كثيراً ما يحصل سوء النية في تنفيذ العقد من خلال حصول المخالفة لأحكام القانون وقيم المجتمع السائدة ، الا ان نية الإضرار إذا وجدت تزيد سوء النية عمقاً ووضوحاً فتجعله تدليسا أو غشا أو تواطؤ بحسب ما اذا توافرت هذه النية في تكوين العقد فيكون تدليساً أو في تنفيذه فتكون غشاً أو في اشتراك طرف ثالث فتكون تواطؤا فسوء النية اعم من ان يكون بتوافر نية الإضرار فقد تتمثل في توافر قصد ما يفرضه القانون من قواعد واجبة الاتباع ، ومن مصاديق ما ذكر هو ما اشارت اليه المادة ( 2/259) من القانون المدني العراقي التي جاء فيها ) وكذلك يجوز الاتفاق على اعفاء المدين من كل مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي الا التي تنشأ عن غشه او عن خطأه الجسيم، ومع ذلك يجوز للمدين ان يشترط عدم مسؤوليته من الغش أو الخطأ الجسيم الذي يقع من اشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه )، وما نص عليه القانون المدني المصري في المادة ( 2217 ) والتي هي مطابقة تماما للنص العراقي المكور اسلفا ، كما نصت المادة ( 3/1231 ) من القانون المني الفرنسي على انه ( لا يسال المدين سوى عن الاضرار التي كانت متوقعة ، أو التي كان يمكن توقعها ، وقت ابرام العقد ، الا اذا كان عدم التنفيذ يرجع الى خطأ جسيم او غش)(10)، وهو ما أكدته محكمة النقض الفرنسية في عدة قرارات لها جاء في احدها ( يشكل خطأ جسيماً ترك شاحنة ليلاً بدون غطاء كافٍ ودون حراسة فسرقت منها بضائع كبيرة القيمة يسهل اخذها)(11) ، وجاء في قرار اخر قديم للمحكمة نفسها تقضي فيه بانه ( الخطأ الجسيم الموازي للغش ، يمنع المتعاقد المنسوب اليه هذا الخطأ من الحد من التعويض عن الضرر الذي سببه بالاضرار المتوقعة او التي يمكن توقعها عند ابرام العقد ، كما يمنعه من التحرر من هذا التعويض بموجب شرط عدم المسؤولية)(12).

واستنادا لما ورد في النصوص المدنية في القوانين محل المقارنة وما قضت به محكمة النقض الفرنسية يتضح ان هنالك صوراً مختلفة لسوء النية في تنفيذ العقد ، وهذه الصور هي نية الاضرار المتعمدة والغش والخطأ الجسيم والتواطؤ ، اي ان سوء النية مصطلح يتسع مفهومه ليشمل الحالات المذكورة جميعها، فالمتعاقد المتعمد للضرر والغاش والمتواطؤ هو سيء نية.

وعليه فإن المتعاقد يكون سيء النية بالمعيار الذاتي عندما ينوي الإضرار بالمتعاقد الآخر أو ينوي التحايل على أحكام القانون بقصد تحقيق منفعته وعلى حساب مصلحة الطرف الآخر ، او يستخدم غشاً وعلى ذلك فان سوء النية بالمعيار الذاتي يكون متحققا عندما لا يكون أساس أو مناط الوصف متمثلا في تحقق العلم أو الجهل الفعلي بواقعة معينة أو بالتصرف الذي يرتب عليه المشرع حكما ، اما اذا كان مناط الوصف بالحسن أو السوء هو امكان العلم فلا يمكن ان يقوم وصف النية في هذه الحالة على طابع ذاتي وانما يعتمد في تحققه مسلك وسط مجرد وهو مسلك الرجل العادي ويحكم على وفقه على مسلك المطلوب الحكم على تصرفه بالحسن أو السوء (13)وخلاصة القول، ان سوء النية في تنفيذ العقد حسب المعيار الذاتي يتولد في نفس المتعاقد وضميره ، او يمكن الكشف عنه من خلال ما يقوم به المتعاقد من افعال ، وقد اخذ به المشرع في القوانين المدنية المقارنة ، ولكن مدى نجاعته ، امر يحتاج لاستقراء المعيار الموضوعي ومقارنتهما معاً .

_____________

1- ينظر د. احمد عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، الجزء الاول ، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، من غير ذكر طبعة أو سنة نشر ، دار احياء التراث العربي ، بيروت ، لبنان ، ص 626 وما بعدها . كذلك ينظر من الفقه القانوني الفرنسي :

VAN OMMESLAGHE (P.): "Rapport General' Article Citee en ouvrage de la bonne foi, T. XC III, Litec Paris, 1992, p41. Et DENIS PHILIPPE : 'Rapport Belge", Article Citee en ouvrage de la bonne foi, T. XC III, litec Paris, 1992, p 81. Et ANTONIO AZEVEDO: 'Rapport Bresilien' article citee en ouvrage de la bonne foi, T.XC III, Litec Paris, 1992, p82.

2- Mayer . Brown, Good faith - is there a new implied duty in English contract law? , Legal Update, July 2013, p 1-5.

3- WHITTAKER & R. ZIMMERMANN, "Coming to terms with good faith", in Good faith in European contract law, p. 676. Also RANIERI, Europäisches Obligationenrecht, Springer, Wien - new York 1999, Ch. 9, p. 225.

4 - Cass. Civ. 1Ch.31 janvier, 1995, http://www.legifrance .gour.fr

5- Cass. Civ. 1 Ch. 11 janvier 2000, http://www.legifrance .gour.fr.

6- د. محمد وحيد محمد علي ، دور مبدأ حسن النية في العقود ، الطبعة الأولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2001، ص 10

7 - partic. D. Cohen, « La bonne foi contractuelle : éclipse et renaissance >>, in 1804-2004 - Le Code civil : un passé, un présent, un avenir، Dalloz, 2004, p. 517 Nicolas Balat, la bonne foi en droit des contrats, Observations sur la bonne foi en droit des contrats à la veille de la réforme, Revue de droit d'Assas, No 12 Février 2016, l'Université Panthéon-Assas - Paris11, p 59 - 62.

8-القانون المدني العراقي مع مجموعة الاعمال التحضيرية ، الجزء الثالث ، مطبعة الزمان ، بغداد ، 1419 هـ ، 1998 م ، ص 429 .

Charlotte Carré, Le juge et la sécurité du contrat, MÉMOIRE , Master II Droit des affaires - Droit des PME/PMI, Université de Reims Champagne-Ardenne UFR de Droit et Science Politique, Année universitaire 2016-2017, p 16 - 17 .

9 - serge braudo, definition de bonne foi, pl 2, Article du bonne foi definition- dictionnaire juridique. Dictionnaire - juridique.com .

10 - Art. 1231-3.-(Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive).

11- Cass. Com. 7 mai, 1980, D 1981, 245.                    

12- Cass.req. 24 October, 1932, D1932, 176.

13- د. عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، الجزء الأول ، مصادر الالتزام، 1980 ، ص 215. كذلك ينظر د . منذر الفضل ، نظرية الالتزامات في القانون المدني، الجزء الأول مصادر الالتزام ، الطبعة الأولى ، 1991 ، ص 244 245. السيد محمد بدوي ، حول نظرية عامة لمبدأ حسن النية في المعاملات المدنية ، اطروحة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة، 1989، ص 77 .