تتجلى أوجه التشابه والاتفاق بين الدفع بعدم التنفيذ والفسخ، والتي يمكن حصر أهمها فيما يلي:

أولا: ينحصر نطاق أعمال الدفع بعدم التنفيذ والفسخ في دائرة العقود الملزمة للجانبين، بصرف النظر عن طبيعتها، فلا محل لاستثناء أي من هذه العقود من الخضوع للدفع بعدم التنفيذ أو الفسخ.

أما العقود الملزمة لجانب واحد - كالوديعة بغير أجر والوكالة غير المأجورة - فلا تخضع لأي من هذين النظامين القانونيين، فإذا لم يقم الطرف الملتزم بتنفيذ التزامه، لا تكون هناك أي مصلحة للطرف الآخر في طلب الفسخ، إذ ليس في ذمته أي التزام يتحلل منه بالفسخ، وتتمثل مصلحته في طلب تنفيذ العقد.

كما يمكن لهذا الطرف الآخر أن يلجأ إلى الحق في الحيس - وليس الدفع بعدم التنفيذ - للحصول على حقه، كأن يحبس المودع لديه الشيء الذي أودع طرفه حتى يستوفي ما أنفق من مصروفات في سبيل تنفيذ الوديعة(1) .

ثانيا: يمثل كل من الفسخ والدفع بعدم التنفيذ ضمانة للدائن، يتمسك بها في مواجهة المدين، ففي الفسخ قد يرى الدائن أنه لا فائدة من وراء مطالبته للمدين بالتنفيذ، فيفضل عليه المطالبة بالفسخ ليتحلل من التزامه في مواجهة هذا المدين، ومن ثم يمثل الفسخ ضمانة له ليتحلل من التزامه حتى لا يظل مكبلا به، والدفع بعدم التنفيذ يضمن حبس الالتزام تحت يد العاقد الدافع بعدم التنفيذ إلى أن يقوم المطالب بالتنفيذ بتنفيذ الأداء الواجب عليه بمقتضى العقد.

ثالثا: يتشابه كل من الفسخ والدفع بعدم التنفيذ في أن كليهما لا يتصور حصوله إلا إذا وجدت حالة من حالات الامتناع عن التنفيذ، فلا يجوز للقضاء الحكم بالفسخ، إلا إذا وجد امتناع عن التنفيذ من جانب أحد المتعاقدين "المدين"، كما لا يتصور الدفع بعدم التنفيذ إلا إذا كان المطالب بالتنفيذ لم يقم بتنفيذ التزامه أصلا (2) .

وعليه فإن الدفع بعدم التنفيذ ادعاء بمشروعية وقف تنفيذ العقد الإخلال الطرف الآخر وعدم مشروعية مطالبته القائمة، يتضمن طلب رفض الحكم للمدعي في الدعوى الأصلية أو تأجيله أو إصدار حكم للمدعي يحفظ حق ومصلحة المدعى عليه – المتمسك بالدفع - بإلزام المدعي بتفيذ ما عليه من حق للمدعى عليه، وكذلك الأمر بالنسبة للفسخ، فهو ادعاء بعدم مشروعية مطالبة المدعي، على اعتبار أن الفسخ مصدر الالتزام، ومن شروط الفسخ إخلال الطرف الآخر في تنفيذ الالتزام المترتب عليه (3) .

رابعا: كما يتشابه الفسخ والدفع بعدم التنفيذ في أنه يشترط في الالتزام الممتنع عنه والذي يبرر كليهما أن يكون حالا، إذ إن الامتناع عن تنفيذ التزام لم يحل أداؤه بعد، لا يبرر المطالبة بالفسخ(4) كما لا يتصور الدفع بعدم التنفيذ كذلك في ظله، إذ لا يجوز الدفع بعدم تنفيذ التزام غیر حال، فالبائع مثلا يستطيع أن يدفع بعدم تسليم المبيع إذا كان الثمن مؤجلا  وكان المشتري يطالب بقبض المبيع  الذي يعد أداؤه إليه حالا(5) .

خامسا: يتفق الدفع بعدم التنفيذ مع الفسخ في علم تعلقهما بالنظام العام، ولذلك لا يوجد ثمة ما يمنع اشتراط امتناعهما على أحد العاقدين، أو على كليهما، كما لا يوجد ثمة ما يمنع التنازل عن هذا الحق أو ذاك صراحة أو دلالة، وعليه فإن الدفع بعدم التنفيذ والفسخ يؤديان دورا مزدوجا فيما يتعلق بتنفيذ العقد  (6) .

____________

1-  د. نبيل إبراهيم سعد، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مع المستحدث في تعديلات 2016 للتقنين المدني الفرنسي، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س 2020  م ، ص80، وكذلك د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارنا بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000 ، ص25.  

2- د. علاء السيد محمود الزاهي، انحلال الرابطة العقلية بالفسخ و الانفساخ و التفاسخ، رسالة دكتوراه، جامعة طنطا، مصر، م 2009م، ص 324.  

3-  د. منصور عبد الله الصوالية الدفع بعدم تنفيذ الالتزام، رسالة دكتوراه، جامعة حزيران، الأردن، س 2005 ، ص 62 .

4-  د. علاء السيد محمود الزاهي، انحلال الرابطة العقدية بالفسخ والانفساخ ولتفاسخ، رسالة دكتوراه، جامعة طنطا، مصر، س 2006  ، ص324

 5-د. عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزامات، ج 1 مصادر الالتزام، د .د. ن، س 1975 ، ص 520. حيث إنه من المقرر في - المحكمة العليا الليبية - أنه: وفقا للمادة (190) مدني ليبي يكون للدائن في العقود الملزمة للجانبين أن يطلب الفسخ العقد مع التعويض إن كان له مقتضى، ويتحلل هو من تنفيذ التزامه المقابل، ولئن كانت المادة 163 مدني ليبي قد نصت على أن يكون لكل من المتعاقدين في العقود الملزمة للجانبين أن يدفع بعدم التنفيذ، وذلك بأن يمتنع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم المتعاقد الآخر بتنفيذ التزامه المقابل، إلا أنه يجب أن يكون الالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه حالا، فليس للبائع أن يدفع بعدم التنفيذ، ولا يمتنع عن التوقيع على العقد النهائي لعدم وفاء المشتري بالثمن، إذا كان مؤجلا أو منصوصا في العقد، على أن يبدأ البائع بتنفيذ التزامه بالتوقيع على العقد النهائي؛ راجع: الطعن المدني 22/33 ق، الصادر بجلسة 1977/2/23 ، ص127، مجلة المحكمة العليا الليبية، العدد 1، سنة 14.  

6- د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارنًا بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000 ، ص 27.