من البديهي القول بان لا مشكلة في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري إذا كانت تنتمي إلى القانون الخاص ذلك أن التنازع وكما يظهر من خلال تناول الفقه لهذا الموضوع لا يكون إلا في مجال القانون الخاص (1)، أما القوانين العامة فتكون خارج نطاق التنازع اللهم إلا إذا كان تطبيقها يتم بصورة تبعية للوصول إلى حل للنزاع (2). لكن الخلاف ظهر بين الفقهاء حول إمكانية إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري إذا كانت تشكل جزءا من القانون العام، فالموقف التقليدي للفقه يرفض تطبيقها، في حين أن الفقه الحديث يأخذ بها، ولكل من الاتجاهين حججه ومبرراته، لذلك سنتناول هذين الموقفين في بندين وكالآتي:

أولا: الاتجاه التقليدي (3) : على اثر التقريب بين القوانين ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام أو وجود عناصر القانون العام داخل القوانين ذات التطبيق الضروري اتخذ كل من الفقه (4) و القضاء (5) التقليديين موقفا رافضا لإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية أمام القاضي الوطني وانتفاء قيام تنازع القوانين بصدد تلك القواعد، إذ أن ظاهرة تطبيق القاضي القانون أجنبي ومن ثم قيام مسألة تنازع القوانين لا تتعلق إلا بالقانون الخاص  (6) .

واستند الاتجاه التقليدي إلى الإقليمية التي تميز القواعد ذات التطبيق الضروري لتضعها خارج نطاق تنازع القوانين ومن ثم يستبعد تطبيقها بواسطة قاضي دولة أخرى غير قاضي الدولة التي اصدر مشرعها هذه القوانين (7) ، كما استند الاتجاه التقليدي إلى الطابع السياسي لهذه القوانين لتجعلها خارج إطار التنازع، ومن ثم فان رفض الفقه التقليدي لتطبيق قواعد القانون العام الأجنبية ذات التطبيق الضروري يرجع إلى أساسين يمثلان الأصول الفنية التي أقام الاتجاه التقليدي دعائم مذهبه عليهما وهما الإقليمية و الطابع السياسي لهذه القوانين (8).

1. القوانين الإقليمية: يعد مبدأ الإقليمية من المبادئ التي قام عليها القانون الدولي الخاص منذ عهد الفقيه الفرنسي دارجنتريه " D'Argentre" في القرن السادس عشر، واعتمدت عليه من بعده المدرسة الهولندية في القرن السابع عشر (9)، إذ ترسخت قاعدة تقليدية مقتضاها هو أن الأصل في القوانين أن يكون تطبيقها إقليميا (10)، وهي قاعدة ذات شقين الأول أيجابي يتمثل في تطبيق قانون القاضي على الوقائع والتصرفات جميعها التي تتم على الإقليم الوطني، والثاني سلبي يتمثل في أنعدام سلطان هذه القوانين خارج إقليم الدولة التي أصدرتها (11).

ويقوم هذا الاتجاه على الرفض المطلق لتطبيق قواعد القانون العام، وكذلك القوانين ذات التطبيق الضروري الأجنبية، استنادا إلى أن الإقليمية مسألة مضادة للتنازع القوانين، وان اعتبارات السيادة تحول دون أن تتخذ هذه القوانين محلا لقواعد إسناد قد تفضي إلى تطبيق قانون أجنبي  (12).

وانعدام تنازع القوانين بصدد القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من القانون العام و عدم تطبيقها من جانب القاضي الوطني استنادا إلى مبدأ الإقليمية (13). يبرره، أن إقليمية هذه القواعد تقوم على معطيات مغايرة تماما لتلك التي تقوم عليها ظاهرة تنازع القوانين، فهذه القواعد تصطبغ بالروح الوطنية ويهمل عند وضعها مراعاة مصالح الدول الأخرى وروح التعاون الدولي، وليس من المتصور أن تلزم القاضي الوطني بالسهر على حماية المصالح الأجنبية، فالقاضي الوطني لا يكون مختصا نوعي أو إقليميا عندما يتعلق الأمر بالفصل في نزاع إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من القانون العام، التي لا يطبقها غير قاضي الدولة التي أصدرها (14). كما أن اعتبارات السيادة تحول دون تطبيق قواعد القانون العام الأجنبية (15).

والأمر على خلاف ذلك بالنسبة للقوانين الخاصة التي يقوم بينها التنازع، فحاجات الأفراد في مختلف الدول تتشابه من حيث أساسها، فالفرد في أرجاء المعمورة كافة وبغض النظر عن الوحدة السياسية التي ينتمي إليها ويعيش على إقليمها، يولد، ويتزوج، ويطلق، ويموت، ويورث، ومن هنا يمكن قيام التنازع إذ تتعدد القوانين بشأن تلك المسائل بتعدد الوحدات الإقليمية. ومن ناحية أخرى فإن مبدأ الإقليمية يعني وجود قانون و إقليم وقاضي، والقاضي لا يطبق إلا قانونه وعلى إقليمه، ولا يطبق قانون أجنبية على ذلك الإقليم (16)، مثال ذلك مسائل الإجراءات و المرافعات، إذ لا يتصور أن يطبق القاضي في دولة ماعلی إجراءات الدعوى المنظورة أمامه إلا قواعد إجراءات قانونه لا تلك المقررة في قانون دولة أخرى (17)، فقمبدأ الإقليمية يتناقض ويتنافر مع تنازع القوانين  (18)

ويؤيد جانب من الفقه المصري (19) هذا المبدأ في عدم قيام التنازع في مجال التأمينات الاجتماعية بالقول "إن تدخل مرفق عام بتنظيم التعويض عن إصابات العمل نيابة عن الجماعة، مع ما يترتب على ذلك من تمتع الهيئة الموكول إليها إدارة هذا المرفق بحق استخدام أساليب القانون العام بوصفها سلطة عامة، يضفي في النهاية على القواعد الخاصة بالتعويضات عن إصابات العمل طابع القانون العام، ويترتب على ذلك إخراج التعويض عن إصابات العمل في ظل النظم الخاصة بالتأمينات الاجتماعية من دائرة التنازع".

وتستند بعض القوانين إلى فكرة الإقليمية فقانون التأمين الاجتماعي الفرنسي بوصفه قانون عاما يستبعد معيار الجنسية ويعتد بالموطن مكان الإقامة المعتاد للفرد في مواطن متعددة، إذ لا يمكن الاستفادة من التأمينات الاجتماعية إلا بشرط إقامة رب الأسرة و عائلته في فرنسا، ويستفيد كذلك عاملو الحدود بمستحقات التأمين الاجتماعي على أساس الإقامة ويقتصر التمتع بالمستحقات العائلية على الأسر التي تقيم في حدود الإقليم فقط كما أن المعاشات المتعلقة بتأمين الشيخوخة لا يفيد منها إلا الأجانب بشرط إقامتهم في فرنسا مدة خمسة عشر عاما قبل بلوغ السبعين سنة. وقد استند القضاء في كثير من الدول إلى مبدأ الإقليمية في رفض تطبيق قواعد القانون العام الأجنبية والقواعد ذات التطبيق الضروري (20). وفي مجال التأمينات الاجتماعية على سبيل المثال استند القضاء الفرنسي إلى مبدأ الإقليمية في تطبيقه لقواعد التأمينات الاجتماعية الفرنسية. إذ ذهبت محكمة النقض الفرنسية في حكم لها بتاريخ 19 كانون الثاني 1956 إلى أن قوانين التأمينات الاجتماعية توسم بطابع النظام العام والإقليمية اللذين لا يجيزان لها التطبيق خارج الإقليم الوطني إلا إذا كانت هناك اتفاقيات دولية تسمح بذلك (21).

وتجد بعض  القوانين التي تستند إلى الإقليمية في العراق كقانون تنظيم أعمال التامين الذي ينص (22) على أن تطبيق أحكام هذا القانون على المؤمنين ومعيدي التأمين الذين يزاولون كل أعمال التأمين أو إعادة أعمال التأمين أو بعضها في العراق سواء أكانوا عراقيين أم أجانب.

وكذلك قانون التأمين الإلزامي عن حوادث السيارات رقم (52) لعام 1980 العراقي، فحتى تخضع جميع السيارات في أراضي الجمهورية العراقية للتأمين التلقائي يجب أن يقع الحادث في العراق(23).

2. القوانين السياسية: ترجع فكرة القوانين السياسية إلى عهد الفقيه الفرنسي بيليه " A. Pillet " فقواعد القانون العام وقواعد البوليس هي قوانين سياسية تخرج عن نطاق التنازع الدولي للقوانين (24)، وذهب الفقيه الفرنسي ارمنجون " P. Arminjon " إلى البحث عن هدف القانون للتعرف على صفته السياسية، فالقانون السياسي عنده هو الذي يصدر لخدمة مصالح الدولة التي وضعته، وتعد وفقا لذلك القوانين التي تعيد تقييم قيمة العملة رفعة وخفضة من القوانين السياسية، وكذلك القوانين التي تبطل شرط الذهب في العقود الدولية والذي تم الاتفاق عليه قبل صدورها، فهذه القوانين تجرد الدائنين من حقوقهم الشرعية والمكتسبة في ظل قانون سابق، فهي قوانين سياسية هدفها التخفيف عن بعض طوائف المدينين، كما تدخل في طائفة تلك القوانين، أيضا القوانين الضريبية، والقوانين التي تصدر في حالة الحرب وتتعلق بحضر التجارة مع الأعداء، أو الحجز على أموالهم، أو تصفيتها أو ردها إليهم وقوانين المصادرة والتأميم(25). ومن ثم فهو يختلف عن القانون الخاص الذي يكون هدفه تنظيم الروابط القانونية للأشخاص الخاصة من أجل مصالحهم، ولكون معيار الهدف من شأنه التوسع في تعريف القوانين السياسية ومن ثم زيادة عدد القوانين التي تخرج من مجال التنازع اتجه الأستاذ الفرنسي أيشل مستر "A. Mestre " إلى عدم اعتبار كل القوانين التي تخدم مباشرة مصالح الدولة سياسية، فهناك البعض منها فقط له هذه الصفة وهي القوانين التي أملت ص دورها اعتبارات الأثرة والأنانية، والعبرة دائما بالطبيعة الداخلية وجوهر مضمون القانون الذي يثير خلافا حول تحديد صفته السياسية فإذا ما وجدت إحدى القواعد ذات التطبيق الضروري وكانت ذات طابع سياسي کان من الصعب ومن غير الملائم تطبيقها من القاضي الوطني وذلك من نواح عدة، فمن ناحية أولى يكون من الصعب أن يطبقها القاضي الوطني لأنه غير مختص إجرائيا ومن المعلوم أن الاختصاص القضائي مسألة أولية تسبق منطقية مسألة الاختصاص التشريعي، وكما يقول الفقيه الفرنسي ارمنجون " P. Arminjon " فان القوانين السياسية توجد خارج نطاق القانون الدولي الخاص، وبعبارة أخرى لا يحدث بينها تنازع للقوانين، ومن ناحية ثانية فمن غير الملائم أن تلزم القاضي الوطني بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام الأجنبية ذات الطابع السياسي لأنها من صميم أعمال السيادة الدولة الأجنبية التي أصدرتها وهذا لا يجوز في ظل غياب المجتمع الدولي الحقيقي وانعدام روح التعاون القانوني الدولي، لاسيما وان جانبا من القواعد السابقة قد وضعت أساسا لحماية مصلحة سياسية وطنية للدولة الأجنبية دون أن ترعى مصالح الدول الأخرى. والصفة السياسية لهذه القوانين كفيلة باستبعادها من نطاق التنازع بسبب صفتها هذه وهو أستبعاد يختلف عن طريقة الدفع بالنظام العام من ناحيتين: الأولى من حيث أسلوب الإعمال ففي نطاق التنازع يفترض لإعمال الدفع بالنظام العام الإعمال المسبق لقاعدة الإسناد في قانون القاضي التي تعين قانونا أجنبية معينة يتم استبعاده فيما بعد، في حين أن القوانين السياسية لا يطبقها القاضي لأنها لا تتعدى حدود إقليم الدولة التي أصدرتها فلا يعمل بشأنها قاعدة الإسناد، أي أن الصفة السياسية لقاعدة قانونية أجنبية تفترض على العكس من الدفع بالنظام العام أنها قد استبعدت حتى قبل أن تسري في النظام القانوني للقاضي. ومن ناحية ثانية فالدفع بالنظام العام يفترض بحث مضمون القانون الأجنبي و استنادا إلى هذا المضمون المخالف للأسس الاقتصادية والاجتماعية لقانون القاضي يتم استبعاده بسبب مضمونه وجوهر أحكامه، في حين أن القوانين السياسية تستبعد بسبب صفتها لا بسبب مضمونها إذ يمكن أن لا تتعارض مع النظام العام للقاضي لاسيما إذا كان قانون القاضي يتضمن القواعد نفسها إذ لا يمكن إعمال الدفع بالنظام العام (26)

ثانيا: الاتجاه الحديث: إذا كان تطبيق القانون الأجنبي قد ظهر في الأصل في مجال القانون الخاص وتم استبعاده في مجال القانون العام استنادا إلى فكرة الإقليمية التي ارتبطت بقواعد القانون العام، إلا أن الإجماع الفقهي قد رفض هذه الفكرة، كما رفضها القضاء في بعض أحكامه، فظهر اتجاه مؤيد لتطبيق القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية من خلال رفض مبررات الاتجاه التقليدي (27) الذي تعرض إلى النقد من جانب الفقه (28) ففكرة الإقليمية التي تميز القوانين ذات التطبيق الضروري والتي تجعلها خارج نطاق تنازع القوانين، التي لا يمكن تطبيقها بواسطة قاض أجنبي عن المشرع المصدر لها، تبدو غامضة مما يضفي الغموض على الآثار التي تنشأ عن تلك الفكرة، فالقانون الإقليمي لا يعني مطلقا أنه غير قابل للتطبيق بواسطة قاضي دولة أجنبية، وإنما هو القانون الذي يطبق على كل الوقائع والتصرفات التي تحدث بالإقليم (29). كما أن فكرة الإقليمية تتنافى مع روح التعاون في هذا العصر وتقضي بضرورة التعايش بين النظم القانونية المختلفة، وتؤدي إلى حرمان القانون الدولي الخاص من تطبيق قواعد القانون العام وقواعد البوليس ذات التطبيق الضروري الأجنبية وحتى لو كانت لازمة للفصل في النزاع، وهو بهذا يهدر مبدأ المساواة بين قانون القاضي والقانون الأجنبي(30) ، وهو المبدأ الذي تحرص على تأكيد احترامه قواعد الإسناد المزدوجة وهي القواعد التي يستبعدها هذا الاتجاه، إذ يحصر نطاق تطبيقه في حدود إقليم معين بحيث لا يصلح أساسا لنشأة حق أو تقرير مركز قانوني يرتبط بهذا النموذج من التشريعات إلا في حدود الإقليم (31).

كما أن فهم الإقليمية كما يذهب إلى ذلك جانب من الفقه(32)  على النحو الذي فهمه أنصار المذهب التقليدي لا يتفق والمعنى الفني الدقيق له، فهو أن كان يعني إن القانون يحكم الأشخاص والأشياء كافة التي توجد على إقليم الدولة، وكذلك الوقائع والتصرفات التي تتم فيه، ولا يحكم غيرها، فهو لا يعني بالضرورة انعدام تطبيقه من جانب قاض يعمل على إقليم دولة أجنبية، ولا يمكن أن يعني أن تجعل كل دولة من حدود سيادتها الإقليمية حاجزا لا تنفذ منه القوانين، أي يجب من وجهة نظره، التفرقة بين الإقليمية المادية والإقليمية الإجرائية لقواعد القانون الأجنبي، فالأولى تعني تطبيقها على كل ما يوجد من الأشياء والأشخاص وما يحدث من وقائع على إقليم الدولة التي أصدرتها، والإقليمية بهذا المعنى تقود إلى أن القوانين كافة وبلا  استثناء هي إقليمية، إذ إنها تعبر عن سلطة الدولة الفعلية على كل من يوجد على إقليمها، لأنه من غير المتصور عملا أن تضع الدولة قانونا ليسري خارج إقليمها وحسب، فالقوانين تصدر أساسا لتنطبق على الإقليم لا خارجه ومن ثم فهي إقليمية سواء كانت تنتمي إلى القانون العام أم الخاص، أما الإقليمية الإجرائية فتتعلق بالمركز الإجرائي لتلك القوانين أمام قضاء الدول الأخرى وهل يطبقها القاضي أم لا؟ وهي بهذا المعنى لا تمنع من الناحية الفنية إمكان تطبيقها من محاكم دول أخرى على الوقائع والتصرفات التي تدخل في مجال سريانها، هذا من جانب، ومن جانب ثان فهناك غموض في معنى الإقليمية يحتمل مفهوما واسعا وعدة معان، ومن ثم يثار التساؤل من قبل هذا الجانب من الفقه عن المعنى المقصود من الإقليمية؟.

فالقانون قد يكون إقليمية بالنظر إلى موضوعه أي الأشياء والروابط التي ينظمها، كما قد يكون إقليمية بالنظر إلى مجال تطبيقه ونطاقه، فيكون إقليمية القانون الذي لا يسري خارج حدود الدولة، كما قد يكون القانون إقليمية من حيث سيادته الشاملة، فيكون إقليمية القانون الذي يطبق وحده على الإقليم دون قانون آخر، كما قد يكون إقليميا إذا اعتبرنا أصل القانون، فيكون إقليميا قانون الدولة التي نشأ فيها التصرف ويراد الاحتجاج بالحق محل النزاع في إقليم دولة أخرى، كما قد يكون القانون إقليميا كونه مرادف لقانون القاضي، أي يقال يطبق القانون المحلي بدلا من القول بتطبيق قانون القاضي.

ومن جانب ثالث فمعظم النظم القانونية المقارنة لم تأخذ بفكرة الإقليمية أساسية لحل تنازع القوانين، بل تبنت مبادئ تسمح بالخروج على مفهوم الإقليمية لقواعدها القانونية، كمسائل الأحوال الشخصية إذ تخضع للقانون الشخصي مما يعد خروجا على مبدأ الإقليمية المسلم به، ومن ثم التسليم بتطبيقها خارج حدود الدولة الصادرة عنها (33). وهذا ما فعله القانون العراقي الذي أخضع مسائل كثيرة لقانون الجنسية كمسائل الأهلية (34)، و الزواج (35)، والميراث والوصية(36). والإقليمية لم تكن مقتصرة على قواعد القانون العام وحده، بل أن هناك الكثير من الحالات التي يتم تحديد القانون واجب التطبيق بصددها على أساس إقليمي، كقانون موقع المال (37)، وقانون محل إبرام العقد(38)، وغيرهما(39).

كما أن فكرة القوانين السياسية انتقدت بدورها(40) فمن ناحية لا يدل الواقع العملي على وجود طائفة من القوانين نطلق عليها بالقوانين السياسية، فكل ما هنالك توجد قرارات سياسية وليست قوانین، كالقرارات الخاصة بالتأميم، والمصادرة، ونزع الملكية، وتخفيض قيمة العملة، وفرض رقابة على النقد. والذي يثور بصدد القرارات السياسية هو مجرد الاعتراف أو عدم الاعتراف بآثارها في بلد القاضي، فلا توجد أمام القاضي مشكلة الاختيار التي هي جزء من تنازع القوانين(41).

كما أن معيار الهدف الذي يميز القوانين السياسية من غيرها غير قاطع بل يشوبه الغموض وعدم التحديد، فإذا أخذنا هدف کل قانون التعرف على طبيعته، لتوصلنا إلى اعتبار كل القوانين حتى التي تنتمي إلى القانون الخاص ذات طابع سياسي، إذ لا يخلو قانون من هدف سياسي ولو كان خفيا أو كامنا، فالقانون في كل دولة يعكس نظامها السياسي، أي الفكرة التي تريدها الدولة عن الروابط التي توجد بين الحاكم والمحكوم، والأخذ بفكرة القوانين السياسية بالمعنى السابق، سيقود إلى الرفض الآلي والمطلق لتطبيق قواعد القانون الأجنبي أيا كان نوعها، فضلا عن أن قاعدة الإسناد تصلح لتعيين واختيار أي قانون أيا كانت صفته وطبيعته متى تبين أنه القانون الملائم و المناسب لحكم المسألة محل النزاع، فتلك القاعدة تحدد جميع القواعد وليست المتعلقة بالقانون الخاص طبقا لفكرة الإسناد الإجمالي .

لذلك و أمام النقد الموجه للاتجاه التقليدي لجأ الاتجاه الحديث إلى إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية وقواعد القانون العام (42)، لمبررات عديدة تستمد من الغاية المنشودة منها، فالعلاقة ذات الطابع الدولي إذا كانت ترتبط بروابط معينة بدولة القاضي، قد ترتبط بروابط معينة بدول أخرى، ومن الممكن أن يوجد في هذه الدول قوانین آمرة في غاية الأهمية ومن الضروري تطبيقها على العلاقة أيا كان القانون الذي يحكمها، فإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية يتفق مع رغبات المشرع الأجنبي، ويسمح بإمكانية وجود نظام حماتي لمصلحة الطرف الضعيف، وعلى وجه الخصوص في بعض أنواع العقود كعقود المستهلك وعقود العمل، ويعد تشجيعا لظاهرة التضامن بين الدول، ويترتب على تطبيق هذه القواعد تحقيق الانسجام الدولي للحلول عن طريق استبعاد الاختلاف في حلول تنازع القوانين بين الدول، الان إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية في دولة القاضي فقط من شأنه أن يجعل حل النزاع يختلف باختلاف القاضي الذي يعرض عليه النزاع. كما أن تطبيق هذه القوانين من شأنه تسهيل الاعتراف بالأحكام في الخارج، والقول بغير ذلك سوف يجعل القاضي في الدولة التي أصدرت هذه القوانين يستعين بكل الطرق الممكنة لرفض تنفيذ الحكم الأجنبي الذي طبق حلولا تتعارض مع ما تقرره القواعد ذات التطبيق الضروري في دولته(43). وهذا الاتجاه لم يكن اتجاها نظريا فحسب بل أن الكثير من التشريعات قد کرسته (44). كما كان لأحكام القضاء (45) .

_____________

1- فقاعدة الإسناد تؤدي وظيفتها المتقدمة في نطاق روابط القانون الخاص، فهي تحدد لنا القانون واجب التطبيق على مسائل انعقاد الزواج والطلاق، والانفصال الجسماني، والعقود، و الميراث، والوصية، وهذه العلاقات كافة إنما تدخل في نطاق القانون الخاص، ونظرا الكون قاعدة الإسناد تنظم روابط القانون الخاص ذات العنصر الأجنبي، فمقتضي ذلك تعد هذه القواعد شقة مكملا لقواعد القانون الخاص الموضوعي، ومن هذا الرأي د. فؤاد عبد المنعم رياض ود. سامية رائدة المرجع السابق، ص 71، إذ يذهبا إلى أن قواعد التنازع - قواعد الإسناد- تنتمي إلى القانون الخاص، فهي ترمي إلى تعيين القانون المختص بحكم علاقة من علاقات القانون يقتصر دورها علی تنظيم علاقات القانون خاصة بالأفراد، ووجود عنصر أجنبي في العلاقة لا يغير من طبيعتها ومن ثم من طبيعة القواعد التي تحكمها؛ و ينظر رأي د. عبد الحميد عمر وشاحي، المرجع السابق، ص66، فهو يرى أن تنازع القوانين يدخل ضمن القانون الخاص لأنه لا يهتم إلا ببحث العلاقات الخاصة دون العلاقات العامة.

2-  يؤخذ في بعض الأحيان بالقوانين العامة الأجنبية بصفة تبعية لا أصلية فاكتساب حق في الخارج بمقتضى قانون عام أجنبي يتطلب الاعتراف به إلى البحث عن استكمال قواعد ذلك القانون العام الأجنبي كاكتساب الجنسية مثلا، وكذلك تنفيذ الأحكام الأجنبية في العراق إذ يشترط فيها أن تصدر من محكمة مختصة وللتأكد من ذلك لابد من البحث عن هذا الشرط في القانون الأجنبي وهذا الشرط وغيره من شروط تنفيذ الحكم الأجنبي هي من القانون العام للدولة الأجنبية، وكذلك الطعن بعدم دستورية قانون أجنبي يقتضي الرجوع بشأنه إلى دستور الدولة الأجنبية. ينظر: حسن الهداوي ود. غالب على الداودي، القانون الدولي الخاص، القسم الثاني في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية، مديرية دار الكتب للطباعة والنشر، جامعة الموصل، 1982، ص 29,

3- ينظر في هذا الاتجاه التقليدي د. أشرف عبد العليم الرفاعي، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية، المرجع السابق، ص 636؛ فالنظرة إلى تنازع القوانين في مختلف دول العالم يفهم منه أنه يتم بين القوانين الخاصة وليست القوانين العامة. ينظر:

Hans W. Baade, The Operation of Foreign Public Law, 30 Tex. Int'l L.J. 429, 447, 478 (1995); Andreas F. Lowenfeld, International Litigation and Arbitration 1 (1993) (hereinafter Lowenfeld, International Litigation) ("Traditionally, in all countries, conflict of laws has been confined to controversies under private law."). See Philip J. Mc Connaughay, ARTICLE: Reviving the "Public Law Taboo" in International Conflict of Laws, Stanford Journal of International Law Summer, 1999, P262. http://www.uniset.ca/lloydata/35Stan IntiL255.htm

تاريخ الزيارة 2011/12/5                    

4- ينظر في موقف هذا الجانب من الفقه د. فؤاد فؤاد عبد المنعم رياض ود. سامية راشد، تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي دار النهضة العربية القاهرة 1987  ، ص 12؛ د. عبد الحميد عمر وشاحي، القانون الدولي الخاص في العراق، الجزء الأول، مطبعة النفيض الأهلية، بغداد، 1940-1941،  ص66؛ د. جابر جاد عبد الرحمن، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين - تنازع الهيئات - تنازع الاختصاص، الجزء الثاني، الطبعة الأولى، مطبعة الهلال، بغداد، 1949 ص18؛ د. حامد زكي، دروس في القانون الدولي الخاص العراقي، مطبعة النفيض الأهلية، بغداد، 1942-1943 ، ص 20 .

5- ينظر في موقف القضاء حكم محكمة النقض الفرنسية في 19 كانون الثاني 1956 نقلا عن د. جابر سالم عبد الغفار، تنازع القوانين في مجال حوادث العمل ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية 2010، ص 321.

6- جابر سالم عبد الغفار، تنازع القوانين في مجال حوادث العمل ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية 2010 ، ص 317.

7-  ينظر في هذه المبررات د. أبو العلا علي أبو العلا النمر، حماية المستهلك في العلاقة الخاصة ذات الطابع الدولي، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة، 1998 ، ص 65.

8- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص112؛ وفي الاتجاه التقليدي الذي يرفض تطبيق القانون العام الأجنبي لصفته الإقليمية و السياسية. ينظر:

Laurence R. Fenelon B.A., Foreign Mandatory Rules in Interational Arbitration, 05 May 2003, P4. http://www.rcmck.com/business-publications/foreign-mandatory-rules-in-international-arbitration

تاريخ الزيارة 2011/12/5

9- د. عبدة جميل غصوب، دروس في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت - لبنان، 1928هـ -2008م ، ص19-17.

10- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص113

11- د، جابر سالم عبد الغفار، تنازع القوانين في مجال حوادث العمل ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية 2010 ، ص 320 إذ يذهب إلى القول أو من هذا المنطلق أن مبدأ الإقليمية في مجال التأمينات الاجتماعية يرتب أثرين: أحدهما ايجابي يتمثل في تطبيق قانون التأمينات الاجتماعية الوطنية على جميع العلاقات والروابط التي توجد على الإقليم الوطني والتي تدخل في مجال تطاقها المحند ويتم ذلك من قبل السلطات والهيئات الوطنية. والثاني سلبي يتمثل في عدم إمكانية تطبيق القانون الوطني خارج حدود الدولة الصادرة عنها وكذلك عدم تطبيق قانون التأمينات الاجتماعية الأجنبي داخل النطاق المحدد لقواعد التأمينات الاجتماعية الوطنية".

12- و الأخذ بهذا الاتجاه يؤدي إلى استبعاد علاقات العمل في أحكامها التنظيمية مثلا من دائرة التنازع فتبقى حبيسة الإقليم ولا تمتد عبر الحدود وهو ما يؤدي إلى تلازم الاختصاص التشريعي و الاختصاص القضائي في شأنها ينظر في هذا الاتجاه د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1992،  ص 144.

13- فالقانون العام من حيث المبدأ لا يمكن أن ينطبق خارج الإقليم. ينظر:

Masato Dogauchi, Op., Cit., P5.

14- د. أبو العلا علي أبو العلا النمر، حماية المستهلك في العلاقة الخاصة ذات الطابع الدولي، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة، 1998، ص 65.

15- د. محمد كمال فهمي، أصول القانون الدولي الخاص، الجنسية، الموطن، مركز الأجانب، مادة التنازع، مؤسسة الثقافة الجامعية، من دون مكان نشر، 1982، ص 320  .

16- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص115.

17- ينظر المادة (28) من القانون المدني العراقي؛ والمادة (22) مدني مصري؛ و المادة (23) مدني سورية والمادة (20) من قانون المعاملات المعدنية الإماراتي .

18- وقد صور الفترة الألماني "Zweigert العلاقة التي توجد بين الإقليمية وبين تنازع القوانين كالعلاقة التي توجد بين الماء و النار، فإما أن يطفي ماء الإقليمية نار الاعتبارات المستمدة منها تنازع القوانين، وإما أن تبخر هذه الأخيرة مبدأ الإقليمية" ينظر

Zweigert, Driot international prive et driot public. Rev. crit 1965. P653.

نقلا عن د. جابر سالم عبد الغفار، تنازع القوانين في مجال حوادث العمل ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية 2010 ، ص318.

19- د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الاسكندرية 1974   ، ص 702.

20- ففي مجال علاقات العمل ذهبت محكمة النقض الفرنسية في حكم صادر في 1 كانون الأول 1954 بان التشريع الفرنسي الداخلي التأمين الاجتماعي يضمن حوادث العمل و الأمراض المهنية التي تحدث في الإقليم الفرنسي ويتحدد الاختصاص التشريعي بمكان حدوث الخطر؛ كما رفضت محكمة بيزانسون "Besancon في فرنسا في حكمها الصادر في 14 أيار 1959 تطبيق القانون السويسري بشأن حلول صندوق التأمين الاجتماعي في حقوق المصاب قبل المؤمن عليه استنادا إلى أن الأمر يتعلق بالقانون العام". ينظر في هذين القرارين د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، المرجع السابق، ص 145.

21- ينظر في هذا القرار وقرارات أخرى لمحكمة النقض الفرنسية بالاتجاه نفسه د. جابر سالم عبد الغفار، المرجع السابق، ص 321.

22- المادة (1) من هذا القانون ذي الرقم (10) لسنة 2005 .

23-  المادة (1) من قانون التأمين الإلزامي عن حوادث السيارات.

24- ينظر في فقه الفنية الفرنسي بوليه 'A. Pillet" د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص المصري، تنازع القوانين وتتنازع الاختصاص القضائي الدوليين، الجزء الثاني، مكتبة النهضة المصرية، القاهرة، من دون سنة نشر ، ص 61-67 .

25- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص123

26- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 125-127 .

27-  د. جابر سالم عبد الغفار، المرجع السابق، 326؛ فالأستاذ "Ynterna " يرى بان الأطراف إذا اختاروا القانون واجب التطبيق ليحكم العلاقة بينهم فيجب تطبيق قواعد القانون العام في ذلك القانون كذلك. ينظر:

Hessel E. Yntema, "Autonomy" in Choice of Law, 1 Am. J. Comp. L. (1952), P343. " he reported a pervasive judicial practice of permitting the parties to intemational transactions to choose the law that will govern their transactions, "subject to the general public laws" See Philip J. Mc Connaughay, Op., Cit., P264

28- ينظر في هذا النقد د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1992، ص 149؛ د. أشرف عبد العليم الرفاعي، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية، دراسات في قضاء التحكيم، دار الكتب القانونية، مصر، 2009 ، ص637.

29-د. جابر سالم عبد الغفار، المرجع السابق، 326؛ د. محمود محمد ياقوت، قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، دراسة تحليلية وتطبيقية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2003 ، ص123.

30- أن إعمال القواعد الأجنبية ذات التطبيق الضروري التي لا تنتمي إلى القانون المختص بموجب منهج قاعدة الإسناد، استجابة المضمونها وطابعها الأمر الذي يقتضي أعمالها في شأن المسائل التي تدخل في إطار سريائها الذاتي تحقيقا للأهداف التي تسعى إلى إدراكها، هو الذي يحقق التوازن المنشود مع الاتجاه التقليدي نحو التطبيق المباشر للقواعد المماثلة في قانون القاضي، فمثل هذا المسلك هو الذي يخفف من حدة النزعات الإقليمية التي اقتضت الانحياز لقانون القاضي تحت ستار الإعمال المباشر للقواعد ذات التطبيق الضروري التي تنتمي لهذا القانون دون غيره. ينظر: د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص719 .

31-  فإذا فرض أنه طبقا إلى قانون البوليس أو تشريع القانون العام الأجنبي، يستحق كل عامل يعول أسرة علاوة إضافية بمناسبة ميلاد أي طفل له، وكان العمل يجري تنفيذه في دولة أجنبية، فإن القاضي الوطني يحكم بعدم اختصاصه بتطبيق هذا التنظيم الخاص بمكان التنفيذ الأجنبي الذي يشكل جزءا لا يتجزأ من القانون المختص، ولا يعرض المسألة المطروحة من الناحية الموضوعية، ولا شك أن مثل هذه النتيجة تحول دون الوصول إلى حلول عادلة منضبطة في أطار تنازع القوانين، وتترك فراغا في حل هذه المشكلة ينبغي تغطيته وبطبيعة الحال لا يمكن قبول هذا الحل لما يؤدي إليه من إنكار للعدالة، ينظر: د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1992 ، ص 149.

32- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص144-147.

33- د. جابر سالم عبد الغفار، المرجع السابق، 327.

34- إذ يسري على الأهلية القانون الشخصي للدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته (م 18/1) مدني عراقي؛ تقابلها المادة  (11/1) مدني مصري؛ و المادة (12/1) مدني سورية و المادة  (11/1) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي .

35- يسري قانون جنسية الزوجين على الشروط الموضوعية الزواج (م19/1) مدني عراقي؛ تقابلها المادة (12) مدني مصرية و المادة (13) مدني سوري؛ والمادة (12/1) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي

36- يسري قانون جنسية المتوفي على الميراث والوصية (م 22 و 23) مدني عراقي؛ تقابلها المادة (17) مدني مصري؛ والمادة (18) مدني سورية و المادة (17) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.

37-  ينظر المادة (24) من القانون المدني العراقي؛ تقابلها المادة (18) مدني مصري؛ و المادة (19) مدني سورية و المادة (18) من قانون المعاملات المعدنية الإماراتي .

38- ينظر المادة (25) من القانون المدني العراقي: تقابلها المادة (19) مدني مصري؛ و المادة (20) مدني سورية والمادة (19) من قانون المعاملات المائية الإماراتي .

39- ينظر للمزيد من التفصيل د. جابر سالم عبد الغفار، المرجع السابق، ص327.

40- ينظر في هذا النقد د. أبو العلا علي أبو العلا النمر، المرجع السابق، ص 66؛ د. احمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضرورية المرجع السابق، ص148

41- ويفرق الدكتور أحمد عبد الكريم سلامة بين القاعدة القانونية التي هي قاعدة عامة مجردة ذات قابلية لحكم مسألة معينة، كما أنها قاعدة فرضية ينطبق عنصر الحكم أو الأثر القانوني فيها إذا تحققت الشروط المطلوبة في الفرض، وبين القرار الذي هو ذاتي، ومحدده وغير مجرد، و غير دائم، وهو قطعي بطبيعته، فالأثر القانوني أو الحكم الذي يتضمنه القرار لا يتوقف تطبيقه على تحقق شروط معينة في فرض او مستقبل بل يفرض في الحال. ينظر مؤلفه القواعد ذات التطبيق الضرور في، المرجع السابق، ص148-149

42- ينظر في الاعتراف بتطبيق القانون العام الأجنبي

Philip J. Mc Connaughay, Op., Cit., P285.

43- د. أبو العلا علي أبو العلا النمر، المرجع السابق، ص 66-68.

44- ينظر في التشريعات والاتفاقيات التي كرست هذا المبدأ ص 320 من هذه الأطروحة.

45- ينظر في احكام القضاء الذي اعترف بتطبيق القانون العام الاجنبي :

E.G., Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. at 638 (1986). See Philip J. Mc Connaughay, Op., Cit., P286.