اختلف الفقه في وسيلة إعمال هذه القواعد إذ يرى جانب منهم الاستعانة بمنهج قاعدة الإسناد المزدوجة، بينما يفضل آخرون قاعدة إسناد منفردة الإعمال هذه القواعد، ونتناول هذين الرأيين كالآتي:

أولا: قاعدة الإسناد المزدوجة

ان جانبا من الفقه (1) قد استند إلى قاعدة الإسناد الخاصة الإمكان تعيين و إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من قانون القاضي، وتقوم قاعدة الإسناد الخاصة هذه علی ضوابط إسناد مماثلة لتلك التي تقوم عليها قاعدة الإسناد التقليدية، وهي ضوابط قد تكون إقليمية كمحل إبرام العقد، أو محل تنفيذه، أو محل وقوع العمل غير المشروع أو الفعل الضار، أو وجود الشيء على الإقليم.

وقد تكون هذه الضوابط شخصية كجنسية أحد الأطراف، فإذا توافر أي من هذه الضوابط لمصلحة قانون القاضي تعين إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي.

ويرى هذا الجانب من الفقه أن إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تشكل جزءا من القانون واجب التطبيق، يكون عن طريق قاعدة الإسناد الخاصة هذه، التي يمكن إعمالها على نحو مزدوج، فإذا كانت قاعدة الإسناد الخاصة تقضي بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي بشأن كل مسؤولية ناشئة عن فعل ضار وقع على الإقليم الوطني أو على كل عقد يتم تنفيذه فيه، يمكن أن يطبقها القاضي المختص على دعوى مرفوعة أمامه بشأن كل مسؤولية ناشئة عن فعل ضار وقع في إقليم الدولة الأجنبية أو على كل عقد تم تنفيذه فيها. وبموجب هذا الإعمال المزدوج القاعدة الإسناد الخاصة بالقواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي، فان ضوابط الإسناد التي بموجبها يتم إعمال هذه القواعد يمكن اتخاذها ضوابط للإسناد تعين وفقا لها القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية، وتقوم هذه الضوابط على رابطة جدية بين المسألة المعروضة وتلك القواعد سواء كانت في قانون القاضي أم في القانون الأجنبي.

وترى الأستاذة توبيانا "Toubina" المؤيدة لهذا الرأي  (2)باتخاذ قاعدة الإسناد الخاصة بما تتضمنه من ضوابط تعین قواعد قانون القاضي ذات التطبيق الضروري، أساسا لتعيين القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام الأجنبية، على افتراض أن لها نطاق التطبيق ذاته الذي يكون لقانون القاضي، ويتحقق ذلك إذا تشابه مضمون كل منهما، فوحدة أو تماثل المضمون يقتضي بالضرورة مجال تطبيق مماثل.

ويثور التساؤل عن الحل فيما لو خلا قانون القاضي من القواعد ذات التطبيق الضروري أي قواعد البوليس؟ إذ يتعذر من الناحية الفنية التعرف على قاعدة الإسناد الخاصة و الضابط الذي تقوم عليه، ومن ثم لن يكون هناك ما يمكن إعماله بطريقة مزدوجة، ويجيب أنصار هذا الرأي أن خلو قانون القاضي من قواعد مماثلة لقواعد القانون العام و القواعد ذات التطبيق الضروري في القانون الأجنبي، لا يشكل عقبة في س بيل تعيين تلك القواعد وتطبيقها من جانب القاضي الوطني وذلك لسببين (3):

 الأول: أن القول بعدم إمكانية تعيين قواعد القانون العام والقواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية في غياب القواعد المماثلة في قانون القاضي، يتناقض مع توحيد الحلول وتنسيقها كهدف عام لحل التنازع الدولي للقوانين، إذ يجعل حلول القانون الدولي الخاص عموما تختلف حسب وجود أو انعدام معطيات معينة في قانون القاضي تكشف عن فكرة خاصة للمشرع الوطني.

الثاني: ليس مستغربة أن يواجه القضاء في دولة ما أوضاعا معينة غير معروفة في نظامه القانوني الداخلي، ويجري التكييفات اللازمة لإمكان إسنادها إلى قانون معين يتلاءم مع طبيعتها(4). وهذا الأمر يستلزم أن يتم الأعمال المزدوج لقاعدة الإسناد الخاصة بصدد كل حالة على حدة، فانعدام تجانس فكرة القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام يجعل من غير الملائم أن يضع أو يتصور القاضي قاعدة إسناد عامة تصلح لكل الحالات (5). وينتقد جانب من الفقه (6) هذا الرأي على اعتبار إن فكرة إعمال قاعدة الإسناد المزدوجة هي فكرة غير صحيحة، لان الرأي السابق يرى أن لقواعد القانون العام والقواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية نطاق تطبيق مماثل للقواعد الوطنية من ذات النوع، إذ أن مضمون تلك القواعد متماثل أيضا وهذا غير مقبول من وجهة نظر هذا الجانب من الفقه، إذ حتى لو تعلق الأمر بقواعد موحدة أو متطابقة في مضمونها في قانون دولتين مختلفتين، فالأمر يتعلق بتطابق شكلي لا يصل إلى درجة الكمال ذلك أن الحاجات الاجتماعية والاقتصادية نسبية ومتطورة تختلف من دولة إلى أخرى، إذ تعتمد إلى حد كبير على الظروف الخاصة بكل مجتمع، وهي بالضرورة مختلفة فلا يمكن أن يكون هناك تطابقا يتمسك به، والقول بغير ذلك من شأنه تطبيق القواعد الأجنبية في غير الحالات التي رسمها لها مشرعها أصلا، فالرقابة على النقد مثلا قد تضعها دولة لمحاربة وسد الطريق أمام هروب رؤوس الأموال الوطنية إلى الخارج، في حين تضعها دول أخرى للحد من دخول رؤوس الأموال الأجنبية إلى السوق المالي الوطني حفاظا على قيمة العملة الوطنية من المنافسة غير المتكافئة التي تضر بها، فإذا كان هدف قواعد القانون العام وقواعد البوليس مختلفة من دولة إلى أخرى، فكيف يكون المعيار الذي يتم بمقتضاه تعيين القواعد الوطنية و القواعد الأجنبية واحدا؟ فهو لابد أن يكون مختلفة

ويرفض هذا الرأي الاستناد إلى قاعدة الإسناد التقليدية لان ذلك سوف يجرد هذه القواعد من كل أصالة(7). كما يرفض الاستناد إلى فكرة التركيز المجردة التي تقوم عليها قاعدة الإسناد العادية، أي تركيز العلاقة أو الرابطة محل النزاع في مكان معين إذ يصير بمقتضاه قانون ذلك المكان هو واجب التطبيق، ويستطرد هذا الرأي بان هناك فروقا خطيرة بين منهجي القواعد ذات التطبيق الضروري من ناحية وقواعد الإسناد العادية من ناحية أخرى، (8).

ثانيا: قاعدة الإسناد مفردة الجانب:

ذهب الفقيه البلجيكي جوتو "Gothot(9) إلى أن إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تنتمي للقانون المختص بموجب قواعد الإسناد في دولة القاضي تكون عن طريق قاعدة إسناد مفردة الجانب، ويتم ذلك في ضوء إرادة المشرع الأجنبي نفسه، وليس من خلال الإعمال المزدوج لمعايير إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في دولة القاضي، على أساس أن هذه القواعد وضعت لتحقيق أهداف اجتماعية واقتصادية في دولة المشرع الأجنبي الذي وضعها ومن ثم فلا يتصور إعمالها في غير الحالات التي حددها لها مشرعها، وعلى هذا يقوم القاضي بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي تدخل الوقائع المتنازع عليها في نطاق تطبيقها كما حدده مشرع هذه القواعد، وهذه هي فكرة إرادة الانطباق التي يتعين وفقا لها إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي تريد الانطباق على وقائع النزاع المطروح أمام القاضي، وبهذه المثابة يتم إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تنتمي إلى القانون المختص عملا بمطلق المنهج الأحادي (10). وأمام إنكار أي دور لإرادة القاضي الذي ينظر النزاع في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تنتمي إلى القانون المختص بمقتضى قاعدة الإسناد اللهم إلا إذا اصطدمت بالنظام العام في دولة القاضي، ما دامت هذه القواعد تريد الانطباق على النزاع المطروح، فان الفقيه "Mayer (11)يرى عدم إلزام القاضي بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية لمجرد كونها تريد الانطباق، وإنما خوله سلطة تقديرية عند تطبيق هذه القواعد حتى يتأكد من توافر الصلة العقلانية التي تربط مضمون و أهداف هذه القواعد بنطاق سريانها كما حدده المشرع الأجنبي (12)، وفي ضوء ذلك يتم إعمال هذه القواعد بناء على إرادة القاضي الذي يعتد بإرادة المشرع الأجنبي في تحديد نطاق تطبيق هذه القواعد المستمدة من مضمون وأهداف هذه القواعد بشرط وجود صلة عقلانية بين مضمونها وأهدافها بنطاق سريانها كما حدده مشرعها، ومن هنا يتضح الطابع الجزئي عند إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية، إذ أن إعمال هذه القواعد لا يتم بناء على إرادتها في الانطباق، ولكن أيضا بناء على إرادة مشرع قانون دولة القاضي في الوقت نفسه الذي سمح لهذا الأخير بالتأكد من توافر شرط الصلة العقلانية بين مضمون و أهداف هذه القواعد ونطاق سريانها، والقاضي هو الذي يقدر وجود هذه الصلة العقلانية في ضوء مبادئ القانون الدولي الخاص في دولته، بمعنى أن تكييف الأخير للقاعدة الأجنبية الأمرة التي تريد الانطباق وما إذا كانت تعد من القواعد ذات التطبيق الضروري التي يجوز له إعمالها من عدمه -على الرغم من عدم انتمائها إلى القانون واجب التطبيق - يتم وفقا لقانونه، الذي يستوجب عليه عند قيامه بهذا التكييف مراعاة تكييفها ونطاق تطبيقها كما حدده النظام القانوني الأجنبي الذي تنتمي إليه هذه القاعدة، وهذا يعني أن القاضي لا يلتزم بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي تريد الانطباق فيما لو قدر أن أعمالها غير ضروري لتحقيق الأهداف التي تسعى إليها، إذ تفتقر مثل هذه القواعد للصلة العقلانية التي تربط مضمونها بنطاق سريانها (13).

ويبدوا أن اشتراط توافر الصلة بين القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تنتمي للقانون المختص وبين المركز القانوني الذي تريد الانطباق عليه إنما هو إعمال لفكرة التركيز الموضوعي لبعض جوانب العلاقة في الدولة التي تربطها بهذه الجوانب صلة وثيقة، وهو ما يعني العودة إلى منهج قاعدة الإسناد المزدوجة(14). إلا أن جانبا من الفقه(15) يرى مع ذلك أن هناك فارق بين الإسناد التقليدي الذي يتسم بالحيادية وبين الصلة العقلانية التي ترتبط أهداف القواعد ذات التطبيق الضروري بنطاق تطبيقها والتي يصعب تحديدها على نحو مسبق، وإنما تتحدد في ضوء مضمون القاعدة الأجنبية وأهدافها وهو ما يقتضي تحليل هذه القاعدة قبل إعلان اختصاصها، كما أنه ومن جهة أخرى إذا كانت إرادة القاعدة ذات التطبيق الضروري الأجنبية لا تكفي لوحدها لإعمال هذه القاعدة وإنما يجب أن يتأكد القاضي من وجود الصلة العقلانية بين مضمونها ونطاق تطبيقها وهو الأمر الذي يبيح له على هذا النحو رفض تطبيق هذه القاعدة

عند انعدام هذه الصلة، وينتهي هذا الرأي إلى أن إعمال القاعدة الأجنبية ذات التطبيق الضروري يتم وفقا للمنهج الأحادي إلا أنه يتسم بالأحادية الجزئية الذي يفرض أحترام إرادتها في الانطباق في حدود الصلة العقلانية التي تسمح بها مبادئ القانون الدولي الخاص في دولة القاضي.

ولو حللنا هذا الرأي نجده لا يقضي بالتطبيق المباشر لهذه القواعد، وإنما يقتضي تحليلها لمعرفة مضمونها وأهدافها ومن ثم الصلة العقلانية بين مضمونها ونطاق تطبيقها، مما يعني أن هذه القواعد أيضا تستغرق وقتا في التطبيق الذي يستغرقه منهج قاعدة الإسناد الذي انتقد على هذا الأساس، ثم أن هذه الطريقة ذاتها هي المتبعة في منهج الإسناد الذي يقوم على تحليل العلاقة لربطها بقانون معين ومن ثم تطبيقه.

والطابع الجزئي للأحادية الذي انتهى إليه الرأي السابق إنما هو نتيجة لأعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية الذي يتم بإرادة مشرعها ومشرع قانون القاضي في الوقت نفسه (16).

والأسلوب الانفرادي كما يذهب إلى ذلك جانب من الفقه (17) يعد بمثابة رجوع إلى اعتناق منهجية مدرسة الأحوال التي نشأت وتطورت منذ القرن الثالث عشر وحتى القرن الثامن عشر وهي المنهجية التي جعلت نقطة الارتكاز في البحث مجرد تحديد مجال تطبيق القوانين أو القواعد القانونية الوطنية(18). وجرى الدفاع عن الانفرادية منذ تاريخها الطويل الذي يرجع إلى مدرسة الأحوال الإيطالية كأسلوب متكامل يجب على كل نظام قانوني اعتناقه، على اعتبار انه وفي إطار كل دولة تتولى القواعد القانونية الوطنية عملية التحديد الذاتي لمجال تطبيقها، وهذا في نظرهم نتيجة منطقية لفكرة السيادة التي تقصر علی کل دولة الاختصاص برسم مدى سلطان قانونها بينما الادعاء بأن النظام القانوني الوطني يمكنه أن يشرع للغير فهو ادعاء يجور على السيادات الأجنبية (19)، والارتكاز على الانفرادية أدى إلى رفض أي تحليل ينحوا إلی الازدواجية في تحديد تلك القوانين، فالقاعدة ذات التطبيق المباشر إنما تجد مبررها في الطابع الإلزامي للقانون الوطني، ولذلك لا يمكن من وجهة نظرهم تحديد القانون المطبق إلا بصورة إلزامية أيضا بحيث لا يقبل في مجال هذا التحديد إجراء أي أختيار بدءا من وضع المسألة القانونية المثارة، وبعبارة أخرى لا يمكن من منطق التحديد الذاتي لنطاق تطبيق القانون الوطني أن يتولى المشرع الوطني تحديد نطاق تطبيق القانون الأجنبي، وهكذا وفي ظل أسلوب الانفرادية تصل نظرية القواعد ذات التطبيق الضروري إلى رفض تحديد نطاق تطبيق القانون الأجنبي من قبل المشرع الوطني، حتى لو جاء هذا التحديد على ذات النهج أو المعيار الذي يتم به تعيين القوانين الضرورية التطبيق الوطنية، لان هذا الأمر يرجع إلى النظام القانوني الأجنبي ذاته  (20)

ولان أنصار نظرية القواعد ذات التطبيق الضروري يقرون بأن هناك إمكانية لتطبيق القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية (21)، وان أعتناق أسلوب الانفرادية بصورة مطلقة لابد وان يحدث فراغا في  الحالات التي قد يواجه فيها القاضي احتمال تطبيق قانون أجنبي، وهو ما يقوم كلما كانت المسألة القانونية المثارة غير داخلة في مجال تطبيق القوانين الوطنية الضرورية التطبيق، فقد واجهوا الفرض الذي لا يوجد فيه قانون وطني ضروري التطبيق، فلجأ هؤلاء إلى قواعد الإسناد المزدوجة التي قد تشير بتطبيق قانون أجنبي معين، وهو ما يسمح لهذا القاضي بتطبيق القوانين ذات التطبيق الضروري الأجنبية باعتبارها جزء من مكونات النظام القانوني الأجنبي الذي عينته قاعدة الإسناد الوطنية، وعلى هذا الأساس ينتهي أصحاب النظرية إلى أن هذه الانفرادية ليست إلا جزئية، يعني أنها لا تهتم إلا بالتحديد الانفرادي للقوانين الضرورية الوطنية، أما ما يبقى خارج إطار هذه القوانين فهو يعود إلى حظيرة منهجية قاعدة الإسناد التي تقوم على أساس مفهوم الازدواجية (22).

ولأنهم أقروا أيضا إمكانية إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تشكل جزءا من القانون المختص بموجب منهج الإسناد، وأن قاعدة الإسناد مفردة الجانب لم تسعفهم في ذلك لأنها تؤدي إلى تطبيق هذه القواعد بمجرد أنها تكون داخلة في نطاق تطبيقها، لذلك قالوا بأنها قاعدة مفردة جزئية فأعطوا سلطة القاضي الذي ينظر النزاع في أن تكون هذه القواعد على صلة وثيقة بالنزاع المطروح حتى يمكن إعمالها

وهذا الموقف الذي يعتد بكل من إرادة القاعدة ذات التطبيق الضروري الأجنبية في الانطباق، وإرادة مشرع القاضي في تطبيقها كما يذهب إلى ذلك جانب من الفقه (23) هو موقف وسط بين الرأي القائل بإعمال هذه القواعد بناءا على الإعمال المزدوج لمعايير انطباق مثيلاتها في قانون القاضي الذي لا يترك مجالا اللاعتداد بإرادة المشرع الأجنبي، والاتجاه الذي يقتصر على إعمال هذه القواعد بناءا على إرادتها في الانطباق فقط مهدرة بذلك السلطة التقديرية للقاضي و التي يتم في ضوئها التأكد من توافر الصلة العقلانية التي تربط مضمون هذه القواعد بأهدافها وبنطاق سريانها كما حددها المشرع.

وفي تقييم للاتجاهين السابقين فان الرأي الذي يقول بمنهج قاعدة الإسناد الخاصة المزدوجة، يستعير أسلوب منهج الإسناد ذاته. وهذا يعني أنه إذا كانت قاعدة الإسناد الخاصة تقضي بتعيين القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي ومن ثم إعمال هذه القواعد بشأن كل مسؤولية ناشئة عن فعل ض ار وقع على الإقليم الوطني، يمكن أن يطبقها القاضي المختص على دعوى مرفوعة أمامه بشأن كل مسؤولية ناشئة عن فعل ضار وقع في إقليم الدولة الأجنبية. وبمقتضى الأعمال المزدوج لقاعدة الإسناد الخاصة بالقواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي فان ضوابط الإسناد التي بموجبها يتم إعمال هذه القواعد يمكن اتخاذها ضوابط للإسناد تعين وفقا لها القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية وتقوم هذه الضوابط على رابطة جدية بين المسألة المعروضة وتلك القواعد سواء كانت في قانون القاضي أم في القانون الأجنبي. فهذا هو أسلوب الإسناد ذاته مما يثار التساؤل هنا حول خصوصية هذا المنهج وفقا لهذا الرأي؟.

وهذا الأسلوب مشابه لما رأيناه بخصوص الإعمال المزدوج للمادة الثالثة من القانون المدني الفرنسي التي صيغت صياغة مفردة الجانب، إذ تم إعمالها إعمالا مزدوجا على وفق أسلوب منهج قاعدة الإسناد المزدوجة، فهذه المادة تنص على أن 1. قواعد البوليس والأمن المدني تلزم كل من يوجد في الإقليم الفرنسي 2. العقارات الكائنة في فرنسا حتى لو كانت مملوكة من قبل الأجانب يحكمها القانون الفرنسي 3. القوانين المتصلة بحالة الأشخاص و أهليتهم تسري على الفرنسيين حتى لو كانوا مقيمين في الخارج".

وكان من الممكن اللجوء إلى صياغة هذه المادة صياغة مزدوجة للتوصل إلى ذات الحل، فبدلا من أن يقول المشرع الفرنسي في المادة (2/3) بموجب قاعدة مفردة الجانب، بان العقارات الكائنة في فرنسا حتى لو كانت مملوكة من قبل الأجانب يحكمها القانون الفرنسي، كان بإمكانه القول بموجب قاعدة إسناد مزدوجة- بأن العقارات يسري عليها قانون الدولة التي توجد فيها هذه العقارات، كما فعلت الكثير من القوانين (24). لان النتيجة في الواقع العملي ستكون واحدة لان القضاء الفرنسي أعمل هذه الصياغة المفردة إعمالا مزدوجة.

أما بخصوص منهج قاعدة الإسناد المفردة الجانب، الذي يقوم على أساس إعمال قواعد التطبيق الضروري الأجنبية بناء على رغبة مشرعها في الانطباق. فهو لا يخلو من ملاحظة تتعلق أولها بكيفية الاختيار بين أكثر من قانون ذات تطبيق ضروري أجنبي يرغب في الانطباق، ويبدو هنا من وجهة نظر جانب من الفقه (25) أن العودة إلى قاعدة الإسناد في قانون القاضي هو أمر محتم. ومن ناحية ثانية لن يختلف إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية كنتيجة للازدواجية كثيرا عما يؤدي إليه إعمال فكرة الإحالة في ظل منهج التنازع وهي فكرة ترفضها كثير من القوانين .

كما أن هذا الاتجاه حاول التخفيف من حدة الأسلوب الانفرادي المطلق الذي يعني ضرورة تطبيق القانون الأجنبي إذا كان نطاق تطبيقه محددة وفقا لقاعدة إسناد مفردة الجانب بالقول بأنها قاعدة مفردة جزئية وذلك بإعطاء دور الإرادة القاضي الذي ينظر النزاع إذ عليه أن يتأكد من وجود الصلة العقلانية(26) بین مضمونها ونطاق تطبيقها وهو الأمر الذي يبيح له على هذا النحو رفض تطبيق هذه القاعدة عند انعدام هذه الصلة. وهنا يثار التساؤل أيضا عن الأسلوب الانفرادي هنا ألا يتجرد من محتواه؟.

لذلك ينبغي القول أن إعطاء القاضي الحرية في تقدير مدى الصلة الجدية للقواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تكون جزءا من القانون المختص بمقتضى منهج قاعدة الإسناد لا يختلف عن دوره في البحث عن القانون الأكثر ارتباطا بالنزاع ليتم تطبيقه وفقا لمنهج قاعدة الإسناد التقليدية. ونعتقد أن وضع قاعدة إسناد تعطي الحرية للقاضي في البحث عن القانون الأكثر ارتباطا بالنزاع سوف يحل هذا الإشكال، لان القاضي هنا سوف يقوم بأعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تشكل جزءا من القانون واجب التطبيق ما دام إعمالها يتطلب وجود صلة جدية بالعلاقة محل النزاع، ومن ثم يكون إعمالها عن طريق منهج قاعدة الإسناد، وفقا لأسلوب التركيز الموضوعي الذي اتبعه الفقيه سافيني.

هذا فضلا عن أن جانبا من الفقه (27) قد بحث العلاقة بين المنهج الأحادي و المنهج المزدوج في مجال العقد الدولي بالقول: بأن الأحادية تعد أحد أشكال المنهج التقليدي قاعدة الإسناد المزدوجة- القائم علی اختيار القانون واجب التطبيق، فالأحادية الجديدة ليست استثناء من القواعد المزدوجة وذلك من خلال وحدة المهمة الموكلة إلى هذه القواعد المختلفة، إذ أنها لا تعدو أن تكون طرق مختلفة لتحديد القانون وأجب التطبيق، فهي تقوم بتوزيع فعلي للاختصاص التشريعي فيما بين قانون القاضي و القوانين الأجنبية، شأنها في ذلك شأن القواعد المزدوجة، وهي بهذه الصفة تندرج تحت مظلة ذات منهج الإسناد التقليدي للتنسيق بين القوانين، إذ يستهدف هذا المنهج أساسا تحديد القانون واجب التطبيق، بصرف النظر عن الطريقة المتبعة في هذا التحديد، واستخدام التركيز المادي السافيني الإسناد العلاقة لا يعني مطلقا أن التركيز المادي هو السبيل الوحيد للإسناد، فوحدة الهدف تنفي عن هذا التباين أو التنوع شبهة الاستثناء أو التعدد في المناهج، ولا شك أن وجود صور متعددة لذات المنهج التقليدي لحل تنازع القوانين يضيف إليه كثيرا من الاتساع و المرونة لتحقيق أفضل النتائج سواء من الناحية الفنية أم على صعيد السياسة التشريعية والتنسيق بين عمل هذه القواعد ليس بالأمر العسير، فلكل منها مجال تطبيق خاص به إذ ليس من الضروري أن يكون القانون واجب التطبيق قانون واحدة فقط فيمكن أن تتعاون هذه القواعد فيما بينها على توليف نظام القانون واجب التطبيق، بحيث يكون القانون المطبق في النهاية محصلة عمل كل هذه القواعد أو بعضها، وما تقدمه اتفاقية روما للقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية خير مثال على ذلك في المادة  (7/1) (28) ، فهي أطلقت في الوقت نفسه كلا من إرادة الأطراف والقواعد الآمرة، وهو ما يعكس حقيقة أن القانون الدولي الخاص يظل بطبيعته قانونا للإسناد، وذلك مهما تعددت المناهج، ومهما اتسع نطاق القانون الدولي الخاص المادي، فعلى الرغم من تعدد أنواع القواعد و أجبة التطبيق فإن المشكلة المثارة دائمة واحدة، وهي إسناد العلاقة إلى القواعد القانونية التي تحكمها سواء تحقق هذا الإسناد بصورة مباشرة كما هو الحال في القواعد الأحادية، أم بصورة غير مباشرة كما هو الشأن في القواعد المزدوجة، ويستطرد هذا الرأي بأنه لا يوجد سبب جدي يمكن معه اعتبار القواعد ذات التطبيق الضروري أو قواعد التنازع الأحادية هي بمثابة استثناءات علی قواعد التنازع المزدوجة داخل تنظيم تنازع القوانين الوطني، فكيف يمكن اعتبارها استثناء يحد من نطاق تطبيق القواعد المزدوجة والحال أنها تعمل جنبا إلى جنب مع القواعد المزدوجة من أجل إدراك نظام القانون واجب التطبيق، وبانتماء كل من القواعد المزدوجة والأحادية إلى ذات منهج الإسناد تنتقي احتمالات التصادم بينهما، فلكل دوره في تحديد القانون واجب التطبيق، وتقدم اتفاقية روما المثال العملي لهذا التنسيق، فإرادة الأطراف تختار القانون واجب التطبيق بموجب المادة (3)(29)، وفي حالة غياب الاختيار يطبق قانون دولة الأداء المميز بموجب المادة (4/1) (30) ، وهاتان المادتان تحملان بناء وخصائص قواعد التنازع المزدوجة فهي قواعد غير مباشرة مزدوجة الجانب، تمثل الالتزامات التعاقدية جانب الفكرة المسندة وتمثل إرادة الأطراف وموطن المدين بالأداء المميز ضابط الإسناد الذي يحدد القانون الوطني أو الأجنبي وأجب التطبيق.

ويتوقف تطبيق قانون الإرادة أو الأداء المميز لمصلحة القواعد الآمرة الوطنية والأجنبية في القوانين المتصلة بالعقد، ولاسيما القواعد المنتمية إلى دولة ثالثة تبعا للمادة (3/3)(31) و المادة (17) السابق بیان حكمها. ويأتي هذا التنظيم متفقا مع تحول الإسناد إلى القانون واجب التطبيق من التركيز المادي المباشر إلى التركيز المعنوي غير المباشر الذي يعتمد عليه تطبيق القواعد الأحادية، ويتجسد هذا التحول في التخلي عن ضرورة وجود صلة بين القانون المختار والعقد، لصالح الصلة التي تقوم فيما بين العقد ونظام القانون واجب التطبيق ككل القواعد الآمرة و القانون المختار - بفعل إرادة الإنطباق الناشئة عن توافر معيار الصلة الذاتية الذي يعتمد عليه تطبيق القواعد الآمرة الأحادية، وبهذه المثابة تظهر سيطرة منهج الإسناد التقليدي على النظرية العامة للعقد التي أقرتها الاتفاقية، فيشارك أكثر من نوع من قواعد الإسناد الأحادية والمزدوجة - في تشكيل نظام القانون واجب التطبيق (32).

وهذا الرأي يعكس من دون شك وجه التكامل بين منهج القواعد ذات التطبيق الضروري ومنهج قاعدة الإسناد في حل مشكلات تنازع القوانين.

هذا فضلا عن أن جانب التكامل بين القواعد ذات التطبيق الضروري التي تنتمي إلى قانون دولة أجنبية غير مختص بموجب منهج قاعدة الإسناد و بين المنهج الأخير تظهر من خلال أن هذه القواعد تؤخذ بنظر الاعتبار جنبا إلى جنب مع القانون واجب التطبيق وفق منهج قاعدة الإسناد.

__________

1-Deby Gerard F., Op., Cit., P. 48.

نقلا عن د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985، ص 180-182، وينظر في عرض رأي هذا الجانب من الفقه كذلك أحمد صبيح جميل النقاش، تنازع القوانين في عقد العمل الفردي، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون في جامعة بغداد، 2003، ص 111.

2- نقلا عن د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص182-183.  

3- د. محمود محمد ياقوت، قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، دراسة تحليلية وتطبيقية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2003، ص 164.

4- إذ تصدي القضاء الفرنسي لفكرة نصيب الزوج المحتاج في القانون المالطي و التي كيقها على أنها إحدى المسائل التي تدخل في فكرة الميراث على الرغم من أن القانون الفرنسي كان يجهل هذه الفكرة في الوقت الذي أثير فيه النزاع بنظرة

Cour d'Alger 24/12/1889 Cluxnet 1891-1171.

نقلا عن د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص250

5- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 184.

6- المرجع نفسه، ص 187.

7- وهذا رأي د. هشام علي صأدق أيضا إذ لا يرى الأعمال المزدوج الانطباق القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي، لأنه يقوم على فكرة أساسية مؤداها أن القواعد ذات التطبيق الضروري لا تتسم بذائية خاصة تفرقها عن غيرها من قواعد القانون في دولة القاضي، ينظر هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990، ص 724.

8- ينظر ص 161 من هذه الأطروحة.

9- نقلا عن د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص728  

10- هناك ثلاث نظريات تتولى تفسير تطبيق القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني الأولى: تعزي تطبيق القانون الأجنبي إلى ازدواجية الإسناد للفقيه سافيني. والثانية: الأحادية المغلقة وبموجبها يعد تطبيق القانون الأجنبي استثناءا على قاعدة الإسناد فهي تلتزم بتحديد نطاق تطبيق القانون الوطني فقط وهي ترجع إلى فقه مدرسة الأحوال القديمة، والثالثة: الأحادية العكسية للفقيه الإيطالي كوادري "Quadri التي تعزى تطبيق القانون الأجنبي على المراكز التي تخرج عن النطاق المحدد للقانون الوطني إلى مبدا توافق القانون الوطني م ع الأجنبي، ويتحقق هذا التواقق بالالتزام بنطاق التطبيق المحدد صراحة أو ضمنا للقواعد الأجنبية، فالاختصاص التشريعي القواعد القانون الأجنبي يتوقف على دخول المسألة في نطاق التطبيق الذي حدده مشرعه الأجنبي فينطبق بسبب أنه يريد الانطباق على الحالة المعروضة، والكشف عن القانون واجب التطبيق يتم من خلال الصلة الذاتية وهو ما يقتضي تحليل تفصيلي لكل قاعدة قانونية على حدة بالكشف عن تفاصيل مضمونها المادي بنطاق تطبيقها الذي قرره لها مشرعها سواء من حيث المكان أم الأشخاص أم غير ذلك، وعلي ضوء هذا التحليل يتم الكشف عن حقيقة دخول المسألة المعروضة في نطاق تطبيق هذه القواعد ومن ثم قيام إرادة الانطباق من عدمها. ينظر للمزيد من التفصيل د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقد، المرجع السابق، ص203-205. وهذه الأحادية الأخيرة هي التي استعارها الفته في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري من خلال توفر الصلة العقلانية.

11- نقلا عن د. محمود محمد ياقوت، قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، المرجع السابق، ص 175

12- ينظر في معيار الصلة د، طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص203 .

13- د. محمود محمد یاقوت، قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، المرجع السابق، ص 177؛ د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص729.

14- د. محمود محمد ياقوت، قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، المرجع السابق، ص 175-176.

15- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990، ص 733.

16- د. محمود محمد ياقوت، قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، المرجع السابق، ص178.

17- ينظر في رأي هذا الجانب من الفقه د. أحمد قسمت الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضروري ومنهجية تنازع القوانين ، بجث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، العدد الاول والثاني ، السنة الرابعة والعشرون 1982 ، ص28.

18- د. محمد كمال فهمي، أصول القانون الدولي الخاص، الجنسية، الموطن، مركز الأجانب، مادة التنازع، مؤسسة الثقافة الجامعية، من دون مكان نشر، 1982 ، ص59.

19- إلا أن هذا الاتجاه الفقهي لم يكتب له النجاح، بل سار الفكر القانوني السائد في القانون المقارن على تغليب الطابع المزدوج لقواعد الإسناد. ينظر: د. محمد كمال فهمي، أصول القانون الدولي الخاص، الجنسية، الموطن، مركز الأجانب، مادة التنازع، مؤسسة الثقافة الجامعية، من دون مكان نشر، 1982 ، ص328، وهو ما تبنته مختلف التشريعات ومن بينها القانون العراقي .

20-  د. أحمد قست الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضرورية المرجع السابق، ص 29-30.

21- إلا أن جانب من الفقه قد ذهب إلى عدم إلزام القاضي بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي لا تشكل جزءا من القانون المختص، باعتبار أن هذه القواعد ليست مختصة بحكم النزاع فهي لا تنتمي لقانون القاضي من ناحية، ولا لأي نظام قانوني آخر مختص بمقتضى قواعد الإسناد في دولة القاضي من ناحية أخرى. فضلا عن ذلك فان تطبيق هذه القواعد سوف يعد بمثابة خضوع القاضي الوطني لإرادة المشرع الأجنبي لأنه لا يستند في تطبيق القانون الأجنبي على قاعدة إسناد وطنية، وهذا يعني الأخذ بالمذهب الأحادي المطلق - الذي يقوم على احترام السيادة الأجنبية -، وهو مذهب قد هجره الفقه كونه لا يستجيب إلى الحقائق الوضعية المائدة. ينظر:

Francescakis. (p.), Quelques Precisions Sur Les Lois D Application Immediate Et Leur Rapports Avec Les Regles De Conflits De Lois, Rer.Crit, 1966, P3-16.

نقلا عن أحمد صبيح جميل النقاش، تنازع القوانين في عقد العمل الفردي، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون في جامعة بغداد، 2003،  ص110

22- د. أحمد قست الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضرورية المرجع السابق، ص 31 .

23- د. محمود محمد ياقوت، قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، المرجع السابق، ص 179-177؛ د. هشام علي ص ادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 733.

24- ينظر المادة (24) و ( 25/2) من القانون المدني العراقي والمادة (18) و  (19/2)  من القانون المدني المصري و المادة (19) و ( 20/2) من القانون المدني السوري و المادة (18/1)و(19/2) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي .

25-  د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985  ، ص 84-85.

26-  اشترطت اتفاقية روما في المادة (7/1) منها ضرورة وجود صلة وثيقة بين قانون الدولة المصدرة لمثل هذه القواعد والمركز العقدي المطروح، فعلى سبيل المثال تكون هناك صلة وثيقة بين قانون الدولة التي تحظر التعامل في الأموال الأثرية الموجودة على أرضها، وبين عقد البيع الذي يترتب عليه تصدير أموال أثرية موجودة على أرضها، بينما تنتفي الصلة الوثيقة هذه فيما لو كانت هذه الأموال الأثرية موجودة في الخارج. ينظر: د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص 278 .

27- طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص 308-309 .

28-  تتصل هذه المادة على أن "عند تطبيق قانون دولة معينة بمقتضى هذه الاتفاقية فانه يجوز الاعتداد بالنصوص الأسرة في قانون دولة أخرى ترتبط بالمركز المعروض بر ابطة وثيقة ذلك فيما إذا كانت هذه النصوص واجبة التطبيق بمقتضى قانون هذه الدولة، بغض النظر عن قانون العقد .... ومن الجدير بالذكر أن المانيا ولوكسمبورغ و انكلترا قد تحفظت على هذه المادة عند التوقيع على الاتفاقية، ينظر:

Catherine Kessedjian, OP., Cit., P27.

Nils Willem Vernooij, ROME I: AN UPDATE ON THE LAW APPLICABLE TO CONTRACTUAL OBLIGATIONS IN EUROPE, COLUMBIA JOURNAL OF EUROPEAN LAW ONLINE, [Vol. 15. 2009].P72-73. http://www.cjel.net/online/15 2-vernooij/

تاريخ الزيارة 2011/12/7  .

29- تنص هذه المادة على أن يحكم العقد بالقانون المختار من جانب الإطراف، ويجب أن يكون هذا الاختيار صريحا أو مستمدة بطريقة مؤكدة من نصوص العقد أو من ظروف التعاقد وللإطراف اختيار القانون واجب التطبيق على كل العقد أو على جانب منه". ينظر للمزيد من التفصيل د. عوني محمد الفخري، المرجع السابق، ص30؛ إلا أن اختيار الأطراف للقانون واجب التطبيق وفقا لهذه الاتفاقية يجب أن لا يخل بالقواعد الأمرة قواعد البوليس- في قانون القاضي حسب المادة (3/3)  و المادة (7/2) من الاتفاقية.

30- تنص هذه المادة على أن في حالة عدم اختيار قانون الحكم العقد وفقا لما تنص عليه المادة (3) فان العقد يحكم بقانون البلد الأوثق ارتباطا بالعقد...

31- تص هذه المادة على أن "إن اختيار الأطراف القانون أجنبي... لا يمكنه عندما تكون جميع عناصر العلاقة وقت الاختبار مرتبطة ببلد وأحد أن يخل بالقواعد القانونية لهذا البلد التي لا يجوز استبعادها بموجب العقد ....

 33- د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص 315.