أهم النظريات الحديثة التي ظهرت في حل مشكلات تنازع القوانين في القرن التاسع عشر ومطلع القرن العشرين، هي نظرية الفقيه الألماني سافيني "savigny" النظرية الألمانية الذي أقام نظريته على أساس فكرة الاشتراك القانوني كأساس لقيام التنازع ومن ثم تطبيق القانون الأجنبي، والنظرية الايطالية الحديثة التي نادى بها الفقيه الايطالي مانشيني "Mancini" الذي أقام نظرية على مبدأ شخصية القوانين، ثم النظرية الفرنسية الحديثة لبيليه "Pillet" الذي أقام نظريته في تنازع القوانين على أساس الغاية الاجتماعية أو الهدف الاجتماعي للقانون، ونتناول كل نظرية من هذه النظريات في فرع وكالآتي:

الفرع الأول: نظرية سافيني وفكرته في التركيز المكاني.

الفرع الثاني: نظرية مانشيني ومبدأ شخصية القوانين.

الفرع الثالث: نظرية بيليه وفكرة الهدف الاجتماعي.

الفرع الأول

نظرية سافيني وفكرته في التركيز المكاني

وضع الفقيه الألماني سافيني (1) نظريته في تنازع القوانين في المجلد الثامن من مطوله حول القانون الروماني الذي صدر سنة 1849، وكرسه لتطبيق القوانين من حيث المكان  (2)

وأهم الأفكار التي جاء بها سافيني هي فكرة الاشتراك القانوني أساسا لقيام تنازع القوانين، ومن ثم تطبيق القانون الأجنبي، كما اعتمد على فكرة التركيز المكاني أساسا لتحديد القانون واجب التطبيق، وتتلخص فكرة الاشتراك القانوني عند سافيني بأن المجتمعات الغربية يضمها اشتراك قانوني يستند إلى أساسين: الأول يتمثل بالديانة المسيحية التي تدين بها هذه المجتمعات، وثانيهما القانون الروماني الذي ورثته هذه المجتمعات عن روما وما زال سائدا فيها، ومن شأن هذا الاشتراك القانوني لدى هذه المجتمعات، أن يؤدي إلى وحدة فكرة العدالة لديها، وإلى إيجاد قواعد مشتركة بينها ومقبولة عندها، الأمر الذي ساعد على تطبيق قوانينها من قبل البعض الآخر (3) .

وفي سبيل حل مشاكل تنازع القوانين، أكد سافيني أن لكل رابطة قانونية مركزة مكانية معينة، لذلك يتعين تحليل الرابطة، وتحديد طبيعتها، لتركيزها في مكان معين، ومن ثم تطبيق قانون ذلك المكان في شأنها، ومركز الرابطة على هذا النحو هو المكان الذي تتحقق فيه آثارها كافة أو معظم هذه الآثار (4)  فطريقة التركيز المكاني للعلاقات القانونية هي الطريقة التي لجأ إليها هذا الفقيه لتحديد القانون وأجب التطبيق، إذ يتحدد هذا القانون على الأشخاص والعلاقات القانونية بتعيين مقر الشخص ومقر العلاقة (5)، وحتى يصل إلى هذه النتيجة قام بتقسيم القانون الروماني إلى فئات الأشخاص، الأشياء، العقود، الدعاوى فوجد أن مقر الشخص هو موطنه فأخضع الشخص القانون موطنه في المسائل المتعلقة بالحالة والأهلية، فأخضع التركات لقانون موطن المتوفي، و الزواج لقانون موطن الزوج، أما العلاقات المتعلقة بالأشياء أو الأموال فمقرها حيث وجدت، فتخضع لقانون موطنها سواء كانت عقارات أم منقولات، وبالنسبة للالتزامات التعاقدية فلا مظهر مادية لها ومن ثم فهي لا تشغل حيزا مكانية منظورة، عليه فقد وجب البحث عن المظاهر المنظورة التي يمكن أن يرتبط بها الالتزام غير المنظور لتحديده ماديا، ووجد "سافيني" أن الالتزام يظهر في مظهرين هما الإبرام والتنفيذ، وفضل الأخذ بمكان التنفيذ الذي يعينه المتعاقدان من أجل تحديد مقره، وعليه اخضع الالتزام التعاقدي القانون محل تنفيذه، إلا أنه أجاز للمتعاقدين إخضاع الالتزام القانون آخر غير مكان التنفيذ وفقا لإرادتهما الحرة(6). وإعمالا لهذه الطريقة في التفكير ذهب أسافيني" إلى أن مقر الالتزامات الناشئة عن الأفعال الضارة هو محل وقوعها ومن ثم يجب أن تخضع لقانون موقعها  (7).

واستطاع "سافيني" عن طريق هذا الأسلوب أن يتوصل إلى مجموعات الإسناد، مستبعدة بذلك تصنيف الأحوال إلى عينية وشخصية و مختلطة، فهو تخلى عن الطريقة التقليدية التي اخذ بها فقهاء الأحوال في فرنسا وهولندا، التي كانت تقوم على أساس تحديد صفة القانون ومن ثم تحديد العلاقات التي تخضع له، واخذ بأسلوب معاكس ينطوي على تحليل طبيعة العلاقات القانونية لمعرفة مقرها ومن ثم تحديد أفضل القوانين الملائمة لها(8). وكان الأفكار سافيني تأثير كبير في الفقه الغربي عموما، وعلى الفقه في ألمانيا على وجه الخصوص، وعنه أخذ الفقهاء الايطاليون وغيرهم، مفهوم العلاقة القانونية بوصفها مظهرا من مظاهر نشاط الأشخاص القانوني، فهو لم ينظر إلى الأشخاص والأموال بذاتهما، وإنما أهتم بها تبعا للنشاط القانوني للإفراد (9).

ومنهج سافيني على هذا النحو هو المنهج المتبع الآن في معظم التشريعات المعاصرة (10)، التي تجري على تقسيم العلاقات إلى فئات أو أفكار مسندة تمهيدا لإخضاع كل منها إلى أكثر القوانين ملاءمة لها بموجب قاعدة الإسناد (11). ومن الفقهاء الذين اتبعوا طريقة سافيني في التركيز المكاني للعلاقة الفقيه الفرنسي باتيفول 'Batiffol" إذ أنه سيد العلاقة في مجال العقود الدولية عند عدم اختيار قانون العقد صراحة أو ضمنة، إلى القانون الأوثق صلة بهذا العقد والذي يشكل مركز الثقل في العلاقة (12).

الفرع الثاني

نظرية مانشيني ومبدأ شخصية القوانين

 يقوم فقه مانشيني "Mancini" على مبدأ شخصية القوانين (13)، أي أن كل شخص يجب أن يخضع القانون الدولة التي ينتمي إليها حتى لو وجد خارجها، وبغض النظر عن موضوع العلاقة التي يكون طرفا فيها، وملخص فكرته تقوم على أساس أن كل مجموعة من الأفراد الذين تجمعهم وحدة الأصل والدين و اللغة و التقاليد يكونون أمة، ومن حقها أن تكون دولة مستقلة، كما يجب أن تكون قوانين هذه الدولة مستمدة من عاداتها وتقاليدها وتراثها، وتتلاءم مع أوضاعها، وتعبر عن إرادة الأمة وواقعها وتطلعاتها، فهي تتعلق أولا وأخيرا بالأشخاص وليس بالإقليم، ولهذا يجب أن يخضع الشخص لقانون الدولة التي ينتمي إليها بجنسيته أي القانونية الوطني. وتعد نظريته من النظريات التي تعبر عن مخالفة صريحة لفقه دارجنتريه، إذ تنادي بان الأصل هو شخصية القوانين وأن الاستثناء هو إقليميها، كما أن هذه النظرية كانت تعكس أمال وطموحات ايطاليا آنذاك (14)، لذلك لاقت نجاحا داخل إيطاليا سرعان ما انتقلت من خلالها إلى أوربا، ويعود الفضل النظرية مانشيني في إخضاع كل ما يتعلق بالأحوال الشخصية إلى قانون الجنسية لا إلى قانون الموطن، وهو المعيار الذي تأخذ به تشريعات معظم الدول في عصرنا الحاضر(15). إلا أن شخصية القوانين التي نادى بها مانشيني كانت نسبية وليست مطلقة فكانت تخضع لاستثناءات عديدة منها (16):

1. تطبق القوانين التي تتعلق بالنظام العام تطبيقا إقليميا، إذ تسري على الوطنيين والأجانب على حد سواء، مثل قانون العقوبات، والملكية العقارية، والقوانين العامة، لأنها تمثل المصالح العليا في الدولة، لذلك لا يمكن تطبيق القوانين الأجنبية التي تنظم هذه الحقوق عندما تصطدم بهذه القوانين الوطنية.

2. خضوع العقد لقانون الإرادة إعمالا لمبدأ سلطان الإرادة في العقود الذي أخذ به "ديمو لان كما اخذ به سافيني.

3. خضوع شكل التصرف القانوني لقانون محل إبرامه على ما قال به الايطاليون في عصر بارتول.

ويرجع الفضل لأفكار مانشيني إلى تعزيز موقف قانون الجنسية في مواجهة قانون الموطن لحكم مسائل الأحوال الشخصية من جهة(17)، وفي توسيع نطاق هذه الأحوال من جهة أخرى، فأصبح قانون الجنسية يشمل فضلا عن المسائل التقليدية كالحالة والأهلية، مسائل أخرى مثل الميراث و النظام المالي للزوجين، وآثار الغياب بالنسبة الأموال الغائب، على نحو ما هو موجود في قوانين بعض الدول كما في ايطاليا وألمانيا (18).

الفرع الثالث

نظرية بيليه وفكرة الهدف الاجتماعي

 ظهرت هذه النظرية على يد الفقيه الفرنسي بيليه "Pillet (19) في نهاية القرن التاسع عشر، وحلول مشكلات تنازع القوانين تبدأ عنده من خلال الهدف الاجتماعي للقانون أو الغاية الاجتماعية له، فلكل قانون هدف اجتماعي يرمي إلى تحقيقه، ومن ثم يجب تحليل هذا الهدف الاجتماعي، ويمكن حل مسألة التنازع من خلال تطبيق القانون الذي يحقق الهدف الاجتماعي الذي يسعى إليه وهو حماية الأفراد والمجتمع، ومن ثم فان "بيليه يرفض الاستناد إلى فكرة شخصية القوانين أو إقليميتها كأساس لحل مسألة تنازع القوانين (20).

ويرى "بيليه" أن للقانون الداخلي صفتين غالبتين هما: الاستمرارية والعموم، ومن خلالهما يتم تحقيق الهدف الاجتماعي، فالاستمرارية من جهة تعني تطبيق القانون بصورة متصلة ودون انقطاع منذ أول صدور له وحتى إلغائه بقانون جديد، أما صفة العموم من جهة أخرى فتعني وجوب تطبيق القانون على كافة الأشخاص والأموال الخاضعين لسيادة الدولة وسلطانها كونهم متواجدين داخل إقليمها(21). وهاتان الصفتان تقتضيان (22)

1. أن يخضع مواطنو الدولة لقانونها أينما وجدوا و أينما وجدت أموالهم أو باشروا تصرفاتهم، أي حتى لو تم شيء من ذلك في دولة أجنبية، وبهذا يكون القانون عاما ودائما بالنسبة إليهم.

2. أن يخضع الأشخاص كافة الموجودين على إقليم الدولة لقانونها، من دون تفرقة بين الوطنيين والأجانب، وبذلك يكون القانون عاما مطلق التطبيق على إقليم الدولة.

ولكي يحتفظ القانون بهاتين الصفتين في العلاقات الخاصة الدولية، يجب أن يكون إقليميا وممتدة في الوقت نفسه، ويترتب على تمسك كل دولة يكون قانونها إقليميا وممتدة في الوقت نفسه أن تخضع بعض العلاقات تحت سلطان أكثر من قانون.

وهنا تثور المشكلة في حالة تنازع هاتين الصفتين معا، كما لو سافر عراقي يبلغ من العمر (18) سنة إلى مصر، فما هو المركز القانوني لهذا الشخص ؟ وكيف نرجح صفة الاستمرار تطبيق القانون العراقي الذي سيكون بالغة وفقا له- على صفة العموم تطبيق القانون المصري الذي سيكون قاصرا بموجبه؟

يجيب "بيليه" عن حالة مشابهة لهذا التساؤل من خلال التركيز على الهدف الاجتماعي لكلا القانونين المتنازعين وتغليب أكثرهما تحقيقا لهذا الهدف والتضحية بالآخر، فإذا كان الهدف حماية الروابط العائلية أو الفردية وجب تغليب القانون الشخصي، أما إذا كان الهدف حماية المجتمع فيجب تغليب القانون الإقليمي، لذا يتوجب على القاضي القيام بدورين متلازمين أولهما تكيف العلاقة القانونية، وثانيهما إسناد العلاقة القانون الأكثر انسجاما و تحقيقا للهدف الاجتماعي المنشود (23).

ولا تعالج نظرية "بيليه" سوى ما يستجد من حقوق ومراكز قانونية أما المراكز الموجودة أصلا الحقوق المكتسبة" فهي لا تتناولها بالبحث، فألقى فكرة الحقوق المكتسبة خارج دائرة تنازع القوانين، وفكرة الحقوق المكتسبة تقوم عند بيليه" على أن الحق متى ما اكتسب في دولة وجب الاعتراف به واحترامه في الدول الأخرى، والحق المكتسب عنده أما أن ينشأ ابتداء خالية من العنصر الأجنبي ثم يراد الاحتجاج به في دولة أخرى، وإما أن ينشأ ابتداء منطويا على عنصر أجنبي، ويراد الاحتجاج به في دولة أخرى غير التي تم تكوينه فيها، ففي الحالة الأولى يكفي للاحتجاج بالحق أن يكون قد تم صحيحا وفقا لقانون الدولة التي ولد فيها بصرف النظر عن قانون الدولة المراد الاحتجاج بالحق فيها، في حين أن في الحالة الثانية فالحق يثير عند نشأته مسألة تنازع القوانين، لانطوائه على عنصر أجنبي، لذلك يجب الاعتبار اكتسابه صحيحا أن يكون قد ولد وفقا للقانون المختص حسب قواعد تنازع القوانين في الدولة التي يراد الاحتجاج بهذا الحق فيها(24). ويشترط "بيليه" للاحتجاج بالحق المكتسب شرطين الأول، أن يكون معترفا بهذا الحق بموجب قانون الدولة التي يراد الاحتجاج به فيها، والثاني أن لا يكون مخالفا للنظام العام والآداب في الدولة التي يراد التمسك بآثار هذا الحق فيها (25).

هذه هي أهم النظريات التي ظهرت في مجال تنازع القوانين ويظهر لنا من خلال التطور التاريخي المنهج قاعدة الإسناد أن هناك شبها كبيرة بين الحلول المتبعة الآن والحلول التي قيل بها منذ قرون عديدة، وان النظريات المختلفة التي قال بها الفقهاء، تقف غالبا في اختلافها عند الأسس المقترحة لا في الحلول المتبعة إذ بينها اتحاد في الحلول في كثير من الأحيان (26)، إلا النظرية التي استمرت ووجدت لها صدى في مختلف التشريعات، هي نظرية الفقيه الألماني "سافيني" الذي تنسب إليه قاعدة الإسناد المزدوجة التي تقوم على تحليل العلاقة  لإسنادها إلى القانون واجب التطبيق، التي ظهرت بعد أن كان الأسلوب السائد هو أسلوب الإسناد المنفرد الذي يقوم بتحليل القوانين ونطاق تطبيقها على العلاقة، لذلك نجد أن من أهم أساليب الإسناد هنا هو أسلوب الإسناد المزدوج لسافيني، مع بقاء أسلوب الإسناد المنفرد في بعض قواعد الإسناد الذي يعود إلى فقه مدرسة الأحوال الايطالية، وكلا الأسلوبين يندرج ضمن منهج الإسناد وليس ضمن منهج آخر: فقاعدة الإسناد مفردة الجانب: هي تلك القاعدة التي تكتفي ببيان حالات اختصاص قانون القاضي دون أن تشير إلى الحالات التي ينعقد فيها الاختصاص لقانون أجنبي، وهذا ما يفرق قواعد الإسناد الأحادية عن قواعد الإسناد المزدوجة التي تلقاها الفقه المعاصر عن سافيني التي تتضمن معيارا محايدة للإسناد قد يؤدي إلى تطبيق قانون القاضي أو قانون أجنبي  (27)، وقاعدة الإسناد مفردة الجانب لا تحدد إلا مجال تطبيق القانون الوطني (28)، وهذا الأسلوب يسمى أيضا بالأحادية المغلقة التي ترى أن القانون الأجنبي يعد وظيفة استثنائية القاعدة الإسناد فهي تلتزم فقط بتحديد مجال تطبيق القانون الوطني (29) ، ومن ثم فإذا أراد قانون القاضي الانطباق على العلاقة محل النزاع تعين تطبيقه، أما إذا رفض هذا القانون الانطباق فليس من مهمة قاعدة الإسناد في دولة القاضي تحديد القانون الأجنبي واجب التطبيق (30)

ويستبعد المنهج الأحادي قاعدة الإسناد المزدوجة، لذلك وفي مرحلة لاحقة حاول الفقيه الايطالي کوادري Quadri" صياغة الأحادية في ثوب جديد، فعنده تقوم قاعدة الإسناد بوظيفة واحدة هي تحديد نطاق القواعد الموضوعية في القانون الوطني الذي تنتمي إليه فقط، وفيما عدا المراكز الخاضعة للنظام القانوني الموضوعي الوطني، يتحدد القانون واجب التطبيق بالتنسيق مع القوانين الوطنية من خلال إعمال مبدأ توافق القوانين الوطنية مع القوانين الأجنبية". ويتحقق هذا التوافق بالالتزام بنطاق التطبيق المحدد صراحة أو ضمنا للقواعد الأجنبية، فالاختصاص التشريعي لقواعد القانون الأجنبي يتوقف على دخول المسألة ضمن نطاق التطبيق الذي حدده مشرعه الأجنبي، فينطبق لأنه يريد الانطباق على الحالة المعروضة، و في حدود الالتزام بهذا المبدأ تتحقق الوحدة والاستمرارية للتنظيم الذي تخضع له العلاقة فضلا عن تنسيق الحلول. و الاستناد إلى مبدأ التوافق بين القانون الوطني والأجنبي يفيد اعتراف الدولة بالقوانين الأجنبية وبمعنى آخر قبول خضوع المراكز المعروضة لقوانين مختلفة غير القانون الوطني، فهو يضمن للقوانين الأجنبية فرصة الانطباق، ويتم الكشف عن القانون واجب التطبيق من خلال الصلة الذاتية وهو ما يقتضي تحليل تفصيلي لكل قاعدة قانونية على حدة، بالكشف عن تفاصيل مضمونها المادي ونطاق تطبيقها الذي حدده مشرعها سواء من حيث المكان أم الأشخاص أم غير ذلك، وفي ضوء هذا التحليل يتم الكشف عن حقيقة دخول المسألة المعروضة في نطاق تطبيقها من عدمه (31) وهناك أمثلة عديدة لمثل هذه الصياغة لقواعد الإسناد كالمادة (3/3) من القانون المدني الفرنسي التي نصت على أن "القوانين المتصلة بحالة الأشخاص وأهليتهم تسري على الفرنسيين حتى لو كانوا مقيمين في الخارج (32).

أما قاعدة الإسناد المزدوجة: أو كما يسميها جانب من الفقه (33).  بقاعدة توزيع الاختصاص التشريعي بين الدول فهي قد تشير إلى تطبيق القانون الوطني، وقد تشير إلى تطبيق القانون الأجنبي، وتستند إلى تركيز الأوضاع القانونية من حيث المكان موضوعيا، وعبارة تركيز الأوضاع القانونية من حيث المكان تعني أن وضعا قانونية ما يتصل بإحدى الدول فيكون قانون هذه الدولة هو الأولى بحكمه، لذلك تفترض طريقة توزيع الاختصاص التشريعي التي نحن بصددها أن يقوم القاضي بتحديد أوجه الصلة التي يعتد بها في وصل مختلف الأوضاع القانونية ذات الطابع الدولي بأوثق الدول اتصالا بها. ولما كان أوثق القوانين صلة بالوضع القانوني هو القانون الذي يتوقع ذوو الشأن انطباقه عليه نجد أن الفقيه الألماني "سافيني -الذي ينسب إليه هذا الأسلوب في حل مشكلات التنازع يستعين بفكرة الخضوع الاختياري في تحديد المقر المكاني للعلاقة القانونية، كان مدى توقع تطبيق القانون المراد إسناد الاختصاص إليه من قبل ذوي الشأن يشكل احد الاعتبارات الأساسية التي يتعين على دولة القاضي أن تسترشد بها في مباشرتها لعملية تركيز الأوضاع القانونية من حيث المكان، وكان عدم التزامها بهذه الاعتبارات من شأنه تعييب قاعدة الإسناد التي تقررها. ولما كانت هذه الطريقة تقوم على إجراء تركيز مكاني للأوضاع القانونية ذات الطابع الدولي وفق اعتبارات موضوعية، فهذا التركيز يتم بالنظر إلى طوائف الحالات القانونية المختلفة، ومن هنا كان الطابع المجرد والجامد الذي تتسم به قواعد الإسناد التي تتقرر إتباعا لهذه الطريقة، كما كان طابعها الحيادي أي استقلالها عن مضمون القانون الذي تشير باختصاصه أو عن النتيجة التي يسفر عنها تطبيقه على النزاع (34).

وإذا كان تحديد أوثق القوانين صلة بالوضع القانوني يفترض تقرير معيار معين يتمثل في ض ابط الإسناد المعتمد، فذلك لا يعني أن تجري صياغة قواعد الإسناد لزوما بإتباع نمط الصياغة المزدوجة، فمن الوارد أن تقتصر دولة القاضي في إعمال المعيار الذي تعتمده في تحديد أوثق القوانين صلة بالوضع القانوني، متبعة في ذلك الصياغة مفردة الجانب على تحديد أحوال اختصاص قانونها فحسب (35)، فبدلا من القول مثلا يرجع في الميراث إلى قانون جنسية المورث" وهي صياغة مزدوجة، يقال "يخضع ميراث العراقيين للقانون العراقي"، وهي قاعدة مفردة الجانب.

ومؤدى ذلك أن إتباع أسلوب التركيز المكاني للأوضاع القانونية ذات الطابع الدولي وفق اعتبارات موضوعية، ليس مقتصرا على نمط الصياغة مزدوجة الجانب القواعد الإسناد، فهذا الأسلوب قابل للإتباع لدى الأخذ في صياغة قواعد الإسناد بنمط الصياغة مفردة الجانب، ومن هنا كان القضاء يحيل قواعد الإسناد مفردة الجانب عن طريق تعميم ضوابط الإسناد التي تنطوي عليها إلى قواعد مزدوجة الجانب (35). ومادام الأمر كذلك فليس من اللازم أن تكون نقطة البداية هي الوضع القانوني المراد تحديد أوثق القوانين صلة به، وليس القانون المراد تحديد نطاق تطبيقه من حيث المكان، ذلك أن جعل نقطة البداية في فض تنازع القوانين القانون المراد تحديد مجال تطبيقه على الصعيد الدولي لا يلزم منه بالضرورة الخروج عن مقتضيات التركيز المكاني الموضوعية للأوضاع القانونية ذات الطابع الدولي. لذلك فالصياغة المزدوجة الجانب و الصياغة مفردة الجانب القواعد الإسناد لا يشكلان من وجهة جانب من الفقه (36) أسلوبين متقابلين من أساليب فض تنازع القوانين ذي الطابع الدولي وإنما يشكلان نمطين لأسلوب واحد هو أسلوب قاعدة الإسناد.

وتأثر المشرع العراقي في تنظيمه القواعد الإسناد في القانون المدني العراقي بالأسلوب الثاني وهو منهج قاعدة الإسناد المزدوجة، مع وجود بعض القواعد مفردة الجانب فيه (37).

ويرد السؤال هنا عن الخلفية التاريخية لتنظيم المشرع العراقي لقواعد الإسناد ؟.

في الإجابة عن هذا التساؤل نقول: لقد كان العراق جزءا من الدولة العثمانية التي كانت تطبق فيها الشريعة الإسلامية التي تفرق بين دار الإسلام ويشمل جميع الذين يخضعون للسلطة الإسلامية، ودار الحرب ويشمل من لا يخضعون لها (38)، وبعد تطور لاحق في الظروف التي مرت بها الدولة العثمانية، سمحت الأخيرة بتطبيق القوانين الأجنبية بموجب معاهدات الامتياز مع الدول الأجنبية، فقد أبرم س لاطين الدولة العثمانية معاهدات منحت بموجبها امتيازات تتعلق بالنشاط التجاري لكل من جنوه و البندقية عام 8۵9ه- 4۵3 ام، و المعاهدة التي أبرمها سليمان القانوني عام 941هـ -1535م مع ملك فرنسا فرانسوا الأول" وتم بموجب هذه المعاهدة السماح بتطبيق القانون الأجنبي  (39).

وكانت هذه المعاهدة الأساس لنظام الامتيازات الأجنبية في الدولة العثمانية، و بمقتضى هذه الامتيازات حصل الأجانب التابعون للدول الممتازة على العديد من الحقوق والامتيازات أهمها عدم خضوعهم تقريبا لولاية الدولة العثمانية (41). وكان لظهور الامتيازات الأجنبية في عهد الدولة العثمانية اثر كبير في ظهور تنازع القوانين في العراق حين كان جزءا من الدولة العثمانية إذ تساهلت مع غير المسلمين الأجانب في تطبيق قوانينهم للفصل في منازعاتهم في إرجاء الإمبراطورية العثمانية، وعندما استقل العراق بعد انتهاء عهد الانتداب البريطاني وصدر القانون الأساسي في 21 آذار 1920، فقد تضمن نصا سمح بموجبه بتطبيق القوانين الأجنبية (42) ، إذ نصت المادة (74) منه على أن يشمل اختصاص المحاكم المدنية الأمور الحقوقية و التجارية و الجزائية وفقا للقوانين المرعية إلا أنه في مواد الأحوال الشخصية الخاصة بالأجانب ومن غير ذلك من المواد المدنية أو التجارية التي جرت العادة الدولية على أن يطبق عليها أحكام قانون دولة أجنبية يكون تطبيق القانون المذكور على طريقة تعيين بقانون خاص". وبموجب القانون الأساسي هذا يعد العراق قد عرف ولأول مرة قواعد تنازع القوانين في هذا التاريخ  (43) .

وتطبيقا لهذا النص صدر قانون الأحوال الشخصية للأجانب رقم (78) لسنة 1931 فنصت المادة الأولى من هذا القانون على أن "على المحاكم العراقية عندما تنظر في دعاوى المواد الشخصية بالأجانب والتي جرت العادة بتطبيق قانون البلد الأجنبي فيها أن تطبق ذلك القانون وفق أحكام حقوق الدول الخاصة باعتبارها القانون الشخصي، والقانون الشخصي هو قانون الدولة التي يكون ذلك الشخص من رعاياها أو قانون دولة عندما ينص القانون المذكور على تطبيقه". وهذا النص يشير إلى تطبيق القانون الشخصي في المواد الشخصية بالأجانب التي ضمت مزية استفادة الأجانب من قانونهم الشخصي، ولم يستثن من هذا سوى الأجانب المسلمين الذين يخضعون لاختصاص المحاكم الشرعية وفقا لنص المادة (2) من قانون الأحوال الشخصية للأجانب  (44).

إلا أن هذا القانون لم يعالج إلا مسألة واحدة من مسائل تنازع القوانين وهي مسائل الأحوال الشخصية، وأغفل النص معالجة مسائل التنازع الأخرى التي اعتاد المشرعون في الدول الأخرى على تنظيمها تنظيم تشريعية، لذلك شكل هذا نقص تشريعية في ذلك الحين، وكان سد هذا النقص يتم بالرجوع إلى النظريات السابقة في تنازع القوانين و الى مصادر القانون الدولي الخاص المعترف بها في الوقت

الحاضر، ومن ثم يتعين على القاضي العراقي الفصل في هذه المسائل وإلا أعتبر منكرا للعدالة مهتدية بالعادة الدولية (45).

وظل قانون الأحوال الشخصية للأجانب من القوانين المهمة التي تعالج مسائل تنازع القوانين الخاصة بالأحوال الشخصية، ثم صدر قانون التجارة العراقي رقم (60) لسنة 1943 وتضمن بعض قواعد الإسناد كالمادة (461) التي أخضعت الأهلية للقانون الشخصي (46). وأخيرا فقد صدر القانون المدني رقم (40) لسنة 1951 المعدل وتضمن قواعد إسناد خاصة لمختلف حالات تنازع القوانين (47)، وترك للمحاكم الاهتداء إلى الحل الواجب الإتباع في حالة عدم توافر نص في مسألة معينة طبقا للمبادئ الشائعة في القانون الدولي الخاص  (48).

لذلك نجد أن واضعي القانون المدني في العراق والقوانين المدنية في باقي الدول العربية عنوا بوضع قواعد إسناد صريحة تبيح تطبيق القوانين الأجنبية على العلاقات ذات العنصر الأجنبي حتى لو كان هؤلاء الأجانب من المسلمين، إذ وضعت هذه القوانين حلوة صريحة لمشكلات تنازع القوانين، فجاءت الحلول شاملة لم تقتصر على مسائل الأحوال الشخصية بل توسعت لتشمل المواد المدنية و التجارية، وما نقص من هذه الأمور يتم الرجوع فيها إلى مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا (49).

ولا يختلف الأمر في باقي البلاد العربية، ففي مصر شأنها شأن العراق كانت جزءا من الإمبراطورية العثمانية، فكانت الشريعة الإسلامية مطبقة فيها، وفي فترة الامتيازات الأجنبية لم يخضع الأجانب للمحاكم المصرية بل كانت تتولى أمورهم قنصلية بلادهم، ولم يكن للتشريع المصري سلطة على الأجانب إلا بموافقة دولهم صاحبة الامتياز، فكان التشريع شخصي التطبيق، ولم يستمر الوضع على هذا المنوال، فقد وضعت اتفاقية مونتيرو Montreux الموقعة في 15 تشرين الأول 1937 حدا له وأفردت في المادة (2) مجالا واسعا لدور الاختصاص التشريعي المصري (49)، وبإلغاء الامتيازات الأجنبية إلغاء تامة خضع جميع المقيمين في مصر من مصريين وأجانب التشريع والقضاء المصري، ثم جاء التقنين المصري القديم الذي لم يفرد إلا ثلاث مواد في مجال القانون الدولي الخاص إحداها تتعلق بمسائل الميراث، والثانية بقضايا الوصية، والأخيرة بشؤون الأهلية" إلى أن جاء القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948 المعدل الذي نص على قواعد إسناد في المواد (10-28) (50). وهي لا تختلف كثيرا عما موجود في القانون المدني العراقي. ولا يختلف الوضع في سوريا كثيرة بوصفها كانت جزءا من الدولة العثمانية إلى أن صدر التقنين المدني السوري عام 1949 متضمنة قواعد للإسناد في المواد (11-30) (51) كما تضمن قانون المعاملات المدنية الإماراتي قواعد الإسناد في المواد (10-28 ).

ومما تقدم يتبين أن منهج قاعدة الإسناد يعد من المناهج الرئيسية التي تهتم بحل مشك لات تنازع القوانين، ولكن إلى جانب هذا المنهج وجد منهجان آخران هما منهج القواعد الموضوعية، ومنهج القواعد ذات التطبيق الضروري، سنلقي نظرة تاريخية حول كيفية ظهورهما و أسباب هذا الظهور.

_______________

1- سافيني Frederich-Kart Von savigny' عالم و أستاذ الماني من أصل فرنسي، عاش في برلين الفترة من 1779-1891 نشر فكرته في تنازع القوانين في كتابه "نظام القانون الروماني الحالي، نقلا عن د. أحمد عبد الكريم سلامة، علم قاعدة التنازع والاختيار، بين الشرائع اصولا ومنهجا ، الطبعة الاولى وكتبة الجلاء الجديدة ، المنصورة 1996  ، ص 81؛ وينظر أيضا

Masato Dogauchi, Private International Law on Intellectual Property. A Civil Law Overview, WIPO Forum on Private International Law on Intellectual Property, Geneva. January 30 and 31, 2001, P4.

تاريخ الزيارة 10/2/ 2011

http://www.wipo.int/edocs/indocs/indocs/en/wipo  pil_01/wipo      

2- بيار ماير و فانسان هوزيه، القانون الدولي الخاص، ترجمة د. علي محمود مقلد، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت - لبنان، 1929ه-2008م، ص 73.

3- ولا تقتصر فكرة الاشتراك القانوني عند سافيني على القوانين القائمة على أساس الديانة المسيحية و القانون الروماني فحسب، بل تناول أيضا القوانين الوضعية الصادرة عن دول ذات حضارات وأحدة أو متقاربة. ينظر: د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 38 .

4-  د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الاسكندرية 1974 ، ص 44 -45.

5-  بعد أسافيني أول من نادي بوجوب العودة إلى المنهج التحليلي الذي اتبعته بمدرسة الأحوال الإيطالية القديمة، إلا أن الفارق بين المنهجين كبير، فسافيني لا يعتد بتحليل القوانين أو الأحوال لحل تنازع القوانين، بل على العكس هو يعتد بتحليل الروابط أو العلاقات القانونية تمهيدا لإمدادها للقانون الملائم. ينظر: د. حفيظة السيد الحداد، الموجز في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 22؛ وينظر: د. عبدة جميل غصوب، دروس في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت - لبنان، 1928هـ -2008م، ص 19.

6- د. عامر محمد الكسواني، موسوعة القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، الطبعة الأولى، الجزء الأول، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان الأردن، 2010م  ، ص 80-89 .

7- د. سعيد يوسف البستاني، القانون الدولي الخاص، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية ، تنازع القوانين – المعاهدات – التحكم التجاري الدولي ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان 2004  ، ص  82

8- سعيد يوسف البستاني، القانون الدولي الخاص، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية ، تنازع القوانين – المعاهدات – التحكم التجاري الدولي ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان 2004  ، ص 82.

9- نقلا عن د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين ، مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية ، منشورات جامعة حلب 1996   ، ص 40.

10- وهي التي اتبعت قاعدة الإسناد المزدوجة فعلى سبيل المثال فان القانون المدني العراقي اخذ بها في المواد(18/1و19) عدا فقرتها الخامسة و 20-27)؛ و المواد (11-21) من القانون المدني المصري و المواد (12-22) من القانون المدني السوري والمواد ( 20-11 ) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي؛ والفصول (39- 61) من مجلة القانون الدولي الخاص

التونسية رقم (27) لسنة 1998، وهي منشورة على الموقع الآتي:

http://www.f-law.net/law/showthread.php/11488                            

تاريخ زيارة الموقع 2011/10/24 .

11- د. هشام علي صادق، ننازع القوانين، المرجع السابق، ص 445 وينظر كذلك د. حفيظة السيد الحدادة الموجز في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 122 وإذا كانت فكرة قاعدة الإسناد المزدوجة تعود للفقيه مافيني إلا أن الفقيه الفرنسي "Arminjon' هو أول من ابتكر تسمية قاعدة الإسناد في مجال تنازع القوانين، لأنها لا تعطي الحكم الموضوعي للعلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي بل تكتفي بإسنادها إلى نظام قانوني معين سواء كان هذا النظام وطنية أم أجنبية، إقليمية أم شخصية، والنظام القانوني حسب تعبير "Arminjon' هو مجموع القواعد القانونية التي تربط مجموعة من الأشخاص وتنظم العناصر الأساسية لحياتهم الاجتماعية. نقلا عن د. عبد الحميد عمر وشاحي، المرجع السابق، ص92؛ وينظر: د. فريد فتيان، تنازع القوانين من حيث المكان، بحث منشور في مجلة القضاء تصدر عن نقابة المحامين في بغداد، العدد الثاني و الثالث، السنة 11، شباط 1953، ص20.

12- وتعد نظرية التركيز التي قال بها "Batiffol من النظريات الموضوعية المهمة في مجال تنازع القوانين، وتجد أساسها في أن وظيفة الإرادة هي تركيز العقد في مكان محدد، أي تحديد مقر العقد وفقا للعناصر الواقعية المرتبطة به ارتباطا وثيقا، و المحيطة بظروف التعاقد وموضوعة، وذلك حماية لمصالح أطراف العلاقة، ومن ثم يجب أن تعبر الإرادة عن مركز الثقل في العلاقة، فإذا انصرفت إلى قانون بعيد عن مركز النقل في العلاقة ولا يمت بصلة ما، لا تكون قد حققت الهدف المقصود منها، وعند ذلك يستطيع القاضي أن يرد هذه العلاقة إلى مقرها الصحيح عن طريق تحديد المكان الذي يتحقق فيه المضمون المميز للالتزام التعاقدي، دون الاعتداد بإرادة الأطراف التي لا تعدو أن تكون من ضمن الظروف التي يراها القاضي عند تحديد مركز الثقل في العلاقة. ينظر: د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1992، ص 82؛ وينظر للمزيد من التفصيل حول هذه النظرية طارق عبد الله عيسى المجاهد، تنازع القوانين في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون في جامعة بغداد ، 2001، ص98-78

13-يقوم هذا المبدأ لدى مانشيني Mancini" على اعتبارات سياسية مستمدة من فكرة الجنسيات التي أطلقها في محاضرته تحت عنوان الجنسية أساس الحقوق الدولية العامة التي ألقاها كأستاذ القانون الدولي العام في جامعة تورين بإيطاليا، نقلا عن د. سعيد يوسف البستاني، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص83 .

14- إذ كانت لأفكار مانشيني خلفية وطنية تتلاءم و أوضاع إيطاليا آنذاك، وبخاصة السكانية منها، فهي كانت وما زالت مصدرة للسكان، وكان لابد من اجل تأمين استمرار سيادة الدولة الايطالية على رعاياها في الخارج من الأخذ بمبدأ شخصية القوانين وامتدادها. ينظر : د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 40-41

15- ينظر المواد (18-22) من القانون المدني العراقي؛ والمواد (12-17) من القانون المدني المصري و المواد (12-18) من القانون المدني السوري و المواد (11-17) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي .

16- ينظر في هذه الاستثناءات د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 41-42 .

17-  ومازالت بعض الدول تأخذ بقانون الموطن في مسائل الأحوال الشخصية و هي الدول الانجلوسكسونية مثل انكلترا وأمريكا، إذ تخضع مسائل الأحوال الشخصية فيهما لقانون الموطن. ينظر:

Martin Wolff, Private International Law, second edition, Oxford, at the clarendon Press, 1992, P296.

كما ما زال للموطن دور في بعض قواعد الإسناد كما هو الحال في نص المادة (25) من القانون المدني العراقي، إذ يسري على العقود وبصفة احتياطه قانون الموطن المشترك للمتعاقدين، في حالة عدم وجود اختيار صريح أو ضمني لقانون العقد.

18-  نقلا عن د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 42.

19- ينظر في فقه بيليه الذي عاش للفترة من 1857-1929م وخصائص فقهه د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص المصرية المرجع السابق، ص 61-67 .

20- د. عامر محمد الكسواني، موسوعة القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، الطبعة الأولى، الجزء الأول، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان الأردن، 2010م ، ص76.

21- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص88.

22-  د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص المصري، تنازع القوانين وتتنازع الاختصاص القضائي الدوليين، الجزء الثاني، مكتبة النهضة المصرية، القاهرة، من دون سنة نشر  ،ص 63.

23- د. عامر محمد الكسواني، المرجع السابق، ص 77

24-  د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص المصري، المرجع السابق، ص65-66.

25- د. حسن المهداوي ود. غالب على الداودي، المرجع السابق، ص 45.

26- د. حامد زكي، اصول القانون الدولي الخاص المصري، الطبعة الثالثة، مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر، القاهرة، 1363 هـ 1944م، ص 56

27- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990، ص598.

28-  إذ يرى أنصار المنهج الأحادي قاعدة الإسناد مفردة الجانب- أن التنازع بين القوانين هو في الواقع تنازع بين عبادات الدول المختلفة، ومن ثم ينطلق أنصار هذا المنهج على فكرة مؤداها كفالة الاحترام المتطلب بين السيادات، إلا أن وفي غياب سلطة عليا فوق الدول تقوم بتوزيع الاختصاص التشريعي بين هذه السيادات، فانه يجب أن يترك لكل مشرع تحديد نطاق قانونه مما لا يجوز معه تطبيق قانون على خلاف إرادة مشرعه. ينظر: د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص178 .

29- د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص203

30- د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص178 .

31- د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقد، المرجع السابق، ص205

32- ومن الأمثلة على القواعد الأحادية الجانب أو مفردة الجانب، ما ينص عليه القانون المدني اليمني رقم (14) لسنة 2002 في المادة (27) التي جاء فيها يرجع في المسائل الموضوعية الخاصة بالولاية والوصايا و القوامة و غيرها من النظم الموضوعية لحماية القصار والمحجورين والغائيين إلى القانون اليمني"، والمادة (28) التي تنص على أن يرجع في الميراث والوصية و غيرها من التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت إلى القانون اليمني والمادة (29) التي تنص على أن يرجع في ضمان ما ينشأ عن فعل غير تعاقدي أو في از امته إذا وقع في الخارج إلى القانون اليمني، وينظر المزيد من التفصيل حول حكم المادة (28) من القانون المدني اليمني حول الميراث والوصية منصور يحيى عبد الله محمد، تنازع القوانين في مسائل الميراث والوصية، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون في جامعة الموصل، 2002، ص 39-43 و ص 105؛ وينظر نص القانون المدني اليمني على الموقع الآتي

 http://www.pal-lp.org/v2345.htm                                        

تاريخ الزيارة  24/10/2011 .

33- د. عنايت عبد الحميد ثابت، أساليب فض تنازع القوانين في الطابع الدولي في القانون الوضعي المقارن، بحث منشور في مجلة القانون و الاقتصاد، تصدر عن كلية الحقوق في جامعة القاهرة، العدد 65، لسنة 1995، ص 1 و ص 10-11.

34- كانت مدرسة بارتول التي ظهرت في أوربا في أواخر القرن الثالث عشر الميلادي قد سبقت الأخذ بهذا النهج ذلك أن هذه المدرسة لم تعتمد في فضها لمختلف حالات تنازع القوانين ذوات الطابع الدولي على تحديد مجال قوانين المدن من حيث المكان كمبدأ يتم التقيد به سلفا، وهو نهج أتبعه باقي فقهاء مدرسة الأحوال في ايطاليا، بل أن "بارتول" تناول مختلف الحالات القانونية التي يعرض بشأنها تنازع القوانين ليتم إسناد كل منها طبقا لطبائع الأشياء أو طبيعة العلاقة القانونية إلى النسب القوانين لحكمها لذلك كانت توصف هذه المدرسة بالتحليلية و الانتقائية و العالمية وهذه هي خصائص منهج سافيني. ينظر للمزيد من التفصيل المرجع نفسه، ص 11-13  

35- المرجع نفسه، ص 14-15.

36-  يمكن تحديد القانون واجب التطبيق في الحالات التي لا ينطبق فيها القانون الوطني عن طريق الإعمال المزدوج، المعايير الأحادية الخاصة بالقانون الوطني ضمن ما يطلق عليه بالأحادية المعدلة التي تحيل القواعد الأحادية إلى مزدوجة عند التطبيق وذلك باستخدام ذات الضابط الأحادي في تحديد القانون الأجنبي المختص لتحول القاعدة الأحادية إلى مزدوجة، فقد انتهى القضاء الفرنسي إلى إعمال المادة 3 من القانون المدني الفرنسي وهي قاعدة إستاد مفردة الجانب- إعمالا مزدوجا بإخضاع مسائل الحالة والأهلية لقانون الجنسية. ينظر في موقف القضاء الفرنسي د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000 ، ص219-220. وينظر نص القانون المدني الفرنسي الصادر عام 1854 المعدل على الموقع الآتي:

http://195.83.177.9/upl/pdf/code 22.pdf                 

تاريخ الزيارة 24/10/2011

37-  د. عنايت عبد الحميد ثابت، أساليب فض تنازع القوانين في الطابع الدولي في القانون الوضعي المقارن، بحث منشور في مجلة القانون و الاقتصاد، تصدر عن كلية الحقوق في جامعة القاهرة، العدد 65، لسنة 1995 ، ص14-16.

38-  تعد المادة ( 19/5) من القانون المدني العراقي التي تعطي الاختصاص للقانون العراقي إذا كان أحد الزوجين عراقية ضمن هذا النمط من صياغة قاعدة الإسناد، وهي تعد من القواعد ذات التطبيق الضروري صيغت بأسلوب مفرد الجانب؛ تقابلها المادة (14) من القانون المدني المصرية و المادة (15) من القانون المدني السوري والمادة (14) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.

39- د. حسن الهداوي ود. غالب على الداودي، القانون الدولي الخاص، القسم الثاني في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية، مديرية دار الكتب للطباعة والنشر، جامعة الموصل، 1982 ، ص30.

40- ينظر نص المعاهدة في مؤلف د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007، ص 25-32. وتضمن البند الثالث من هذه المعاهدة ما يأتي: "كلما يعين ملك فرنسا قنصلا في مدينة القسطنطينية أو في بيرا أو غيرهما من مدائن المملكة العثمانية كالقنصل المعين الآن بمدينة الإسكندرية يصير قبوله بكيفية لائقة ويكون له أن يسمح ويحكم ويقطع بمقتضى قانونه وذمته في جميع ما يقع في دائرته من القضايا المدنية والجنائية بين رعايا فرنسا بدون أن يمنعه ذلك حاكم أو قاضي شرعي......

41-  د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007، ص 32.

42- د. جابر إبراهيم الراوي، أحكام تنازع القوانين في القانون العراقي، مطبعة الحكم المحلي، بغداد، 1979-1980، ص  21

43- د. ممدوح عبد الكريم حافظ، القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن، الطبعة الأولى، دار الحرية للطباعة، مطبعة الحكومة، بغداد، 1393هـ - 1973م، ص 255.

44- ونصت المادة الثانية على أن 1. للمحاكم المدنية أن تنظر في دعاوى المواد الشخصية المختصة بالأجانب 2. للمحاكم الشرعية صلاحية النظر في المواد الشخصية المتعلقة بالمسلمين الأجانب فقط عندما لم يكن القانون الشخصي المقتضى تطبيقه وفق المادة الأولى من هذا القانون قانون مدني بل هي الأحكام الفقهية الشرعية"

45- د. حامد زكي، دروس في القانون الدولي الخاص العراقي، مطبعة النفيض الأهلية، بغداد، 1942-1943 ، ص109-112.

46- التي نصت على أن تعين أهلية من يلتزم بموجب بوليصة وفقا لأحكام قانون الدولة التابع لها وإذا كان هذا القانون يصرح بان يكون قانون دولة أخرى عامة في تعيين الأهلية فيعلق ذلك القانون ومن لا أهلية له بموجب الفترة السابقة إذا كان ذا أهلية للتعهد بموجب قانون الدولة التي وقع فيها التعهد فيعتبر تعهده صحيحا ونافذ". كما نص قانون التجارة العراقي رقم (149) لسنة 1970 الذي ألغى القانون القديم في المادة (793) على بعض قواعد الإستاد، إذ جاء في المادة (44) ما يأتي: 1. يخضع شكل السفتجة إلى قانون الدولة التي تم تنظيمها فيها 2. يرجع في تحديد أهلية الالتزام بمقتضى السفتجة إلى قانون الدولة التي ينتمي إليها الملتزم بجنسيته. فإذا أحال هذا القانون إلى قانون دولة أخرى كان قانون تلك الدولة هو الواجب التطبيق 3. وإذا كان القانون الواجب التطبيق يعتبر الملتزم ناقص الأهلية فان التزامه بمقتضى السفتجة يبقى صحيحا إذا وضع توقيعه عليها في دولة يعتبره قانونها كامل الأهلية". وتضمن قانون التجارة العراقي الجديد رقم (30) لسنة 1984 والذي ألغي القانون الأخير على قواعد إسناد لا تختلف عما ذكرناه في المادة (434) من قانون 1970 وذلك في المادة (48) منه.

47- المواد (17-33) من القانون المدني العراقي.

48- بنظر المادة (30) من القانون المدني العراقي ؛ وينظر: د. حسن الهداوي ود. غالب على الداودي، القانون الدولي الخاص، القسم الثاني في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية، مديرية دار الكتب للطباعة والنشر، جامعة الموصل، 1982 ، ص 32-33

49- د. جابر جان عبد الرحمن، القانون الدولي الخاص العربي، تنازع القوانين ،ج3 معهد الدراسات العربية العالية ، جامعة الدول العربية من دون مكان نشر 1960، ص 42-49.

50-  جاء فيها مع مراعاة مبادئ القانون الدولي يخضع الأجانب للتشريع المصري في المواد الجنائية والمدنية و التجارية والإدارية والمالية وغيرها ... ومن المفهوم أن التشريع الذي يسري على الأجانب لن يتنافى مع المبادئ المعمول بها في التشريع الحديث ولن يتضمن في المسائل المالية على الخصوص تمييزا مجحفة بالأجانب أو الشركات المؤسسة وفقا للقانون المصري والتي يكون فيها للأجانب مصلح جدية، نقلا عن محمود محمود المغربي، في إشكالية تقنين القانون الدولي الخاص، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس - لبنان، 2007، ص 129.

51- محمود محمود المغربي، المرجع السابق، ص 121.

52- ينظر في موقف القانون السوري د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين ، مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية ، منشورات جامعة حلب 1996   ، ص47.