والشروط المطلوبة للحكم بالتعويض هي:

أولا (وجود تعهد بنقل ملكية عقار (عقد بيع خارجي صادر عن المالك) : يرى جانب من الفقه) أن هذه التعهدات لا يشترط أن تكون مكتوبة، لأن الكتابة في التعهد ليست ركنا فيه، ولأن التعهد المنصوص عليه في الفقرتين (أ) و (ب) من البند أو من القرار 1198 لسنة 1977 قد ورد بصورة مطلقة غير مقيد بشكل معين ولا محدد برسم مخصوص، وهذا الإطلاق يعني جواز أن يتم التعهد بصورة تحريرية أو شفوية، لأن المطلق يجري على اطلاقه ما لم يقم دليل التقييد نصا بدلالة المادة (160) من القانون المدني العراقي.

والقضاء يوجب أن يكون التعهد مكتوبة، والكتابة شرط اثبات وليس شرط انعقاد، مع مراعاة أحكام المادة (77) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة (1979) المعدل التي توجب أن يكون إثبات التصرف بصورة تحريرية عند الإنكار إذا زادت قيمته عن خمسة آلاف دينار فقد قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة بصفتها التمييزية: ((استقر قضاء هذه المحكمة على أن بيان التسجيل العقاري لا يقوم مقام التعهد بنقل ملكية العقار، ولما ذهبت اليه المحكمة في الأخذ بالبيان بحجة وجود المانع الأدبي غير صحيح لأن القرار 1198 جاء استثناء على القواعد العامة في نقل الملكية العقارية ولا يجوز التوسع فيه لذا تقرر السنة 1977 المعدل نقض القرار))(2).

وبخلاف ذلك قضت محكمة استئناف بغداد الكرخ بقرار جاء فيه: ((المدعى عليه الثاني قد باع العقار موضوع الدعوى إلى المدعية بموجب بيان التسجيل العقاري والمثبت فيه توقيع طرفي العقد، وهذا يعني تعهد ملكية عقار ولا يمكن إهدار محتوياته أو عدم الاعتداد فيها، فكان المقتضى على المحكمة التحقيق في حالة النكول من علمه ومدى انطباق الشروط الواردة في القرار 1198 لسنة 1977 المعلل على دعوى المدعي ))(3).

إلا إن محكمة استئناف بغداد الكرخ الاتحادية بصفتها التمييزية عللت عن اتجاهها السابق، فقضت في قرار لها: ((... ذلك لأن من شروط تطبيق أحكام القرار 1198 لسنة 1977 بالمعدل بالقرار 1429 لسنة 1983 وجود تعهد بنقل ملكية عقار بصيغة عقد بيع يحدد فيه حقوق والتزامات الطرفين منها رقم العقار ومساحته وجنسه ونوعه ومقدار ثمن المبيع والعربون المستلم والمتبقي منه والطرف الذي يتحمل الضرائب والرسوم وبقية الحقوق والالتزامات الأخرى حيث أن بيان التسجيل العقاري نموذج (59) لا يرقى إلى مفهوم التعهد بنقل ملكية عقار المنصوص عليه في القرار أعلاه لخلوه من تفاصيل وشروط البيع المذكورة أعلاه، إذ أن البيان ينظم لغرض تمشية معاملة نقل الملكية لدى دائرة التسجيل العقاري المختصة سيما وأن القرار 1198 السنة 1977 المعدل جاء استثناء من القواعد العامة في القانون العراقي والاستثناء لا يجوز التوسع في تفسيره أو القياس عليه)) (4). وقد قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة بصفتها التمييزية: ((لما كانت المدعى عليهما الثانية والثالثة لم تلتزم بشيء تجاه المدعية ولم يبيعا حصتهما لها؛ لذا فلا يمكن مطالبتهما بالتعويض وحيث أن المدعى عليها الأولى قد تصرفت بحصة المدعى عليهن الثانية والثالثة وهي لا تملكها، فإن شروط المطالبة بالتعويض عن النكول وفقا لأحكام البند أولا من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل غير متحققة لأن المتعهد يجب أن يكون مالك العقار لغرض تطبيق أحكام القرار أعلاه))(5).

ومن الجدير بالذكر أن علم ملكية المتعهد للعقار موضوع الدعوى لا يعني بالضرورة عدم استحقاق المتعهد له التعويض، إذ يمكن للأخير المطالبة بالتعويض وفقا لأحكام القانون المدني، فقد قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية: ((... وحيث يشترط في البيوع الخارجية أن يكون المتعهد مالكة للعقار وقت التعهد ليتسنى للمتعهد له (المشتري) المطالبة بفرق البدلين وفقا لأحكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل؛ لذا فإن مطالبته لا سند لها من القانون وفقا للقرار المذكور، ويمكنه المطالبة بالتعويض وفقا الأحكام المادة (1127 مدني) إذا تحققت شروطها))(6).

ثانيا (تعيين قيمة العقار في التعهد): للحكم بالتعويض وفقا لأحكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل، لا بد من تعيين قيمة العقار في التعهد، أي ثمن العقار الذي يحدده الطرفان لبيع العقار، وهذا هو ركن في التعهد الذي محله إبرام عقد البيع، ومن ثم يبطل التعهد إذا لم يعين الثمن ويتم التعويض على أساس المسؤولية التقصيرية.

فإن لم يكن هناك ثمن، فلا يمكن تطبيق معيار التعويض كما لو أن الثمن المسمى في التعهد مواز القيمة الحقيقية لذلك العقار من عدمه، لذلك فإن المحكمة تبحث عن القيمة التي سميت العقار في التعهد ليتسنى لها معرفة مقدار الضرر من خلال الفرق بين القيمتين (المسماة في التعهد والمقدرة وقت النكول) بموجب تقرير الخبراء، لذلك تأتي أهمية وجود التعهد واحتواءه على قيمة حقيقية كشرطين أساسيين للحكم بالتعويض (7).

ويجب أن يكون الثمن معلومة سالمة من عيب الجهالة الفاحشة وفقا لأحكام المادة  (526/2) من القانون المدني، وهذا ما قضت به محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((... الثمن يجب أن يكون معلومة وأن لا يكون ذا جهالة فاحشة.. لذا فإن الحكم برد الدعوى صحيح))(8).

ثالثا (نكول أحد أطراف التعهد عن إتمام تصرفه وتضرر الطرف الآخر): وهذا النكول يمثل ركن الإخلال) أو (الخطأ) الذي يوجب مسؤولية الناكل عند تحقق الضرر، وهو إرادة تصدر من جانب واحد ويحدد نشوئها بالتاريخ الذي تتخذ فيه مظهرا خارجيا (9). وتبرز أهمية تحديد تاريخ النكول في تقدير قيمة العقار الذي يقاس الفرق بينها وبين قيمته المعينة في التعهد. وقد قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((إذا لم يلحق المتعاقد ضررا جراء نكول خصمه عن تقرير بيع العقار في دائرة التسجيل العقاري فلا يحكم بالتعويض عن هذا النكول طبقا لقرار مجلس قيادة الثورة المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل))(10).

ومن الملاحظ بهذا الخصوص أن النكول غالبا ما يكون من المتعهد (البائع) نظرا للارتفاع المضطرد في أسعار العقارات، لكن هذا لا يمنع من أن يكون النكول من المتعهد له (المشتري) في بعض الحالات. وقد قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((يعتبر المميز (المشتري) هو الناكل عن تنفيذ عقد البيع الخارجي للعقار موضوع الدعوى لعدم تسديده المبلغ من العربون المتفق عليه وقد ظهر أن الصك المحرر من قبله بدون رصيد لذا فإن مطالبته بالتعويض لا سند له من القانون))(11).

رابعا (توجيه إنذار للطرف الأخر لبواسطه الكاتب العدل): قد يمتنع المتعهد من تنفيذ التزامه فينذره المتعهد له بواسطة إنذار من الكاتب العدل يحدد فيه يوم الحضور إلى دائرة التسجيل العقاري المختصة، فإن لم يحضر المتعهد إلى الدائرة المذكورة، تقوم بتزويد المتعهد له بإشعار صادر منها يبين علم حضور البائع في الزمان والمكان المحددين ويكون هذا اليوم (يوم الإنذار) تاريخ (نكول المتعهد)

وقد يكون (تاريخ إقامة دعوى طلب التمليك) تاريخا لنكول المتعهد، وبهذا الاتجاه قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة بصفتها التمييزية: ((... إن المدعي لم يوجه في حينه إنذارا للمدعى عليه وانما أقام دعوى تمليك بتاريخ 1994/4/30 طالبة التمليك لعدم قيام المدعى عليهم بالاستجابة للمدعي في نقل ملكية العقار باسمه، لذا فإن يوم 1994/4/30 يعتبر تاريخ النكول وعلى الخبراء أن يعيدوا النظر في التقدير على هذا الأساس))(12).

وقضت المحكة ذاتها أيضأ بقرار جاء فيه: ((يعتبر المدعى عليهم ناكلين عن البيع ما داموا قد اودعوا العربون المستلم من قبلهم فأصبحوا ملزمين بتعويض المدعي وفق البند أولا/أ من القرار 1198 لسنة 1977 المعدل، وحيث أن المحكمة استنلت في حكمها إلى تقرير الخبراء الثلاثة الذين قدموا تقريرهم والذي جاء مناسبة وغير مغال فيه ولا إجحاف، عليه قرر تصديق الحكم))(13).

خامسا (قد يكون النكول من المتعهد له المشتري): وذلك بأن يقوم المتعهد له بالمطالبة باسترداد العربون وبذلك لا يستحق التعويض، وقضت محكمة استئناف بغداد الرصافة بصفتها التمييزية بقرارها: ((إن المدعى عليه قد حضر إلى دائرة التسجيل العقاري وأبدى استعداده لنقل ملكية العقار كما قد ابدى استعداده لنقل ملكية العقار إلى المدعي في الدعوى التي أقامها الأخير للمطالبة باسترداد العربون، وحيث أن محكمة الموضوع قد قضت برد دعوى المدعي للمطالبة بالتعويض فقد قرر تصديق الحكم ورد الطعن التمييزي))(14).

سادسا (ارتفاع قيمة العقار عند النكول): إن علم ارتفاع قيمة العقار (موضوع الدعوى) عند النكول لا يوجب التعويض، فقد قررت محكمة استئناف بغداد الرصافة بصفتها التمييزية: ((تأييد لمحكمة الموضوع من تقرير الخبراء أن قيمة العقار عند النكول هي أقل من قيمته عند البيع ولانعدام الفرق بين البدلين عند البيع والنكول تصبح الدعوى والحالة هذه واجبة الرد وهو ما قضى به القرار المميز قرر تصديقه))(15). وهذا يعني أن مجرد حصول واقعة النكول لا يلزم الحكم بالتعويض لأن عماد هذه المسؤولية الضرر سواء وقع النكول من المتعهد أم من المتعهد له، وبانتقاء هذا الضرر تنتفي المسؤولية. وتطبيقا لذلك قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((إذا لم يلحق المتعاقد ضررا جراء النكول عن تقرير بيع العقار في دائرة التسجيل العقاري فلا يحكم بالتعويض عن هذا النكول طبقا للقرار 1198 لسنة 1977 المعدل (16).

ومن الجدير بالذكر أن الحكم بالتعويض وفق آلية احتساب الفرق بين البدلين حين تحقق شروطه يعتبر من النظام العام، لا يجوز الاتفاق على مخالفته، فقد ورد في البند (ثالثة من القرار المذكور : ((لا يعمل بأي نص قانوني أو قرار أو اتفاق يتعارض مع أحكام هذا القرار ويؤدي إلى التقليل من مقدار التعويض.

سابعا(عدم مرور الزمان المانع من سماع الدعوى التقادم): إن القرار 1198 لسنة 1977 المعدل لا يسعف المشتري في تملكه للعقار المبيع إذا لم يطلب تسجيل العقار باسمة خلال المدة القانونية  الإقامة الدعوى، وبالتالي لا يمكنه أيضا المطالبة بالتعويض عن النكول، لأن القرار المذكور لم يقيد أحكام القانون المدني الواردة بخصوص التقادم، وذلك لعدم ورود نص خاص فيه بذلك، وهذا يعني ترك الأمر للقواعد العامة طبقا لنص المادة (429) (17). من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1951) المعدل. وبذلك قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((... إذ ليس لمشتري العقار خارج الدائرة المختصة أن يطلب الحكم بتمليكه له استنادا للقرار 1198 لسنة 1977 إذا مرت على التعهد بنقل الملكية مدة مرور الزمان المانع من سماع الدعوى التقادم المسقط) وتمسك الخصم بذلك، لأن القرار المذكور لم يقيد أحكام التقادم الواردة في المادة 429 مدني ))(18).

والتقادم هنا لا تثيره المحكمة من تلقاء نفسها، إنما يتطلب من الخصم أن يتمسك بهذا الدفع وقبل الدخول في أساس الدعوى تطبيقا لأحكام المادة  1/443  من القانون المدني (19). وأن تاريخ احتساب التقادم يبدأ من تاريخ استرداد العقار من حيازة المشتري أي انتهاء الإباحة وبداية الخصومة والنزاع بين الطرفين، وبذلك قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((التقادم يحتسب من تاريخ انتزاع الحيازة وليس من تاريخ التعهد))(20).

___________

1- باقر الخليلي، كتابة التعهد بنقل ملكية عقار، الوقائع العدلية، نشرة نصف شهرية تصدرها وزارة العدل، العدد 34، السنة الثالثة، شباط، 1981، ص60

2- رقم القرار: 951/ حقوقية 1999، بتاريخ 1999/7/27 ، هادي عزيز علي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية، التعهد بنقل ملكية عقار، الجزء الثاني، تطبيقات قضائية لأحكام قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل، مطبعة الزمان، بغداد، 2001.  ص17.

3- رقم القرار: 922/ حقوقية 1999، بتاريخ 1999/8/28 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج2، ص19.

4- رقم القرار: 474/ حقوقية 2014، بتاريخ 2014/10/13  ، غير منشور.

5- رقم القرار، 183 حقوقية 1999، بتاريخ 1999/2/2 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج2، ص 70.

6- رقم القرار 919/ مدنية/ 2013، بتاريخ 2013/7/19 ، منشور لدي لفتة هامل العجيلي، المختار من قضاء محكمة بغداد الرصافة الاتحادية، تطبيقات القرار 1198 لسنة 1977 المعدل، التعهد بنقل ملكية عقار، ط1، بغداد، 2015، ص 89.

7- د. علي غسان أحمد ، التعويض عن الاخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق – جامعة النهرين، المجلد 14، العدد1، ربيع الاول 1433 ه / كانون الاول 2012  ، ص 193.

8- رقم القرار: 1051/ حقوقية 1997، بتاريخ 18/5/ 1997، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج1، ص87.

9- د. علي غسان أحمد ، التعويض عن الاخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق – جامعة النهرين، المجلد 14، العدد1، ربيع الاول 1433 ه / كانون الاول 2012  ، ص 194 .

10-  رقم القرار: 938/حقوقية 1981، بتاريخ 1982/4/27 ، هادي عزيز علي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية، التعهد بنقل ملكية عقار، الجزء الأول، تطبيقات قضائية لأحكام قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل، مطبعة الزمان، بغداد، 1998 ،  ص88.

11- رقم القرار: 79/ حقوقية/1993، بتاريخ 1993/1/20 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج1، ص95.

12- رقم القرار: 978-31/ح/ 1999، بتاريخ 1999/0/23 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج2، ص 72.

13- رقم القرار: 519/ ح 1999، بتاريخ 1999/5/18 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ص 72.

14- رقم القرار: 110/ حقوقية 1999، بتاريخ 1999/8/21 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ص 75.

15- رقم القرار: 40 12/ حقوقية 1999، بتاريخ 1999/9/15 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، نفس الصفحة .

16- رقم القرار: 983/ ح/ 1981، بتاريخ 1981/2/7 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج1، ص88.

17- نصت المادة (429) من القانون المدني العراقي على أن: ((الدعوى بالالتزام أيا كان سببه لا تسمع على المنكر بعد تركها من غير عذر شرعي خمس عشرة سنة مع ما وردت فيه من أحكام خاصة) .

18- رقم القرار: 397/ حقوقية/ 1980، بتاريخ 1980/3/19 ، الوقائع العملية، العدد 21، 1980، ص 334.

19- نصت المادة  1/446من القانون المدني العراقي على: ((لا يجوز للمحكمة أن تمتنع من تلقاء نفسها من سماع الدعوى المرور الزمان، بل يجب أن يكون ذلك بناء على طلب المدين او بناء على طلب دائنيه أو أي شخص له مصلحة في هذا الدفع ولو لم يتمسك به المدين))

20- رقم القرار: 510/ حقوقية / 1994، بتاريخ 1996/6/5 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج1، ص27.