تباينت آراء الفقه في تحديد القانون الواجب التطبيق لهذه المسألة، ولم تستقر على رأي معين، ويمكن إجمال هذه الآراء بما يلي:

أ- تطبيق القانون الشخصي للولد.

يذهب هذا الاتجاه إلى إخضاع البنوة للقانون الشخصي للولد المراد إثبات نسبه، من دون النظر إلى جنسه سواء كان ذكرا أم أنثى، فالبنوة هي صفة في الفرد كسائر مسائل الأحوال الشخصية تتأثر بها حالته، وبالتالي تخضع لقانونه الشخصي(1)، كما أن جميع دعاوى النسب يكون الطفل هو مركز تلك الدعوى، ولا محل هنا للاعتداد بجنسية الوالدين بحجة تنظيم الروابط العائلية واتصال ذلك بدورهما في الأسرة، ولأن اعتبارات ذلك التنظيم تزول أمام اعتبارات تنمية الولد بدنيا وروحية والتي يكفلها قانونه الشخصي (2).

ب - تطبيق القانون الشخصي للوالدين.

يقرر هذا الاتجاه اخضاع البنوة للقانون الشخصي للوالدين، استنادا إلى أن البنوة الشرعية ترتكز على علاقة زوجية صحيحة، فيكون من المنطقي تطبيق قانون الوالدين (3)، فإذا كانت الزوجية قائمة بينهما طبق قانون الدولة التي ينتمي إليها الوالدان بجنسيتهما وقت ميلاد الولد، أو وقت انحلال تلك الرابطة إن كان الزواج غير قائم (4).

ج - تطبيق القانون الشخصي للأب.

يتجه رأي أخر إلى إخضاع البنوة الشرعية إلى القانون الشخصي للأب بكونه رب الأسرة، كما أنه يضمن وحدة القانون الواجب التطبيق إذا تعدد الأولاد، فضلا عن ذلك أن الأب، هو الذي أوجد الابن ومن ثم يكون إثبات البنوة أكثر أهمية للأب من الابن، كما أن البنوة في حقيقتها ما هي إلا أثر من أثار الزواج، فيتعين أن يحكمها القانون الذي يحكم هذه الآثار، وهو قانون جنسية الزوج (الأب) وهو رب الأسرة(5).

 وقد علل الفقيه" "Batiffol تطبيق قانون الأب بأن القانون الواجب التطبيق على البنوة، هو في الحقيقة القانون الواجب التطبيق على رابطة " وليس على شخص، وما دامت هذه الرابطة من روابط الأسرة، تعين أن يحكمها القانون الذي يحكم هذه الروابط وهو القانون الذي يحكم أثار الزواج  (6).

وإذا كان هذا الاتجاه يتفق على إخضاع البنوة الشرعية إلى القانون الشخصي للأب، إلا أنه يختلف في تحديد المقصود بالقانون الشخصي، فتطبق بعض الدول قانون الجنسية كما هو الحال في القانون المدني العراقي كما سنرى فيما بعد، وكذلك قانون تنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي الكويتي رقم 5 لسنة 1961(7)، في حين أن دولا أخرى تطبق في هذا الشأن قانون الموطن، وهو قانون الدولة التي يوجد بها موطن الأب، منها القانون الانكليزي والأمريكي وغيره (8).

د - تطبيق القانون الشخصي للأم.

أما هذا الاتجاه فقد أقر بتطبيق القانون الشخصي للأم على النسب الشرعي وقت ميلاد الولد، ويستند هذا الاتجاه إلى أن ذلك الحل يؤدي إلى توحيد القانون الواجب التطبيق، إذا تعدد الأولاد واختلفت جنسياتهم عن جنسية أمهم (9)، كما يتحقق ذلك التوحيد بخصوص أنواع النسب الشرعي وغير الشرعي (الطبيعي)، ففي كلتا الحالتين يسري قانون دولة الأم، وقد أخذ بهذا الاتجاه بصفة احتياطية القانون المدني الاسباني(10) .

هـ - تطبيق قانون جنسية الأب والأبن معا.

ويتجه رأي أخر إلى تطبيق قانون كل من الأب والابن معا، وتطبيقهما تطبيقا جامعا، أي تطبيق القواعد المشتركة في هذين القانونين، على أن الأخذ بهذا الرأي يؤدي في الغالب إلى تعارض في الأحكام بين قانون الأب وقانون الابن، في حالة إذا كان كل منهما يحمل جنسية دولة ما، فيمنع من إمكانية تطبيقهما تطبيق جامع  (11).

و - تطبيق القانون الأصلح للولد.

وفقا لهذا الرأي يكون القانون المطبق على النسب الشرعي، هو القانون الأكثر صلاحية المصلحة الولد، أي الذي يؤدي إلى ثبوت نسبه لا إلى نفية، أو إنكاره، وسواء كان هذا قانون الدولة التي ينتمي إليها الطفل، أم القانون الذي يحكم أثار الزواج (12).

وعلى كل الأحوال فإن الرأي الراجح فقها ، هو إخضاع البنوة الشرعية لقانون جنسية الأب وقت الزواج (13)، وما نرجحه نحن أيضأ بوصفه أن هذا الحل هو أكثر الحلول ملائمة للتنظيم القانوني للأسرة، خاصة في المجتمعات العربية وذلك للدور الموكول إلى الأب، فضلا

عما يحققه هذا الحل من وحدانية في القانون الواجب التطبيق على النسب الشرعي، فيما لو تعدد الأبناء المراد إثبات نسبهم.

____________

1-  د. أشرف وفا محمد و الوسيط في القانون الدولي الخاص , الطبعة الأولى دار النهضة العربية ,2009, ص 356

2- د. جابر جاد عبد الرحمان تنازع القوانين, دار نهضة العربية ,1969, ص 389

3- د. منصور مصطفى منصور ومذكرات القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين) دار المعارف مصر ,1957 ص 235

4- وهذا الاتجاه قد أخذ به القانون الدولي الخاص النمساوي إذ نص في المادة 21 على " تخضع شروط شرعية نسب الولد ونقضة للقانون الشخصي للزوجين وقت ميلاد الولد أو وقت انحلال الزواج إن كان الزواج قد انحل قبل هذا التاريخ ..."

5- د. عز الدين عبد الله القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدوليين ) الجزء الثاني ، الطبعة السادسة مطبعة النهضة العربية ص 313

6- د. أشرف محمد وفا, الوسيط في القانون الدولي الخاص , مصدر سابق, ص357

7- نصت المادة 41 من قانون تنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي الكويتي " يسري قانون جنسية الأب وقت المين ، على المسائل الخاصة بالبنوة والاعتراف بالقوة وإنكارها, وإذا مات قبل الميلاد سري قانون جنسيته وقت الوفاة "

8-  د. علي خليل اسماعيل الحديثي القانون الدولي الخاص , دار النهضة العربية , 2013 ،ص 189

9- د. هشام على صادق تنازع القوانين الطبعة الثالثة , منشأة المعارف ,1974 ص558

10- المادة 4/9 من القانون المدني الإسباني " ..... و عند عدم وجود الأب، أو عندما تثبت الأمومة بالاعتراف أو الاعلان فيسري قانون الأم "

11-  د. عزالدين عبد الله ,القانون الدولي الخاص ( تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدوليين ), الجزء الثاني  ,الطبعة السادسة, دار النهضة العربية –القاهرة , 1969

 ص316

12- د. عكاشة محمد عبد العال قواعد التنازع في القانون المصري ودار المطبوعات الجامعية ,2002 ص 809

13- د. سامي بديع منصور ود. عكاشة محمد عبد العال القانون الدولي الخاص بلا طبعة بلا سنة نشر الدار الجامعية , ص265