على الرغم من تميز قاعدة التنازع بالحيادية والتجرد فهي تسوى بين القانون الوطني والقانون الأجنبي من ناحية إمكانية التطبيق وكونها قاعدة مزدوجة الجانب، ای أن القانون الواجب التطبيق الذي ينتج عن إعمالها قد يكون قانونية وطنية للقاضي المعروض عليه النزاع وقد يكون قانونا أجنبية، إلا أنها أنتقدت في كونها لا تحقق الأمان القانوني في بعض الأحوال؛ فهي تهتم فقط بالوصول إلى القانون الواجب التطبيق وينتهى دورها عن ذلك دون أن يكون لها دور أو أثر في تحمل نتائج إعمال وتطبيق هذا القانون.

كما أن قاعدة التنازع لا تطلع على محتوى ومضمون القانون الواجب التطبيق الذي أشارت إليه والذي قد يفضي في النهاية إلى حل غير عادل نتيجة تطبيق نصوصه الموضوعية الجامدة وغير الناصفة، مع العلم أن هذا المحتوى أو المضمون للقانون المحدد من جانب قاعدة التنازع لا يظهر إلا في مرحلة الرجوع إلى هذا القانون التطبيق نصوصه على المسألة محل النزاع.

ومن هنا انشغل التفكير بالبحث عن مدى إمكانية التغلب على هذا الجمود وهذه الطريقة الصماء العمياء لقاعدة التنازع عن طريق الاستعانة بقدرة الأطراف وإرادتهم في استبعاد تطبيق قاعدة التنازع أيا كان القانون الذي تشير إليه هذه القاعدة وتطبيق قانون القاضي، وهو ما يعرف ب "نظام الاتفاق الإجرائي الذي سنعرض له تفصيلا في هذا الموضوع متبعين التقسيم التالي:

المطلب الأول: مفهوم نظام الاتفاق الإجرائي وشروطه وأهدافه.

المطلب الثاني: مجال إعمال نظام الاتفاق الإجرائی۔

المطلب الثالث: مفهوم فكرة حرية التصرف في الحقوق والقانون الواجب التطبيق عليها.

المطلب الرابع: الأثر المترتب على الاتفاق الإجرائی۔

المطلب الخامس: الاتفاق الإجرائي والقانون الواجب التطبيق على منازعات الحضانة .

المطلب الأول

 مفهوم نظام الاتفاق الإجرائي وشروطه وأهدافه

 نعني بنظام الاتفاق الإجرائی اتفاق الأطراف بطريقة صريحة وواضحة على استبعاد القانون الموضوعي الذي أشارت إليه قاعدة التنازع والمطالبة بتطبيق قانون آخر أمام القاضي أو المحكم وذلك أثناء سير إجراءات النزاع (1)، ورغم ذلك فإن نظام الاتفاق الإجرائي لا يرتكز على مبدأ سلطان الإرادة وإنما يرتكز على فكرة الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها . (2) .

ويرجع إلى قانون القاضي لتحديد مدى صحة وسلامة اتفاق الأطراف الإجرائی، ذلك أن هذا الاتفاق من شأنه تحديد مجال نزاع خاضع لقانون القاضي فيتعين بالتالي الفصل في صحة وسلامة هذا الاتفاق الإجرائي وفقا لأحكام القانون الوطني ذاته. ويتطلب تطبيق نظام الاتفاق الإجرائی توافر شروط معينة أهمها: الشرط الأول: أن يكون الاتفاق صريحة.

يجب أن يتفق الأطراف بطريقة صريحة وواضحة على استبعاد القانون الأجنبي (3) .الذي أشارت إليها قاعدة التنازع دون أن يكون هذا الاتفاق ضمنية أو مفترضة، كما هو الحال بالنسبة للاتفاق الموضوعي اللاحق لإبرام العقد الذي يقوم به الأطراف في مرحلة لاحقة لإبرام العقد الاختيار القانون الواجب التطبيق على علاقتهم القانونية، وأن الطابع الصريح للتعبير عن الإرادة يتطلب موقفة ايجابية من جانب الأطراف من أجل إيصال العلم إلى الغير، أما التعبير الضمني فلا يحوي تصرفا إيجابية لإيصال العلم إلى الغير وانما تستخلص الإرادة الضمنية عن طريق الربط والتدقيق بين عناصر العلاقة القانونية المختلفة.

وقد نص على ذلك الشرط قانون الإجراءات المدنية الفرنسي في المادة 12 منه (4)، ولكن اعترض البعض على هذا الشرط بقولهم إن اشتراط الاتفاق الصريح في الاتفاق الإجرائي لا مبرر له ولا سند، ويكفي من وجهة نظرهم قيام القاضي بالتحقق من وجود اتفاق وتوافق بين الأطراف على تطبيق قانون معين أخر غير القانون الواجب التطبيق الذي أشارت إليه قاعدة التنازع للقول بوجود اتفاق إجرائي (5).

ويشير البعض إلى أن الشكل المتطلب في اتفاق الأطراف الإجرائي الذي نحن بصدده يرتبط ارتباطا وثيقا بمدى التزام القاضي بتطبيق قاعدة التنازع من تلقاء ذاته (6) : 

فإذا لم يكن القاضي ملتزمة بتطبيق قاعدة التنازع من تلقاء نفسه فإن الاتفاق بين الأطراف ليس ضرورية على تطبيق القانون الوطني ويكفي مطالبة الأطراف بعدم تطبيق القانون الأجنبي الواجب التطبيق والذي أشارت إليه قاعدة التنازع، فيقوم القاضي بتطبيق القانون الوطني مباشرة لأنه غير ملزم بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء نفسه، وبالتالي فلا يشترط وجود اتفاق صريح لأنه لا يلزم أن يكون أن يكون هناك اتفاق أصلا حتى يكون صريحة فيقوم القاضي بتطبيق القانون الوطني من تلقاء نفسه.

أما إذا كان القاضي ملتزمة بتطبيق قاعدة التنازع من تلقاء نفسه فإن القاضي يلتزم بتطبيق القانون الذي أشارت إليه قاعدة التنازع طالما لم يوجد اتفاق بين الأطراف على تطبيق قانون آخر.

الشرط الثاني: أن يكون الغرض من الاتفاق استبعاد تطبيق الأجنبي وتطبيق قانون القاضي

فيجب أن يتفق الأطراف على استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق الذي أشارت إليه قاعدة التنازع وتطبيق قانون القاضي، ومن ثم فمن غير الجائز أن يتفق الأطراف على تطبيق قانون أجنبي، حيث إن الأطراف باتفاقهم هذا يكونون في الواقع قد اختاروا استبعاد قاعدة التنازع (التي كان من الممكن أن تشير إلى قانون أجنبي) وأن تعامل رابطتهم القانونية معاملة الروابط الداخلية وغض النظر عن العنصر الأجنبي الذي تحتويه هذه الرابطة، ومن ثم يتوجب أن يكون الاتفاق قاصرة على تطبيق قانون القاضي وليس اتفاقا على اختيار القانون الواجب التطبيق(7)  .

 أهداف نظام الاتفاق الإجرائي:

يمكننا تلخيص أهداف نظام الاتفاق الإجرائي في :

1- أنه نظام بهدف في المقام الأول إلى تلافي ما قد يشوب قاعدة التنازع من عيوب واستبعادها وتطبيق قانون القاضي.

2- استبعاد القانون الذي تشير إليه قاعدة التنازع بغض النظر عن مدى صلة هذا القانون بالعقد أو الرابطة وذلك بواسطة اتقاق الأطراف، وعلى القاضي أن يضع اتفاق هؤلاء الأطراف موضع التنفيذ (8) .

3- الإعلاء من قيمة وتقدير إرادة الأطراف بإطلاق الحرية للأطراف في تحديد القانون الواجب التطبيق(9) .

المطلب الثاني

مجال إعمال نظام الاتفاق الإجرائی

 إن الاتفاق الإجرائي لا يرد في جميع المجالات ولا يمكن إعماله تجاه جميع قواعد التنازع بل يقتصر تطبيقه على بعض هذه القواعد دون الأخرى كالآتي:

أولا: قواعد التنازع الخاصة بالالتزامات غير التعاقدية

وهو المجال الأصيل للاتفاق الإجرائي؛ حيث يمكن للأطراف استبعاد قاعدة التنازع المتعلقة بالالتزامات غير التعاقدية (المسئولية التقصيرية) والتي تعقد الاختصاص بنظر النزاع إلى قانون محل وقوع الاعتداء والاتفاق على تطبيق قانون آخر.

ويقر البعض حقيقة أن مجال إعمال الاتفاق الإجرائي يتحدد بالحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها أي بالحالات التي يجوز للأطراف الاتفاق فيها على اختيار القانون الواجب التطبيق وليس على نوع القواعد، بمعنى أنه إذا كان للأطراف إمكانية التصرف في حق معين من الحقوق فإنه يملكون بالتوازي مع هذا الحق سلطة استبعاد قاعدة التنازع التي تشير إلى تطبيق قانون معين بغض النظر عن نوع هذه القاعدة سواء تعلقت بالمسئولية التقصيرية أو غيرها (10) .

ثانيا: قواعد التنازع الخاصة بالنواحي العائلية والشخصية.

يميل الفقه والقضاء الفرنسيين إلى القول بإمكانية إعمال الاتفاق الإجرائی وقبوله فيما يتعلق بالمسائل العائلية استنادا إلى أن القانون الواجب التطبيق في هذا المجال يختاره الزوجان مسبقا، وإذا غاب اختيار الزوجين افترض القاضي أن الإرادة الضمنية للزوجين قد ذهبت إلى تطبيق قانون الموطن الأول للزوجية، ويشترط لإعمال نظام الاتفاق الإجرائي في مجال المسائل العائلية شرطان أساسيان: أولهما أن يرد الاتفاق الإجرائي على حق من الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها، وثانيهما أن يكون الاتفاق بين الأطراف صريحة وواضحة لا لبس فيه ولا غموض (11) .

وفيما يتعلق بالمسائل المتعلقة بالنظام الشخصى كالحق الذهني للمؤلف والحق في الشرف والحق في الخصوصية وغيرها فإنه يجوز اتفاق الأطراف على استبعاد قاعدة التنازع وأن يطبق عليها نظام الاتفاق الإجرائی. ثالثا: قواعد التنازع التعاهدية

لما كانت قواعد التنازع الواردة في صلب المعاهدات الدولية تهدف إلى تنظيم العلاقات الخاصة للأفراد وتحقيق المصالح الخاصة لهم وإشباعهم بمزيد من الحماية والضمان لحقوقهم فإن هؤلاء الأطراف يملكون الحق في استبعاد هذه القواعد إذا ما بان لهم أن تطبيق قانون آخر غير القانون الذي تشير إليه قاعدة التنازع المنصوص عليها في المعاهدة الدولية سيرعى مصالحهم بصورة أفضل وبدرجة أعلى، وبالتالي يتولد للأطراف حق الاستبعاد لهذه القواعد والاتفاق على تطبيق قانون آخر.

ولكن يرى آخرون أن المصلحة العامة تقتضي احترام القاضي والأطراف على حد سواء للمعاهدات الدولية وما ورد بها من قواعد تنازع وألا نغفل أن الدولة إذا ما وقعت على الاتفاقية أصبحت ملتزمة بها وبتطبيق نصوصها، ولكن هناك من اعتنق حلا وسطا يقضي بوضع قاعدة عامة مفادها التزام القاضي بتطبيق قواعد التنازع المنصوص عليها في معاهدة دولية وإلحاقها باستثناعين: الأول يتعلق بحالة ما إذا اتفق الأطراف إجرائية على تطبيق قانون مغاير القانون قاعدة التنازع فیلتزم القاضي بتطبيق الأول، والثاني إذا تعلقت قواعد التنازع التعاهدية بالنظام العام، ففي هذين الاستثناءين يقوم القاضي باستبعاد هذه القواعد وما تشير إليه من قوانين واجبة التطبيق(12).

 أهمية الاتفاق الإجرائی

النظام الاتفاق الإجرائي أهمية جليلة تتمثل في أن من شأنه التقليص من حالات الدفع بالنظام العام لاستبعاد القوانين الأجنبية الواجبة التطبيق التي تشير إليها قواعد التنازع، حيث إنه إذا كان تطبيق القانون الذي أشارت إليه قاعدة التنازع يخالف النظام العام في دولة القاضي فإن القاضي بقوم باستبعاده وتطبيق قانون آخر وقع اتفاق الأطراف عليه الاتفاق الإجرائي" والذي قد يكون قانون القاضي أو قانون أجنبي غيره.

المطلب الثالث

مفهوم فكرة حرية التصرف في الحقوق والقانون الواجب التطبيق عليها

لما كان الاتفاق الإجرائي يرد على الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها فحتمية لابد من التعرف على مفهوم فكرة حرية التصرف في الحقوق والقانون الواجب التطبيق عليها.

أولا: مفهوم فكرة حرية التصرف في الحقوق.

لقد فرق القضاء الفرنسي بين نوعين من الحقوق من ناحية حرية الأطراف في التصرف فيها وقسمهم إلى نوعين من الحقوق: أولهما حقوق يملك الأطراف التصرف فيها، وثانيهما حقوق لا يملك الأطراف التصرف فيها، ومن ناحية الحقوق التي لا يملك الأطراف التصرف فيها فرض على القاضي التزامة فيها بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء نفسه دون حاجة لتمسك الخصوم بتطبيقه، ويختلف الأمر بالنسبة للحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها حيث لا يكون هناك التزام على القاضي بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء ذاته، بل يجب أن يتمسك بتطبيقه ذوو الشأن حتى يتسني تطبيقه (13) .

ومعنى ذلك أنه طالما كان الأطراف يملكون حرية التصرف في الحقوق فأنهم بالقطع يملكون حرية التنازل عن تطبيق القانون الأجنبي فيقوم القاضي بتطبيق القانون الوطني.

ولكن لا شك في صعوبة التفرقة بين الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها وتلك التي لا يملكون التصرف فيها، ويقع على عاتق القاضي القيام بعبء التفرقة فهل سيقوم القاضى إذن بتطبيق قانونه الوطني حتى يسهل عليه هذه المهمة أم سيطبق قانون الموضوع ؟.

ثانيا: القانون الواجب التطبيق على مسألة قابلية الحقوق للتصرف.

يتنازع حول مسألة القانون الواجب الرجوع إليه لتحديد مدى قابلية الحقوق للتصرف فيها من عدمه اتجاهان مستقلان في الفقه الفرنسي (14)  :

الاتجاه الأول: تطبيق قانون القاضي.

ويرى أصحاب هذا الاتجاه أنه من المتعين تطبيق قانون القاضي لتحديد ما إذا كان الأطراف يملكون حق التصرف في الحقوق المتنازع عليها من عدمه، ويعتمدون على سهولة تطبيقه وسرعة الفصل في المسألة بالنسبة للقاضي لتدعيم رأيهم، ويعطونه أولوية التطبيق استنادا إلى أن مسألة قابلية الحقوق للتصرف هي مسألة إجرائية بدلیل النص عليها في قانون الإجراءات المدنية الفرنسي في المادة 12/3 من(15) وبالتالي تطبق عليها قاعدة خضوع الإجراءات القانون القاضي المعروفة.

ولكن أنتقد هذا الاتجاه حيث إن ما استند إليه في تبرير تطبيق قانون القاضي هو من لحن القول وغير متفق القرائن؛ حيث إنه أسبر مسألة قابلية الحقوق للتصرف في أغوار المسائل الإجرائية وأخضعها للقانون الذي تخضع له هذه المسائل بسهولة فائقة، في حين أن تحديد ما إذا كانت مسألة معينة تدخل تحت نطاق المسائل الإجرائية أو المسائل الموضوعية أمر في غاية التعقيد والصعوبة ولا يوجد حد فاصل بينهما يمكن الاعتماد عليه، كما أن استناده إلى نص المادة 12/3  من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي غير مؤيد بالتوفيق لأن هنالك نصوصا في نفس ذلك القانون تم إخضاعها لقانون أجنبي يحكم الموضوع  (16) .

ولكن فسر فريق آخر من أنصار هذا الاتجاه إخضاعهم مسألة قابلية الحقوق للتصرف القانون القاضي على أنها مسألة تكييف سابقة على تحديد القانون الواجب التطبيق في مجال القانون الدولي الخاص، ومسألة التكييف ليست سوى تغيير لقواعد التنازع الوطنية وتخضع بالتالى لقانون القاضي، وأضاف هؤلاء أن تطبيق قانون القاضي على هذه المسألة لا يعني النفير والاستبعاد التام والكلى لقانون الموضوع، وإنما يمكن الاستعانة بالقانون الأجنبي تكييف مسألة غير معروفة في قانون القاضي وكان لها تنظيما في القانون الأجنبي فيقوم القاضي بالاستعانة بالقانون الأجنبي للتعرف على طبيعة المسألة ثم يقوم القاضي بالتكييف وفقا لقانونه.

الاتجاه الثاني: تطبيق قانون الموضوع.

ويرى هذا الاتجاه أن القانون الواجب التطبيق على مسألة مدى قابلية الحقوق للتصرف هو قانون الموضوع وقدموا في سبيل ذلك حججا وأسانيد تمثلت في:

1- أن الأطراف عندما يستبعدون تطبيق القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قاعدة التنازع في اتفاقهم الإجرائي فإن هذا الاستبعاد لا يجب أن يكيف على أنه استبعاد القاعدة التنازع ذاتها ولكنه استبعاد فقط للقانون الأجنبي الذي حددته وأشارت إليه،

ونتيجة لذلك يمكن للأطراف استبعاد القواعد غير الآمرة من القانون الأجنبي المختص، وبالتالي يصبح من الواجب ترك مسألة تحديد الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها للقانون الذي يحكم الموضوع.

2- أن مسألة تحديد الحقوق القابلة للتصرف فيها من جانب الأطراف مسألة متعلقة

بجوهر هذه الحقوق وليس بتحديد طوائفها القانونية.

3- أن تطبيق قانون الموضوع على مسألة تحديد قابلية الحقوق للتصرف من جانب

الأطراف يحقق نوعا من المساواة بين القانون الأجنبي والقانون الوطني في التطبيق (17) .

 الرأي الخاص في المسألة

رغم تسليمنا بوجاهة الاتجاه الثاني الذي يدعو إلى إخضاع مسألة تحديد الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها إلى قانون الموضوع، إلا أن الاتجاه الأول الذي يرى تطبيق قانون القاضي قد قفيت الرأي وشفعته بهذا الرأي وقد حاز قصب السبق عندنا لأن في تطبيقه تيسيرا على القاضي وتحقيقا لمصلحة الأطراف، فتطبيق قانون القاضي سيخفف حتما من ثقل عبء البحث في القوانين الأجنبية عند تحديد الحقوق القابلة للتصرف من جانب الأطراف فيرجع في ذلك إلى قانونه الوطني بأحكامه المعروفة له والتي ستسهل عليه مهمته، كما أنه سيحقق للأطراف مزايا كسب الوقت والإنجاز في حسم نزاعهم وعدم التباطؤ فيه خاصة في حالة ما إذا كلف القاضي الخصوم بإقامة الدليل على محتوى القانون الأجنبي في شأن تحديد ما إذا كان الحق قابلا للتصرف فيه أم لا ؟

المطلب الرابع

الأثر المترتب على الاتفاق الإجرائی

بعد أن تم التسليم بحق الأطراف في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي الذي تشير إليه قاعدة الإسناد في مجال الحقوق التي يملكون التصرف فيها، انقسم الفقه الفرنسي حول نوعية وصفة القانون الواجب تطبيقه في حالة الاستبعاد؛ فمنهم من رأى تطبيق القانون الوطني فقط، ومنهم من رأى جواز اختيار الأطراف تطبيق قانون أجنبي أخر اليحكم علاقتهم القانونية وتشكل هذا الخلاف في رأيين متعارضين:

الرأي الأول: ويرى أصحابه قصر تطبيق قانون القاضي وعدم صلاحية تطبيق القانون الأجنبي في حالة استبعاد قانون قاعدة التنازع، وأن الاتفاق الإجرائی يقتصر فقط على قانون القاضي وليس اتفاقا على اختيار القانون الواجب التطبيق، وأن الاستبعاد يكون صالحة فقط لتطبيق القانون الوطني دون غيره من القوانين، وساق في سبيل تدعيم وجه نظره حجتين أساسيتين (18):

الحجة الأولى: أنه في الحالات التي يملك فيها الأطراف التصرف في الحقوق يمكن لهؤلاء الأطراف استبعاد قاعدة التنازع لأنها في هذه الحالة تعد قاعدة اختيارية في نتيجتها وفي تطبيقها، مما يترتب عليه إما رضا الأطراف وموافقتهم على تطبيقها وفي هذه الحالة يتم تطبيق القانون الذي تشير إليه سواء كان هذا القانون قانون القاضي أو قانونية أجنبية، أما إذا أراد الأطراف استبعاد تطبيق قاعدة التنازع فأنهم بذلك يكونون قد ارتضوا أن تعامل رابطتهم القانونية معاملة الروابط الداخلية دون الالتفات إلى ما تحويه هذه الروابط من عناصر أجنبية، ومن ثم وجب تطبيق قانون القاضي (القانون الوطني على هذه الرابطة.

الحجة الثانية: أن القول بالسماح للأطراف بالاتفاق الإجرائي على تطبيق قانون أجنبي يتعارض مع ما استقر عليه الحال في فرنسا من الأخذ بمبدأ عدم التزام القاضي بتطبيق القانون الأجنبي، ويتعارض أيضا مع ما تسعى إليه التشريعات ونظم القضاء الوطنية من محاولتها التخفيف على قدر الإمكان من حالات تطبيق القوانين الأجنبية وفتح مجالات وفرص استثنائية لتطيق قوانينها الوطنية كالدفع بالنظام العام وتعذر إقامة الدليل على محتوى القانون الأجنبي.

الرأي الثاني: ويتبنى هذا الرأي حق الأطراف في استبعاد القانون الذي أشارت إليه قاعدة التنازع واختيار قانون أجنبي أخر ليحكم رابطتهم القانونية، وأن الهدف من الاتفاق الإجرائي هو الإعلاء من مبدأ سلطان الإرادة وتوسيع مجاله، ومن ثم فإن من حق الأطراف اختیار قانون أجنبي حتى لو كان هذا القانون على غير صلة بالعلاقة القانونية.

ولكن يرى البعض من هذا الرأي أن مدى التزام الأطراف باختيار قانون ذي صلة بالرابطة محل النزاع من عدمه في الاتفاق الإجرائي يختلف في حالتين(19):

الحالة الأولى: حالة ما إذا كانت قاعدة التنازع الأصلية تعطى للأطراف الحرية في اختيار القانون الواجب التطبيق فإنه يمكن للأطراف استبعاد هذه القاعدة وأن يختاروا في الاتفاق الإجرائي أي قانون دون اشتراط صلته بالرابطة القانونية.

الحالة الثانية: حالة ما إذا كانت قاعدة التنازع الأصلية لا تترك للأطراف الحرية في الاختيار أو كانت حرية محدودة كالاختيار بين قانونين محددين فقط مثلا، فيتعين في هذه الحالة أن يكون القانون الواجب المختار في الاتفاق الإجرائي ذات صلة بالرابطة القانونية

الرأي الخاص:

 بالنسبة للرأي الأول: يتبدى لنا أن هذا الرأي مطلبه صعب المرام وغیر مطموع فيه ولا محصول عليه وذلك للأسباب التالية:

أولا: أن هذا الرأي قد أشكل عليه الأمر والتبس، فالاتفاق الإجرائي يهدف إلى استبعاد القانون الذي أشارت إليه قاعدة التنازع وليس استبعادة لقاعدة التنازع فقط، ومن ثم يتولد للأطراف الحق في القيام بعملية إحلال واستبدال للقانون المستبعد بقانون آخر سواء أكان هذا القانون قانونة وطنية أم قانونا أجنبية.

ثانيا: يلتمس في هذا الرأي نوع من التجبر والتسلط وعدم المساواة بين القانون الوطني والقانون الأجنبي وانحياز كامل لتطبيق الأول، فبينما تقوم قاعدة التنازع بتحديد القانون الواجب التطبيق سواء أكان هذا القانون وطنية أم أجنبية والمساواة بينهم يأتي الاتفاق الإجرائي وفقا لهذا الرأي ليدعو إلى تطبيق قانون القاضي فقط واستبعاد أي قانون أجنبي آخر في إشارة إلى نهجه منهج عدم المساواة بين القانونين الوطني والأجنبي.  

ثالثا: أن من شأن هذا الرأي أن يضيف حالة جديدة إلى الحالات التي يتم فيها استبعاد القانون الأجنبي، وتطبيق قانون القاضي كحالة الدفع بالنظام العام وتعذر الوصول إلى محتوى القانون الأجنبي مع الفارق بين هذه الحالات وحالة الاتفاق الإجرائي، فالاتفاق الإجرائي يستبعد تطبيق قاعدة التنازع أي أن القانون المشار إليه من جانب قاعدة الإسناد يستبعد من البداية وقبل الإسناد إليه وقبل الوصول إلى مرحلة تطبيقه، أما في حالات الدفع بالنظام العام وعدم التمكن من إقامة الدليل على محتوى القانون الأجنبي لا يتم فيه الاستبعاد إلا في مرحلة التطبيق النصوص القوانين الأجنبية وأحكامها على المسائل محل النزاع وفيها يكتشف العوار والمخالفة وعدم إمكانية التطبيق.

رابعا : أن هذا الرأي قد استعان في تأييد وجهة نظره بالنموذج الفرنسي فقط والذي يقر مبدأ عدم التزام القاضي بتطبيق القانون الأجنبي، في حين أن هناك من القوانين الأخرى ما يقر مبدأ إلزام القاضي بتطبيق قاعدة التنازع من تلقاء ذاته، مما يوحي بأنه قد بني رأيه على حالة خاصة فكانت نظرته نظرة خاصة مجردة.

خامسا: كما أن هذا الرأي يتعارض مع ما تهدف إليه قاعدة التنازع من كونها قاعدة مزدوجة التطبيق تساوي بين القانون الوطني والقانون الأجنبي في التطبيق ولا تفرق بينهما، وكما أنها قد تشير إلى تطبيق قانون القاضي فإنها قد تشير أيضا إلى تطبيق قانون أجنبي غيره.

وبالنسبة للرأي الثاني:

فهو في رأينا قد حاز قصب السبق وأيد بالتوفيق ولكنه نأى عن الصواب عندما أقر بعدم اشتراط وجود صلة بين القانون الأجنبي المختار في حالة الاتفاق الإجرائی وبين الرابطة القانونية لأن ذلك من شأنه اتجاه الأطراف نحو اختيار قانون منبت الصلة بالرابطة وفتح باب الغش والتحايل لاسيما، وأنه يتعارض مع الغرض من قاعدة التنازع وهو الإسناد إلى أكثر القوانين صلة بالرابطة القانونية وخدمة المصالح الأطراف وسرعة في حل النزاع وتسويته.

وإذا كان الأطراف في الواقع سيختارون حتما قانونا أجنبية ذا صلة بعلاقتهم القانونية إلا أنه من الأفضل ألا تترك هذه المسألة لهوى الأطراف خاصة أن مسألة الصلة تختلف من البعض إلى البعض الآخر، فقد يرى الأطراف أن قانون معينة ذا صلة بالرابطة القانونية، في حين يرى القاضي أنه لا صلة له بالرابطة القانونية محل النزاع.

المطلب الخامس

الاتفاق الإجرائي والقانون الواجب التطبيق على منازعات الحضانة  

لما كان الاتفاق الإجرائي ينصب على الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها ، فإنه يجدر بنا الإيماء إلى أن كل من الفقه والقضاء الفرنسيين يميلان إلى قبول الاتفاق الإجرائی بخصوص النواحي العائلية والأسرية مستندين في ذلك إلى أن القانون الواجب التطبيق في هذا المجال هو القانون المختار من جانب الزوجين وأنه في غيبة الاتفاق الصريح من قبل الزوجين على القانون الواجب التطبيق يفترض القضاء الفرنسي أن هناك إرادة ضمنية من الزوجين في تطبيق قانون الموطن الأول للزوجية على كل ما يتعلق بزواجهما ، ولكن وضعت قيود على الأخذ بهذا الاتجاه : أولها أن يرد الاتفاق على حق من الحقوق التي يملك هؤلاء الأطراف التصرف فيه ، فإن لم يكن الحق من الحقوق الجائز التصرف فيها يضحى الاتفاق باطلا ، وهو ما أكدته محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر في 20 أكتوبر 1987م والذي قضت فيه بأن القواعد المتعلقة بالحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين والمنصوص عليها في المادة 212 وما يليها من القانون المدني الفرنسي تعتبر ذات تطبيق إقليمي ، ويعني هذا أن القواعد المقررة في هذا الشأن تتعلق بحقوق لا يملك الأطراف التصرف فيها ، ومن ثم لا يجوز للأطراف الاتفاق بشأنها على القانون الواجب التطبيق  (20)، وثانيهما أن يكون الاتفاق على القانون الواجب التطبيق صريحة لا لبس فيه ولا غموض  (21).

وحري بنا أن نرمز إلى أن مبدأ سلطان الإرادة في مجال النواحي العائلية يعمل بصفة أساسية كاتفاق موضوعی يسمح للأطراف باختيار القانون الواجب التطبيق قبل إبرام الزواج أو أثناء الحياة الزوجية ، ولكن الواقع العملي يشهد تجاهل الزوجين لمسألة تحديد القانون الواجب التطبيق قبل أو أثناء سريان عقد الزواج ، وأنهم لا يتعرضون لتحديد القانون الواجب التطبيق إلا في حالة حدوث مشكلات بينهما ومن ثم الطلاق ، فإذا اتفق الزوجان على اختيار قانون ما بعد رفع دعوى الطلاق أمام القاضي فإن اتفاقهم هذا يعد اتفاقا إجرائية وليس اتفاقا موضوعية (22).

كما أن معاهدة لاهاي لعام 1978م والمتعلقة بالقانون الواجب التطبيق في مجال النواحي العائلية قد نصت في مادتها الثالثة على إمكانية قيام الزوجين المستقبلين باختيار للقانون الواجب التطبيق ، ولكن المعاهدة وضع قيدة على هذه الحرية المعطاة يتمثل في ضرورة الاختيار بين القوانين : القانون الشخصي أو قانون مقر الإقامة المعتاد لأي من الزوجين ، وفيما يتعلق بالأموال العقارية يمكن للأطراف اختيار تطبيق قانون موقع المال .

وبخصوص الحضانة فهي ولاية حفظ المحضون وتربيته ولها وجهان : أولهما أن المقصود منها رعاية المحضون ، ذلك أن تربية الطفل تبدأ من اليوم الأول بل قيل أنها تبدأ وهو جنين ، لذا فإن من حق الطفل أن ينشأ في الحضن الصالح له وهو حضن الأم إن كانت جديرة بالحضانة مستكملة لشروطها ، وبهذا النظر فإن الحضانة حق خالص للمحضون، و ثانيهما أن الحضانة مقصود بها إشباع عاطفة الأمومة والتي هي من الغرائز الأساسية التي لولاها لما تحملت الأم متاعب الولادة والرضاعة والحضانة ، ولهذا فإن الحضانة حق خالص للأم ثابت بقوله تعالى لا تضار والدة بولدها" (23)، ويترتب على كون الحضانة حق للمحضون أنه ليس للأم أن تتنازل عن الحضانة، بل يترتب على ذلك أنها تجبر على الحضانة حرصا على حياته ، ولو قلنا أن الحضانة حق للأم فإنه يترتب على ذلك أنها تملك الحرية في التمسك بحقها في الحضانة أو التنازل عنه ، في حين أن ذلك غير جائز إلا في حالات محددة عينها القانون ، والأمر بعد ذلك متروك لظروف كل قضية ولاجتهاد القضاء.

 وباستعراض قوانين الأحوال الشخصية العربية أن القانون التونسي مثلا ينص على أنه إذا امتنعت الحاضنة عن الحضانة لا تجبر عليها إلا إذا لم يوجد غيرها" (24) في حين أن بعض القوانين ترى أنها واجب على الأم فقانون الجمهورية العربية اليمنية نص على أن" الحضانة هي حفظ الصغير الذي لا يستقل بأمر نفسه وتربيته ووقايته مما يهلكه أو يضره بما لا يتعارض مع حق وليه ، وهي حق للصغير فلا يجوز النزول عنها وإنما تمتنع بموانعها وتعود بزوالها." (25)، وينص القانون الكويتي على أن حق الحاضنة في الحضانة "لا يسقط بالإسقاط وإنما يمتنع بموانعه ويعود بزوالها" (26)، و تخلو نصوص مواد أغلب القوانين العربية من الإشارة إلى كون الحضانة حقا خالصة للأم أو الأب أو إلى كونها واجبة عليهم كما في القانون الأردني والمصري، في حين ينص بعضها على أنه على المحكمة أن تراعي مصلحة المحضون (27) ، أما القانون العراقي فإن نصوصه احتوت بما يشعر بوجوب مراعاة مصلحة المحضون وتغليبها على حق كل من الأم والأب  (28).

وبالتالي فإنه يمكننا القول بأن الحضانة حق للطفل وللأم معا، فإذا أسقطت الأم حقها في الحضانة بقى حق الطفل، كما أن مسائل الحضانة من النظام العام التي

لا يجوز الاتفاق على خلافها ولا يقبل التنازل عنها أو التعامل بها، ويترتب على ذلك أنه لا يجوز التصرف فيها وقد وضعت صونا لحق المحضون من التعرض للضياع والإهمال والأصل في أحكامها رعاية الأصلح للمحضون، ولا تخضع بالتالي للاتفاق الإجرائي للأطراف، وهو ما أكده المشرع الفرنسي الذي حرص وأصر على أن يتولى الوالدين أمر حضانة الطفل حيث نصت المادة 388 مدني فرنسي على أنه "لا يستطيع الزوجان أن يمتنعا عن القيام بأمور الحضانة ، وكذلك لا يجوز لهما الامتناع عن إدارة أمواله والقيمومة عليها ، حتى يمكن للأب أن يسترجع حقه في حضانة الطفل حتى ولو باشر حضانة الطفل شخص ثالث ، ولو توفي أحد الوالدين وحضانة الطفل كانت ضمن مسئوليته ، فالحضانة تنتقل إلى الآخر ولا تستطيع المحكمة أن تقوم بتعيين شخص ثالث لذلك مادام أحد الوالدين موجود على قيد الحياة ".

وبالتالي فالحضانة في أغلب القوانين الوضعية تكليف يكلف به الوالدين رعاية المصلحة الطفل الصغير عندما تصبح الحياة الزوجية مهددة بالفراق ، أو استحالة الاستمرار والرجوع بعد الانفصال ، ولا يجوز لمن له ذلك الامتناع عنها أو التنازل عنها أو جعلها أحد شروط العقد . 

______________

1- د. أشرف وفا محمد: استبعاد تطبيق قاعدة التنازع بواسطة اتفاق الأطراف، الطبعة الأولى، بدون سنة نشر، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 140.

2- د. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 107.

3- نصت على ذلك المادة 12 من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي.

4- حيث تنص المادة 12 من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي على أنه:

"Toutefois, le juge né peut changer la denomination ou le fondement vertu d'un accord expres et pour les juridique lorsque les parties, en droits don't ells ont la libre disposition, l'ont lie par les qualifications et points de droit auxquelles elles entendent limitér le debat".

5- د. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 111.

6- د. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 103.

7- د. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 126.

8- وذلك بعكس الشروط الاستثنائية التي تهدف إلى استبعاد القانون الذي أشارت إليه قاعدة التنازع بواسطة القاضي إذا اتضح له أن قانون آخر هو أكثر صلة بالعلاقة القانونية محل النزاع.

9- وهو ذات الهدف الذي يسعى إليه مبدأ سلطان الإرادة في نطاق القانون الدولي الخاص.  

10-د. أشرف وفا محمد: المرجع سالبق، ص 117.

11- د. أشرف وفا محمد : المرجع السابق، ص 119 .

12- د. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 123.

13-مثال ذلك: في مجال حقوق الأسرة لا يملك الأطراف التصرف في الحقوق المتعلقة بها، ومن ثم يلتزم القاضي بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء نفسه دون حاجة إلى أن يتمسك الخصوم بتطبيقه - انظر تفصيلاد. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 11 وما بعدها.

14- د. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 99 وما بعدها.

15-حيث تنص المادة 12/3 من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي على أن:

"le juge ne peut change le dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord expres et pour les droits et questions don't ells ont la libre disposition l'ont lie par les points de droite auxquelles ells entendent limiter le debat".

16-كالمادة 122 من قانون الإجراءات المدني الفرنسي والتي وفقا لها تخضع طرق عدم قبول الدعوى لأسباب معينة كالتقادم إلى القانون الذي يحكم الموضوع.

17- حيث إنه لو كان القانون الواجب التطبيق هو القانون الوطني خضع لهذا القانون تحديد الحقوق التي يملك الأطراف التصرف فيها، ويمكنهم بالتالي التنازل عن تطبيق القانون الوطني والمطالبة بتطبيق القانون الأجنبي، وعلى العكس من ذلك بالنسبة للقانون الأجنبي إذا كان هو القانون الواجب التطبيق على الموضوع.

18- د.أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 126وما بعدها.

19- د. أشرف وفا محمد: المرجع السابق، ص 137.

20- وقد قضت محكمة النقض الفرنسية في هذا الحكم بأن:

devoirs et droits respectifs des époux relatives aux " Les règles sont code civil et suivants du 212 articles par les énoncées d'application territoriale".V.Cass 20 octobre 1987 ,Revue critique de droit international privé 1988,p.540.

مشار إليه د.أشرف وفا محمد : المرجع السابق ، ص 140

21-  وقد رفضت محكمة النقض الفرنسية قبول ما تدعيه الزوجة من وجود اتفاق بينها وبين زوجها على تطبيق القانون الفرنسي والتي استندت إلى مطالبة الزوج بتطبيق بعض نصوص القانون المدني الفرنسي " المادة 815- 12'، وقضت المحكمة بأن هذه المطالبة لا تكفي لانعقاد الاتفاق الإجرائي الذي يتعين أن يكون صريحا - انظر حكم محكمة النقض الفرنسية الصادر بتاریخ 2 يوليو 1956م مشارة إليه في

Bénédicte Fauvarque - cosson : libre disponibilité des droits et conflits de lois, L.G.D.J,Paris,1996 , p.353.

مشار إليه د.أشرف وفا محمد : المرجع السابق ، ص 140.

22- د.أشرف وفا محمد : المرجع السابق ، ص 141 .

23- سورة البقرة - الآية 233.

24- المادة 55 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية .

25- المادة 138 من قانون الأحوال الشخصية اليمني .

26- المادة 193 من قانون الأحوال الشخصية الكويتي .

27- المادة 146 من قانون الأحوال الشخصية اليمني .

28-  كما في الفقرات 1 و 4 و 6 و 7 من المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية العراقي .