تأثر المشرع المصرى بنظرية بارتان إلى حد كبير؛ فأخضع التكييف القانون القاضي (القانون المصرى)، ويذلك اتخذ المشرع موقفا صريحة ومحددا من مشكلة كانت ولا زالت محلا لجدل فقهی کبیر بن شراح القانون الدولي الخاص، ويجدر بنا الإيماء إلى أنه لم يكن هناك نص في التشريع المصري يعالج المشكلة، ولكن الفقه والقضاء المصريين كانا مستقرين على الأخذ بقاعدة خضوع التكييف القانون القاضي، إلى أن صدر التشريع المدني المصري متضمنة المادة 10 والتي تنص صراحة على الأخذ بقاعدة خضوع التكييف القانون القاضي والتي تنص على أن القانون المصرى هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه من بينها ".

ويبدو من نص المادة السابقة أن المقصود بالتكييف الذي يخضع للقانون المصرى هو التكييف اللازم لتحديد القانون الواجب التطبيق، فكما هو واضح بنصها أن القانون المصرى هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوعها في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق من بينها ، وكان المشرع المصرى قد أخذ بالتفرقة التي قال بها بارتان بين التكييف الأولى أو السابق والذي يخضع لقانون القاضي وبين التكييف اللاحق والذي يرجع في شأنه للقانون المختص بحكم النزاع.

هذا وقد أكدت المذكرة الإيضاحية للقانون أن المقصود بالتكييف الذي يخضع للقانون المصرى هو التكييف الأولى أو السابق، إذ جاء بها " أن تطبيق القانون المصرى بوصفه قانونا للقاضي في مسائل التكييف لا يتناول إلا تحديد طبيعة العلاقة في النزاع المطروح لإدخالها في نطاق طائفة من طوائف النظم القانونية التي تعيين لها قواعد الإسناد أختمسامسة تشريعية معينة كطائفة النظم الخاصة بشكل التصرفات أو بحالة الأشخاص... إلخ، ولا يكون للقاضى إلا أن يعمل أحكام هذا القانون.

ويؤكد فقه القانون الدولي الخاص المصري في مجموعة أن المقصود بالقانون المصري في المادة العاشرة السالفة الذكر هو المبادئ العامة في هذا القانون أيا كان مصدرها، وقد جاء بمذكرة المشروع التمهيدي " وينبغي أن يفهم من وجوب رجوع المحاكم المصرية إلى قانونها في مسائل التكييف التزامها بمراعاة ثلاث أمور مهمة: أولها أن الرجوع إلى القانون المصرى لإجراء التكييف يعني الرجوع إليه في جملته بما يتضمنه من قواعد تتعلق بالأشخاص أو بالأموال أيا كان مصدر هذه القواعد ، دون أن تقتصر على الأحكام التي تختص بتطبيقها وفقا لتوزيع ولاية القضاء، وثانيهما أن رجوع القاضي إلى القانون المصرى لإجراء التكييف يكون هدفه فقط معرفة قاعدة الإسناد (التكييف السابق) دون التكييفات اللاحقة التي يتم إجراؤها وفقا للقانون الواجب التطبيق والذي أشارت إليه قاعدة الإسناد، وثالثهما أن القاضي الوطني وهو بصدد تكييفات علاقات دولية خاصة يجب أن يتحلى بقدر كبير من المرونة تكون كافية المراعاة طبيعة علاقات القانون الدولي الخاص(1) ، وعلى ذلك فإنه يتعين على القاضي الوطني إذا ما وجد نص صريحة في التشريعات المصرية يحدد الوصف القانوني المسألة ما أن يعمل هذا النص، فإذا لم يجد نصا صريحا يتعين عليه الرجوع إلى مصادر القانون الأخرى وهي العرف والشريعة الإسلامية ومبادئ القانون الطبيعي والعدالة (2).

غير أن الأمر يق بشأن تكييف مسائل الأحوال الشخصية، فمن المعلوم أن الشريعة الإسلامية هي الشريعة العامة الواجبة التطبيق بالنسبة لجميع المصريين مسلمين أم غير مسلمين فيما يتعلق بمسائل الأحوال الشخصية ما لم ينص القانون

على غير ذلك، وباستعراض أحكام القانون المصري في هذا الصدد يتبين أن هناك بعض المسائل نظمها المشرع بنصوص خاصة كالميراث والوصية والأهلية والولاية على المال، كذلك نجد أن المشرع سمح في بعض مسائل الأحوال الشخصية كالزواج بتطبيق شرائع أخرى غير الشريعة الإسلامية، وعلى ذلك فإذا ما عرض على القاضي المصرى نزاع يتعلق بإحدى مسائل الأحوال الشخصية تعين عليه أو تحديد ما إذا كانت المسألة تدخل في مجال تطبيق الشريعة الإسلامية أم أنها من المسائل المستثناة أي المسائل التي نظمها المشرع بنصوص خاصة أو التي سمح بالنسبة لها بالرجوع إلى أحكام الشرائع المالية والطائفية، فإذا كانت المسألة محل النزاع من بين المسائل المسثتاة تعين على القاضي الرجوع في التكييف إلى النصوص التشريعية التي تحدد أوصافة معينة أو إلى الشريعة المحلية أو الطائفية التي منحها المشرع الاختصاص بحكم هذا التكييف وإلى النصوص التشريعية التي تحدد أوصافة معينة، وكذلك إلى المبادئ والأفكار السائدة في الشريعة الإسلامية باعتبارها الشريعة العامة والواجبة التطبيق في جميع مسائل الأحوال الشخصية (3).

وفيما يتعلق بالاستثناءات على قانون القاضي والتي قال بها الفقيه بارتان، فإنه بالنسبة إلى الاستثناء الأول المتعلق بتكييف التصرفات القانونية فلم ينص المشرع المصرى على الأخذ به، ويرى الفقه المصري أنه لا محل للأخذ بهذا الاستثناء في مصر، وذلك لأن القانون الواجب التطبيق على العقد ذاته ليس له طابع إلزامي؛ فهو يتوقف على إرادة الأطراف كما توضح ذلك المادة 19 مدني، فمن باب أولى تكييف العقد أيضا يجب أن يكون اختيارية ولا يجوز أن تفرض على إرادة الأفراد التكييف المقرر في قانون القاضي.

أما فيما يتعلق بالاستثناء الثاني وهو تكييف الأموال وإخضاعه لقانون موقع المال وليس لقانون القاضي فلم يرد له نص تشريعي، ولكن المشروع التمهيدي للقانون المدني كان ينص في الفقرة الثانية من المادة 25 على أنه مع ذلك فإن القانون الذي يحدد ما إذا كان الشئ عقارة أو منقولا هو قانون الجهة التي يوجد فيها الشئ ، أي أن المشروع التمهيدي كان يسلم باستثناء تكييف المال من القاعدة واخضاعه لقانون موقعه، ولكن هذا النص حذف في مجلس الشيوخ ' لأنه يتناول مسألة تفصيلية يستحسن أن تترك للاجتهاد(4).

_____________

1- د. إبراهيم أحمد إبراهيم: القانون الدولي الخاص تنازع القوانين"، 2002م، دار النهضة العربية، القاهرة  ، ص 103.

2- حول نقد موقف المشرع المصرى انظر د. هشام صادق: تنازع القوانين، منشأة المعارف الاسكندرية بدون سنة نشر، ص 149-150 .

3- د. فؤاد عبدالمنعم رياض، د. سامية راشد: تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي وآثار الأحكام الأجنبية، دار النهضة العربية القاهرة 1979، ص 75- 79.

 4- وبناء على ذلك ذهب جانب من الفقه المصري إلى القول بأن الإجتهاد في ظل القواعد العامة يؤدي إلى التسليم بوجود هذا الاستثناء، أي يؤدي إلى اخضاع تكييف المال أهو عقار ام منقول القانون موقعه، وقد رفض جانب أخر من الفقه المصري التسليم بالإتجاه السابق مقررا على العكس أنه ليس هناك ما يدعو إلى الخروج من القاعدة العامة في اخضاع التكييف القانون القاضي، ويستند هذا الرأي إلى ما سبق ذكره من أن حجة بارتان في الأخذ بهذا الاستثناء حجة غير قانونية ولا يمكن الاستناد إليها لأن حجته المتمثلة في تحقيق سلامة واستقرار المعاملات المالية يمكن القول بها بالنسبة التكييف مسائل أخرى غير تكييف المال، وإذا كنا نبحث عن استقرار المعاملات المالية فلماذا لا تبحث عن باب أولى عن استقرار الأحوال الشخصية، كما أنه في مجال الأعوان وعده، عبر موقع العالى على الأموال الدورة في القانون الذي يعد موقع هذه الأموال؟، وأخيرا فقد ذهب إتجاه ثالث إلى تجريد هذا الجدل الفقهي من قيمته العملية في مصر فهذا الجدل ليس له أهمية في النظام القانوني المصري، إذ تقسيم المال إلى منقول وعقار لا يعد من قبيل التكييف الأولى اللازم لتطبيق قاعدة الإسناد، وبالتالي لا يصح أن يكون محل استثناء خاصة من القاعدة العامة في التكييف