اختلف الفقهاء في تحديد الأساس القانوني الذي تقوم عليه فكرة التفع بعدم التنفيذ، وهذا الاختلاف أدى إلى مجموعة من الاقتراحات المتنوعة والمتعة، وعلى ضوء ذلك ستبين في هذا الموضوع الذي سأقوم بتقسيمه إلى الأقسام الأتية:

أولا: السبب كأساس للدفع بعدم التنفيذ.

ثانيا: ارتباط الالتزامات كأساس للدفع بعدم التنفيذ.

ثالثا: العدالة كأساس للدفع بعدم التنفيذ.

 أولا: السبب كأساس للدفع بعدم التنفيذ

تعد نظرية السبب من أعقد النظريات وأكثرها غموضا، بل إن فكرة السبب نفسها كانت محط للمناقشة والمجادلة فيما يتعلق بفائدتها وبالتالي في وجودها، وبذلك انقسم المفكرون في شأنها إلى مدرستين؛ مدرسة على رأسها الفقيه «كابيتان» يدافع عنها، وتسمى مدرسة السببيين، ومدرسة على رأسها الفقيه  " بلانيول" ينكرها على اعتبار أنها عديمة الجدوى، وتسمى مدرسة اللاسببيين، وقد أخذت بعض التقنينات الحديثة برأي هذا الفريق الأخير، غير أن هذا الانقسام لم يزن النظرية إلا غموضا.

أما الفضاء - سواء كان في فرنسا أم في مصر - فلم يشغل نفسه بهذا الجدل والانقسام الفقهي، بل استخدم فكرة السبب في كثير من الحالات في إبطال العقود، دون أن يكلف نفسه مؤونة البحث فيها من الناحية النظرية(1) .

يمثل السبب عنصرا جوهريا في التراضي، حيث إن العقد وآثاره ليسا غاية في ذاتهما، بل هما مجرد وسيلة لغاية يتم بلوغها من خلال انعقاده صحيحا ونشوء آثاره (2) .

وتجدر الإشارة إلى أن القضاء و قام بتطبيق مبدأ النفع على جميع العقود الملزمة للجانبين معتمدا على مبدأ السبب، حيث إن التزام كل طرف هو سبب التزام الطرف الآخر، ومن ثم فإن عدم تنفيذ طرف لالتزامه يسوع عدم تنفيذ الطرف الآخر لالتزامه المقابل (3).

وبذلك يرى جانب من الفقهاء أن الدفع بعدم التنفيذ يمكن أن يتأسس على فكرة السبب في معناه الفني، حيث إنه في العقود الملزمة للجانبين يكون سبب كل من الالتزامين المتقابلين ارتقاب تنفيذ الالتزام المقابل لالتزامه، فإذا امتنع أحد المتعاقدين من تنفيذ التزامه، فللمتعاقد الآخر أن يمتنع عن تنفيذ التزامه حتى يكف المتعاقد عن امتناعه(4). بمعنى أنه إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه، وطالب المتعاقد الأخر بهذا التنفيذ، استطاع الأخير أن يقف هو الآخر عن تنفيذ التزامه (5) .

وعليه فإن التزام كل متعاقد يكون سببا لالتزام المتعاقد الآخر، فمثلا في عقد البيع يكون سبب التزام البائع بنقل ملكية الشيء المبيع وتسليمه هو التزام المشتري بدفع الثمن، ويعد سبب التزام المشتري بدفع الثمن هو التزام البائع بنقل ملكية الشيء المبيع وتسليمه.

وبذلك لا بد من وجود السبب حتى يقوم العقد، ففي العقود الملزمة للجانبين، إذا لم يوجد التزام المقابل، كان يكون الالتزام باطلا لأي سبب من الأسباب، كان الالتزام الآخر بدون سبب، وبطل العقد (6)  وبالتالي يقوم الدفع بعدم التنفيذ على قواعد الإرادة، وبالذات على الغرض من الالتزام؛ أي السبب، أن تنفيذ الالتزام عمل إرادي، وكل عمل إرادي لا بد له من غرض يرمي إليه، وغرض المتعاقد من تنفيذ التزامه أن يحصل على تنفيذ الالتزام المقابل(7) .

فمثلا إذا طلب المورد من المستورد تنفيذ التزامه بدفع الثمن الذي ترتب عليه من جراء عقد نقل التكنولوجيا، فهنا يجب على المورد أن يقوم بتنفيذ التزامه أولا بنقل العناصر التكنولوجية إلى المستورد، و على خلاف ذلك فإن للمستورد الحق في الامتناع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم المورد بتنفيذ الالتزام الذي على عاتقه، وإن هذا الحق للمستورد ضد المورد بالنفع بعدم التنفيذ لا يتوقف استنادا إلى تصريح من القضاء أو من هيئة التحكيم، ولا بإعذار عن الدائن لمدينه(8).

تجدر الإشارة إلى أن الإرادة المفترضة للطرفين في العقد التبادلي لا تكون إلا لتحقيق غرض قانوني محدد هو الحصول على القمة التي تع بها الآخر، وي تعطيلا لتلك الإرادة إرغام أيهما على تنفيذ ما التزم به، دون أن يتم المقابل الذي أراده بتعه الحصول عليها (9) .

ويرى الأستاذ PILLEBOUT أن الغرض من إبرام العقد هو تنفيذه، ولا يكون ذلك إلا بتضافر جهود المتعاقدين معا، فامتناع أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزامه ي عرقلة في طريق الوصول إلى تنفيذ العقد، ومن ثم كان البحث عن التنفيذ الكلي للعق هو أساس فكرة الدفع بعدم التنفيذ (10) ، وهذا ما يؤكده هنري مازو أن أساس الدفع بعدم التقيد هو الإرادة المفترضة للطرفين (11)

فأساس الدفع بعدم التنفيذ، وفقا للرأي السائد في الفقه، هي فكرة السبب، اعتبارا بانه لا يسوغ إجبار المتعاقد على الوفاء بالالتزام الذي فرضه العقد عليه، قبل أن يتحقق الغرض الذي سعى هو إليه عندما تعهد به، ومن هنا كان الأصل في العقود التبادلية أو الملزمة للجانبين، هو تعاصر التنفيذ، أي إن الالتزامات المتقابلة الناشئة عنها تتنفذ في وقت واحد  (12) .

وبالتالي لا غنى عن دور السبب في إطار العق، والذي يتمثل في تحقيق التوازن العقدي، وضمان العدالة العقدية من ناحية، وفي حماية مصلحة المجتمع من ناحية أخرى، وذلك من خلال تعرف القاضي على الرغبات والبواعث المشروعة للطرفين وتحديد مدى ملاءمتها لقواعد القانون وتوافقهما معها، وكيفية التوفيق بين تلك الأغراض والبواعث والمقاصد، كما يلعب السيب دورا رئيسنا في منع استغلال أحد الطرفين لأسباب الضعف لدى الطرف الآخر سواء اقتصاديا أو قانونيا(13) .

ويتضح مما سبق أن السبب يلعب دورا مهما فيما بعد انعقاد العق، كما في مجال تبرير الفسخ والدفع بعدم التنفيذ وإلغاء الشروط الفاسدة في العقد (14) ، وعلى هذا نرجح أن تكون فترة السبب هي الأساس القانوني بفكرة الدفع بعدم التنفيذ.

ثانيا: ارتباط الالتزامات كأساس للدفع بعدم التنفيذ

هناك من يقيم الدفع بعدم التنفيذ على أساس الارتباط - لا التقابل - بین الالتزامين، فحيث توجد علاقة ارتباط وثيقة بين التزامين، أيا كان مصدر هذا الارتباط - عقدا ملزما للجانبين بداهة أو عقا ملزما لجانب واحد أو دون أن يكون هناك عقد ما - فالدفع بعدم التقيد متحقق، وعلى ذلك فلا يكون حق الحبس سوى صورة أخرى من الدفع بعدم التنفيذ، تناسب حالة وجود شيء معين يتعلق به حقان مرتبطان (15).

وبالتالي فإن الفكرة التي بني عليها الدفع بعدم التنفيذ هي نفس الفكرة التي بني عليها فسخ العقد ، وهي الارتباط فيما بين الالتزامات المتقابلة في العقد الملزم للجانبين، مما يجعل التنفيذ من جهة مقابلا للتنفيذ من جهة أخرى(16) .

وحيث إنه من المقرر في - قضاء محكمة النقض المصرية - أن مؤذي نص المادة 161 مدني مصري يدل على أن الأصل في العقود الملزمة للجانبين تعاصر و ارتباط تنفيذ الالتزامات المتقابلة الناشئة على وجه التبادل أو القصاص، باعتبار أن التزام كل من المتعاقدين يعد سببا لالتزام الآخر، مما يجيز لكل من العاقدين أن يمتنع عن تنفيذ ما التزم به حتى يقوم العاق الآخر بتنفيذ الالتزام المقابل، وهو امتناع مشروع عن الوفاء يهدف إلى كفالة استمرار التعاصر الزمن في تنفيذ الالتزامات الحالة المتقابلة مع مراعاة حسن النية، فلا يجوز اللعاق إساءة استعمال هذا الحق أو النفع بطريقة لا تتفق مع ما يوجبه حسن النية باتخاذه وسيلة للامتناع عن تنفيذ التزامه إذا كان ما لم ينقذ من الالتزام المقابل قليل الأهمية لدرجة لا تبرر اتخاذ هذا الموقف؛ لتقضه مع ما يجب توافره من حسن النية في تنفيذ العقد (17). 

ولذلك فالترابط بين هذه الالتزامات يعد من طبيعة هذه العقود، وحق الاحتباس في هذه العقود يأخذ اسما خاصا يتفق مع كونه من طبيعتها، هو الدفع بعدم التنفيذ(18). بمعنى أن هذا النفع يتمشى مع طبيعة العقود التبادلية أو الملزمة للجانبين من حيث إنها تقتضي ارتباط تنفيذ الالتزامات الناشئة عنها على وجه التبادل  (19) .

وقد بينت المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي فكرة ارتباط الالتزامات المتقابلة، وجاء فيها ما يلي: (حيث من الأصول التي يقوم عليها نظام العقود الملزمة للجانبين، ارتباط تنفيذ الالتزامات المتقابلة فيها على وجه التبادل أو القصاص، فإذا استحق الوفاء بهذه الالتزامات، فلا يجوز تفريعا على ما تقدم أن يجبر أحد المتعاقدين على تنفيذ ما التزم به قبل قيام المتعاقد الأخر بتنفيذ الالتزام المقابل، وعلى هذا الأساس يتعين أن تنفذ الالتزامات المتقابلة في وقت واحد، وتجوز الاستعانة بإجراءات العرض الحقيقي المعرفة المتخلف عن الوفاء من المتعاقدين (20) ويضيف بعض مؤيدي فكرة الارتباط كأساس للدفع بعدم التنفيذ، أن هذا الارتباط يبقى قائما حتى بعد انحلال الرابطة العقدية بالفسخ أو البطلان، فإذا فسخ عقد البيع أو أبطل مثلا وتعين على كل من طرفي العقد المنحل أن يرد كل منهما للآخر ما كان قد تسلمه بموجب العقد، يكون لكل منهما أن يحبس ما هو ملتزم برده حتى يستوفي ما هو مستحق له (21).

ولا يشترط في ترابط الالتزامات العقدية الناشئة عن العقود الملزمة للجانبين، أن يكون كل من الالتزامين من نوع واحد، فالدفع بعدم التنفيذ يتحقق حتى لو كان محل التزام أحد الطرفين القيام بعمل، ومحل التزام الطرف الثاني تسليم شيء أو الامتناع عن عمل، وذلك بخلاف المقاصة بين الدينين، إذ على الرغم من اشتراط حالة التقابل  بين الالتزامات المترتبة على عاتق الطرفين، فإن من شروط المقاصة القانونية هو أن يكون المحل في كل من الدينين  من نوع واحد، أي متماثلين، كما لو كان دين كل من الطرفين مبلغا معينا من النقود، حيث تقع المقاصة بين الدينين بمقدار الأقل منهما(22)

فالمبدأ الذي يقوم عليه الدفع بعدم التقيد هو أن هناك واقعه عقية كانت أم مادية، ولدت التزاما على طرفين كان كل واحد منهما دائنا للأخر ومنينا له في الوقت نفسه، فوجب له حق ووجب عليه حق، وهذه العلاقة هي التي تمثل العلاقة فيما بين هذين الالتزامين الواجبين الأداء على الطرفين، فسببها ارتباط كل واحد من الطرفين بالآخر من حيث الالتزام الواجب له والواجب عليه(23).

 ثالثا: العدالة كأساس للدفع بعدم التنفيذ

يرى بعض الفقهاء إمكانية تأسيس الدفع بعدم التنفيذ على أساس فكرة العدالة، وبينوا بانه يجب تحقيق المساواة بين المتعاقدين؛ حتى لا يجد أحد المتعاقدين نفسه مضطرا إلى تنفيذ العقد، في حين أن الطرف الأخر قد امتنع أو رفض تنفيذ التزاماته، يجعل امتناع الأخر عن التنفيذ امتناعا مشروعا، وما وجد الدفع بعدم التنفيذ إلا ليضمن تنفيذ الالتزامات المتبادلة تنفيذا متقابلا، وهذه هي العدالة بعينها (24) .

فالعدالة تأبى أن يجبر أحد طرفي العقد على الوفاء بما تعهد به في الوقت الذي يتقاعس فيه الطرف الأخر عن الوفاء بالتزامه المقابل رغم حلول أجل الوفاء به (25) .. وبالتالي يكون الدفع بعدم التنفيذ نوعا من العدالة الخاصة؛ لأن الالتجاء إليه أمر متروك لتقدير المتعاقد الذي يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ، وذلك على خلاف الفسخ الذي يقتضي الرجوع إلى القاضي الذي له سلطة تقديرية في الحكم به أو رفضه  (26).

وعليه فإن ممارسة الدفع بعدم التنفيذ يج أساسه في الدفاع الشرعي، حيث يقوم المتعاقد بإقامة العدالة لنفسه بالامتناع عن تنفيذ التزامه ما دام لم يحصل على حقه المقابل، فالدفع بعدم التنفيذ من وسائل تهديد المدين لتنفيذ التزامه، كما أنه يقدم للممتع ضمانة حيث لا يلزم بتنفيذ التزامه المقابل إلا إذا نفذ الطرف الأخر التزامه، مما يحميه من خطر إعصار مدينه، فالممتع دائن في التزام لم ينقذه خصمه، ومدين في التزام يمتنع بدوره عن تنفيذه، ومبدأ حسن النية في تنفيذ العقود يقتضي ألا يطلب المتعاقد من الطرف الآخر تنفيذ التزامه إلا إذا كان هو قن التزامه المقابل(27) .

وأضافوا بأن فكرة العدالة كأساس للدفع بعدم التنفيذ، تنسجم مع المبدأ الأخلاقي الذي استند إليه الدفع بعدم التنفيذ في القانون الكنسي، وهو «لا عهد لمن لا عهد له»، وأن هناك العديد من الأنظمة القانونية التي يحتويها القانون المدني، والتي لا يمكن تبريرها إلا من خلال فكرة العدالة وضرورة مراعاة حسن النية ونزاهة التعامل في العقود(28) .

وعلى سبيل المثال ،، يتبين أن الدفع بعدم التنفيذ من مقتضيات مبدأ العدالة، فلو أن شخصا تعاقد مع محام على رفع دعوى معينة، واتفق الطرفان على أن يؤدي العميل مبلغا معينا كتقدمة لسداد رسم الدعوى المدنية وجزء من الاتفاق، فإنه لا يجوز للعميل أن يطالب المحامي بتنفيذ التزامه برفع الدعوى طالما هو لم ينفذ التزامه أصلا بسداد المبلغ المتفق عليه، فهذا ما تقضي به العدالة، وبالتالي يكون له أن يدفع مطالبة العميل بعدم التنفيذ (29) .

___________

1- د. أنور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، دار المطبوعات  الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1998 ، ص142 وما بعدها.

2- د. مصطفى أحمد أبو عمرو، السبب غير الصحيح بين نظريتي السبب وعيوب الإرادة، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س2016م، ص9 .

3- د. يزيد أنيس نصير، توقّع الإخلال، والإخلال المسبق في العقد، مجلة الحقوق، جامعة الكويت، مج31 ،ع4 ،س2007 ، ص239

4-  د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة الالتزام، مصادر الالتزام، مكتبة السيد عبد الله وهبة، القاهرة، مصر، د. س. ن ، ص 350 .

5- د. رمضان أبو السعود، مصادر الالتزام، دار الجامعة الجنينة: الإسكندرية، مصر، س 2020 م، ص158  

6- د. نبيل إبراهيم سعد، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مع المستحدث في تعديلات 2016 للتقنين المدني  الفرنسي ،دار  الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س 2020 ، ص217 – 218

7- د. حلمي بهجت بدوي، أصول الالتزامات، في نظرية العق، ج1، مطبعة نوري بالقاهرة، مصر، س 1943 م، ف 354، ص 492

8- أ. محمد خان صبحي العاتي، الإخلال بالتزام السرية في عقد نقل التكنولوجيا، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة الشرق الأوسط، الأردن، س2016م، ص115  

9- د. محمود جمال الدين زكي، الوجيز في نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، ج1، مطبعة لجنة التطرف والترجمة والنشر، القاهرة، مصر، س 1968م، ص197.

10- PILLEBOUT. (J-F), op. cit, p 200                                                          

مشار إليه لدى: د. زينب سالم، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، رسالة دكتوراه، جامعة محمد خيضر – بسكرة، الجزائر، س 2018 – 2019 ص29 .

11- د. محمد حسن عبد الرحمن، أحكام الدفع بعدم التغير على ضوء قضاء محكمة النقض، مطبعة النهضة العربية القاهرة، مصر، س 1997 م، ص 51، وكذلك د. عبد الحكم فودة إنهاء القوة الملزمة للعقد، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1993 ، هامش 2، ص 76.

12- د. عبد الفتاح عبد الباقي، موسوعة القانون المدني، نظرية العقد والإرادة المنفردة، ج2 ،د. د. ن، س 1984 ، ف 340، ص667 .

13- د. مصطفى أحمد أبو عمرو، السبب غير الصحيح بين نظريتي السبب وعيوب الإرادة، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س2016 ، من 10

14-  د. مصطفى أحمد أبو عمرو، السبب غير الصحيح بين نظريتي السبب وعيوب الإرادة، نفس المرجع، ص 10 هامش 1  

15-  د. أحمد حشمت ابو ستيت، نظرية الالتزام في القانون المدني المصري، مكنية عبد الله وهبة، القاهرة، مصر، س 1945  م ، 378، ص 264 .

16- عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المتقي، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام ، المجلد الأول، العقد، تتقيح: مصطفى الفقي، وعبد الباسط جميعي، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، س 1981، ف 493، ص 1559، وكذلك د. نور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ف 328، ص284 .

17-  راجع: الطعن رقم 5287 لسنة 83 قضائية، الصادر بجلسة 2014/2/17 م، منشور في البوابة القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي: www.c.gov.eg

18- د. مصطفى الجمال، مصادر الالتزام، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر،  س1999 م ، ف 268، ص326 .

19-  د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والإرادة المتفردة، مرجع سابق، ف 340، ص667، وكذلك د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، د. د. ن، س 2006، ص17

20- مجموعة الأعمال التحضيرية، ج 2، ص  333 .

21-  د. عبد الودود يحيى، الموجز في النظرية العامة للالتزامات، المصادر - الأحكام - الإثبات، دار النهضة العربية القاهرة، مصر، س 1994 م، ص488

22- د. محمد حنون جعفر، فكرة الترابط بين الالتزامات المتقابلة وأثرها في العقود الملزمة للجانبين، مجلة كلية القانون للعلوم القانونية والسياسية، جامعة كركوك، مج2 ،ع4 ، س2013 م ، ص34

23-  د. منصور عبد الله الطوالبة، النقع بعدم تنفيذ الالتزام، رسالة دكتوراه، جامعة حزيران، الأردن، ص 2005م، ص 75 .

24- د. عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 522، وكذلك د. محمد حسن عبد الرحمن، أحكام الدفع بعدم التنفيذ على ضوء قضاء محكمة النقض، مطبعة النهضة العربية، القاهرة، مصر، س 1997  م ، ص 51

25-  د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارناً بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000، ص 51  .

26-  د. محمد علي البدوي الأزهري، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، ج1، دنن، س 2012م، ص208

27- د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، ج1، د . د . ن ، ط الثانية، س 1995 م، ف 555، ص 390. وكذلك د. محمد حسين منصور، الوجيز في مصادر الالتزام، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، د.د. ن، د .س . ن، ص 233.

28- Ph. malaurie et Laurent Aynes: Droit civil, paris, 1985, p. 375. Ets. Marty et Raynaynaud: Droit civil, T. 2, v. 1. Les obligation, ed, 1962 et 1988, Paris, n.314

مشار إليه لدى: د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، مصر، س 2011 ، ص69 .

29- د. عبد الحكم فودة، إنهاء القوة الملزمة للعقد، مرجع سابق، ص77 .