لم تظهر قواعد تنازع القوانين مرة واحدة وبصورة فجائية ، بل ظهرت بصورة تدريجية تحت ضغط تزايد العلائق القانونية المختلطة (المشوبة بعنصر أجنبي) وانتشارها . ونستطيع تلمس هذا التدرج من العرض الآتي :

لو رجعنا الى زمان الرومانيين لوجدنا أنهم قد شرعوا قانونين : القانون المدني الذي طبق على الرومانيين أبناء البلد ، أما الأجانب فقد شرعوا لهم قانونا خاصا بهم سمي قانون الشعوب . وحيث أن كلا من هذين القانونين من وضع الدولة ويطبقان في إقليمها ، فلا مجال للقول بوجود تنازع القوانين لأن الخلاف والنزاع بين القانونين إن ظهر فهو تنازع بين قانونين داخلين تابعين لدولة واحدة بينما يتطلب التنازع بين القوانين تنازعا بين قوانين دول مختلفة .

وعندما سمع في روما بان يخضع الغرباء لقوانينهم الوطنية خصوصا بالنسبة لعلاقاتهم العائلية ومسائل الميراث ، فتح بذلك الباب إلى التنازع بين القانون الروماني وقوانين الأجانب . وظهرت إثر ذلك فكرة شخصية القوانين التي بدأت

تتجسم وتزداد شدة وتكثر في التطبيق بعد غزو القبائل الجرمانية للبلاد الرومانية حاملة معها قوانينها الخاصة التي ترتبط بالسكان لا بالأقاليم . وكان القانون بالنسبة لهم قانون الشعوب الذي يلزم ملاحقة أفراده ومرافقتهم أينما كانوا وترتب على هذا المبدأ ظهور أنظمة قانونية مختلفة تتنازع لحكم علاقة قانونية مختلفة بعناصرها ، والتجئ لحل التنازع إلى تبني قاعدة شخصية القوانين بصفة مطلقة . فالرومانيون طبق عليهم القانون الروماني . وكل شخص من هذه القبائل أخضعت علاقاته القانونية لقانون القبيلة التي ينتسب اليها . وبهذا الشكل طغت شخصية القوانين التي عدمت وقضت على كل تنازع بين القوانين ، ذلك لأن القانون الواجب التطبيق قد عين سلفا بالقانون الشخصي ، ولم يظهر أي تسامح باحتمال تطبيق قانون آخر غيره .

وبقي نظام شخصية القوانين سائدة حتى العصور الوسطى حيث ظهر نظام يغايره ويخالفه وهو الإقليمية المطلقة . وكان ذلك نتيجة حتمية لاستقرار القبائل الفاتحة وتركز النظام الإقطاعي وتمسك رئيس كل إقليم بسلطته الإقليمية التامة في إقليمه وفرض أنظمته على جميع الأشخاص المقيمين داخل حدوده بما في ذلك الأجانب منهم . فلم يسمح بتطبيق قانون آخر غير القانون الإقليمي، واعتبر هذا القانون في كل الأحوال مختصا وسارية على جميع الأشخاص والأموال الموجودة في الإقليم كما كان يحكم المعاملات المعقودة فيه أيضأ وبذلك لم تظهر مشكلة تنازع القوانين لأن تطبيق القانون الأجنبي لم يسمح به ابتداءا .

ولم تظهر قواعد تنازع القوانين إلا في شمال ايطاليا التي لم تعرف النظام الإقطاعي إلا بشكل ظاهري، حيث ظهرت فيها جمهوريات صغيرة استهوت التجارة مدنها الشمالية، وتوافرت فيها العوامل اللازمة لنشوء قواعد تنازع القوانين .

فمن الناحية السياسية لم يكن الإقطاع فيها قوية فقد أضعفته الحروب الصليبية التي ساهم بها الاقطاعيون . وأخذت هذه المدن استقلالها وتكونت فيها أنظمة ملية متعددة لا تخلو من اختلاف .

ومن الناحية الاقتصادية ، انتشرت العلاقات التجارية بين أبناء هذه المدن واعتمدوا عليها في تنمية ثرواتهم الاقتصادية ، وقد أدت الروابط التجارية المتشابكة بين المدن المختلفة إلى إدراكهم لضرورة خلق الثقة والاستقرار للعلاقات القانونية بقبول تطبيق بعض الأنظمة القانونية للمدن المجاورة كي يشجع ذلك زيادة العلاقات التجارية بين مدينة وأخرى .

وبالإضافة إلى ما تقدم ، هناك عامل قانوني ساعد على قيام قواعد تنازع القوانين ونموها في ايطاليا وهو عدم وجود اختلاف أساسي بين الأنظمة القانونية التي تحكم المدن الايطالية آنذاك ، لأن أساس جميع هذه القوانين كان واحدا وهو القانون الروماني . ومادامت أسسها مشتركة فإن اختلافاتها كانت جزئية لا جوهرية ومن ثم صار يمكن قبول تطبيق قوانين مدينة في مدينة أخرى .

وقد أدى اجتماع هذه العوامل الى ظهور قواعد تنازع القوانين وعكوف العلماء الايطاليين على دراسة الحلول الواجبة التطبيق على هذا التنازع . ووجد هؤلاء أنفسهم أمام مبدأين : مبدأ شخصية القوانين ومبدأ إقليمية القوانين ولكل منهما عيوبه .

فمن مساوئ إقليمية القوانين عدم تحقيقه العدالة المتوخاة بالنسبة لمسائل الأحوال الشخصية لأن الأخذ به يؤدي إلى عدم خضوعها (الأحوال الشخصية ) القانون واحد بل لقوانين تتعدد وفقا لتغيير موطن الشخص ، فهو قد يعتبر ذا أهلية وفقا لقانون ما وقد لا تكون أهليته كاملة بمقتضى قانون البلد الذي نقل اليه الشخص محل إقامته ، وبناءاً على ذلك فقد يكون زواجه صحيحا في بلد ما بينما يعتبر باطلا حسب قانون البلد الذي انتقل اليه ، وهذا ما يؤدي الى الفوضى وعدم الاستقرار في العلاقات القانونية للأجنبي ، خاصة ما يتعلق منها بعلاقاته العائلية وأحوال الشخصية . وأمر خطير كهذا لا يتفق مع ما تتطلبه العدالة من استقرار المثل هذه العلاقات ولا يشجع على التنقل والتعامل بين أبناء المدن المختلفة ويؤدي إلى تقليص العلاقات التجارية بينها .

ولا يخلو الأخذ بمبدأ شخصية القوانين بصورة مطلقة من المساوئ والعيوب أيضا، فالأخذ به يؤدي إلى تكليف المدعي بملاحقة المدعى عليه والترافع أمام محكمة الدولة التي ينتمي اليها وعند تعدد المدعى عليهم واختلاف جنسياتهم فالأخذ بهذا المبدأ يضطر المدعي إلى إقامة الدعوى أمام محكمة كل منهم ، فتتعدد الدعاوى بموضوع واحد وقد تصدر أحكام مختلفة ومتباينة فيه .

وقد دفعت هذه العيوب وغيرها الايطاليين إلى التخلي عن مبدأ شخصية القوانين وإقليمية القوانين بصفة مطلقة والتفكير في إيجاد حل مشترك يطبق فيه كل مبدأ من هذين المبدأين في الحدود التي يكون في تطبيقه نفع أكثر من الآخر أو على الأقل حين يكون تطبيقه أقل ضررا ، متوخين في التفضيل والاختيار تحقيق العدالة واحترام الحقوق المكتسبة .

وقد لاحظوا بأن الوصول الى هذا الهدف لا يتم إلا بالأخذ بمبدأ إقليمية القوانين مستعينين في الوقت ذاته بمبدأ شخصية القوانين أي الأخذ بالإقليمية النسبية ولهذا الغرض قدموا عدة معايير تستند إلى الإقليمية النسبية ثم تبنوا معايير تستند إلى الشخصية النسبية ... الخ .

وقبل دراسة النظريات المقترحة بهذا الشأن يجب التعرف على موقف الشريعة الإسلامية من فكرة تنازع القوانين بصورة عامة والانتقال إلى مراحل تطورها في الأردن بصورة خاصة حيث تسود الفكرة الإسلامية .

ينقسم العالم بالنسبة لمفهوم القانون العام الإسلامي الى قسمين : دار الإسلام ويشمل جميع الذين يخضعون للسلطة الإسلامية ، ودار الحرب ويشمل من لا يخضعون لها . ومع الاعتراف بالدول الخاضعة لسلطة غير إسلامية وبقوانينها إلا أنها دول معادية للسلطة الإسلامية ، لهذا لا يمكن أن يتصور تنازع قوانينها مع الشريعة الإسلامية ، ولم يسمح بتطبيقها في دولة الإسلام ، وبالتالي لا يمكن أن تتنازع مع القوانين الإسلامية ولا تجد لها مجالا في التطبيق في أرض إسلامية ، والقاعدة الأساسية أن الشريعة الإسلامية سارية على الجميع وتطبق على كل نزاع .

يرفع إلى القاضي المسلم ويدعم هذا الراي ما جاء بكتاب الله المجيد :

"وانزلنا اليك الكتاب بالحق مصدقا لما بين يديه من الكتاب ومهيمناً عليه فاحكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم عما جاءك من الحق ، لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا .. "وقوله : «وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم واحذرهم أن يفتنوك عن بعض ما أنزل الله اليك» وقوله تعالى : "أفحكم الجاهلية يبغون ومن أحسن من الله حكما لقوم يوقنون" (1).

واستنادا إلى ذلك يرى غالبية الشراح أن الشريعة الإسلامية تطبق إذا كان المتقاضيين مسلمين أو كان احدهما مسلما سواء أكان الآخر ذميا أم حربيا ، ويكون نزاعهما من اختصاص القاضي المسلم معتمدين في ذلك على قوله تعالى :

ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا (2) . وتمتد سيادة الشريعة الإسلامية فتشمل المسلم في دار الحرب طبقا لما تقتضيه شخصية القوانين ، ويحول هذا دون تطبيق قانون آخر عليه . .

وتطبق الشريعة الاسلامية ايضا عند اختلاف ملة المتخاصمين غير المسلمين ، كأن يكون أحدهما مسيحية والآخر يهودية فيحكم نزاعهما بالشريعة الإسلامية .

أما إذا كانا من ملة واحدة فيرى البعض كالحنفية أن على القاضي المسلم المرفوع أمامه النزاع أن يطبق شريعتهم (۳) .

وقد وردت في كتب الفقه الإسلامي أحكام خاصة بغير المسلمين واختلاف الدارين وزواج غير المسلمين سلم فيها بما تقرره شرائعهم (4) .

يتضح مما تقدم أن الشريعة الإسلامية أخذت بمبدأ إقليمية القوانين . فالقاضي المسلم لا يطبق إلا الشريعة الاسلامية ، ويمتنع عن قبول منافستها من قبل شريعة أخرى وهذا مانع من ظهور تنازع القوانين .

والشريعة الإسلامية في حالة ترك المسلم دار الإسلام الى دار الحرب تلحقه ويخضع لها دون غيرها ولا يسمح بتطبيق القانون الأجنبي عليه ، وهذا مانع من ظهور تنازع القوانين أيضا (5) . ومن هذا يتضح أن الشريعة الإسلامية تعطى لنفسها في جميع الأحوال الغلبة مقدمة فينتفي بهذا أحد عناصر تنازع القوانين الا وهو افتراض التسامح بتطبيق القانون الأجنبي .

وفي الآونة الأخيرة لم تطبق المبادئ الشرعية بكل دقة إذ تساهل حكام المسلمين مع المسيحيين الأجانب وسمحوا لهم بتطبيق قوانينهم للفصل في منازعاتهم ، وزادت الحكومة العثمانية هذا التساهل لارتباطها بمعاهدات مع الدول المسيحية منح بموجبها لرعايا تلك الدول بعض الامتيازات التي أجيز بموجبها تطبيق القوانين الأجنبية على علاقاتهم (6) .

وعلى سبيل المثال كان العراق قد تعهد منذ سنة ۱۹۲4 بأن يسمح ، بمقتضى قانون خاص ، بتطبيق القوانين الأجنبية على الأجانب في العراق في مسائل الأحوال الشخصية وفي المواد المدنية والتجارية التي قضت العادة الدولية بأن يطبق عليها قوانين بلاد أخرى ، ويطبق ذلك القانون بالكيفية التي تعين قانونا .

وكذلك قد جاء في القانون الأساسي العراقي الملغي والصادر في 21 آذار سنة 1925 في المادة الرابعة والسبعين منه ما يلي : يشمل اختصاص المحاكم المدنية الأمور الحقوقية والجزائية والتجارية وفقا للقوانين المرعية ، إلا أنه في مواد الأحوال الشخصية الخاصة بالأجانب وفي غير ذلك من المواد المدنية والتجارية التي جرت العادة الدولية على أن ينطبق عليها أحكام قانون دولة أجنبية يكون تطبيق القانون المذكور على طريقة تعين بقانون خاص، ...

وبهذا النص يكون القانون الأساسي الملغي قد أقر مبدا تطبيق القانون الأجنبي بمقتضى القانون.

وقد صدرت في الأردن قوانين تنظم وتحدد الحالات التي يعطي فيها الاختصاص للقانون الأجنبي ، وأهمها تلك القواعد الواردة في القانون المدني والخاصة بالتطبيق المكاني للقانون (7).

________________

1- سورة المائدة : الآية 48 والآية 49 والآية 50.

راجع الشرح في مجمع البيان في تفسير القرآن لمؤلفه الشيخ الطبرسي - المجلد الثالث والرابع م ص 203: «عن ابن عباس قال : اذا ترافع أهل الكتاب إلى الحكام يجب أن يحكموا بينهم بحكم القرآن وشريعة الاسلام لأنه أمر من الله بالحكم بينهم والأمر يقضي الإيجابية .

۲۔ سورة النساء الآية 141.

3-- بينما يرى آخرون أن الأمر لا يتعدى الاقرار لغير المسلمين بالعمل بشرائعهم ، اما اذا طلب للقاضي المسلم الحكم وجب عليه الحكم بالشريعة الاسلامية وحدها . القانون الدولي الخاص العربي لسنة 1960، ج 3 ص 36. للدكتور جابر جان . د. عبد المنعم رياض - مبادئ القانون الدولي الخاص ص 296 . 29 .Tyan P

4-. د. احمد مسلم - القانون الدولي الخاص المقارن (في مصر ولبنان) ص 159 ، بيروت ،  1966

5-- راجع وشاحي ، القانون الدولي الخاص ص 124. جابر جاد تنازع القوانين ص 44،القانون الدولي الخاص العربي ، ج ۳ ص 39. حامد زكي ، القانون الدولي الخاص المصري ،ص 165 ، حامد مصطفى ، القانون الدولي الخاص العراقي ، ص ۱۸۷ .

6- حامد زكي ، القانون الدولي الخاص المصري ، ص 173 .

7- القانون المدني رقم 43 لسنة 1976 ، المواد المبتلة من المادة 11 والمنتهية في المادة 29