سنتطرق هنا لدور القاضي في التفريق لمخالفة الشروط المتفق عليها بين الزوجين ، و قبل ذلك يجب علينا أن نبين الموقف الفقهي من ذلك .

أولا: موقف الشريعة الإسلامية من الشروط في الزواج

يقيم الإسلام العلاقة الزوجية على أساس من الود و التراحم و المحبة التي بينها الله تعالى  بقوله:﴿هو الذي خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها، و جعل بينكم مودة و رحمة﴾(1) ومع ذلك قد يشترط أحد الزوجين، شروطا عند العقد إما بالإضافة شروط جديدة او إنقاص بعض من الشروط ، و هذا راجع لأحد الزوجين لتحقيق مصلحة خاصة، خوفا من أن الطرف الثاني قد يحرمه من هذه الميزة، أو المصلحة إذا لم يشترطها. وقد أبيح الاشتراط في عقد الزواج بقول الرسول ص:"إن أحق الشروط أن يوفي به ما استحللتم به الفروج" غير أن إباحة الاشتراط في عقد الزواج ليست على إطلاقها ، ومن هنا كان لفقهائنا مجال واسع في بحث تلك الشروط ، غير أننا يمكن تقسيم أراء الفقهاء بشكل عام في الشروط إلى قسمين رئيسيين ، قسم يضيق الشرط إلى حد كبير على اختلاف فيما بينهم وهم الشافعية و المالكية و الحنفية، و قسم يوسع في جواز الاشتراط و هم الحنبلية .

1- الشروط عند الشافعية :

قسم الشافعية الشروط إلى ثلاثة أقسام :

- شروط توافق مقتضى عقد النكاح كأن تشترط المرأة الإنفاق عليها أو معاملتها بالمعروف أو غير ذلك من مقتضيات النكاح و هذه الشروط جوازيه.

- شروط تخالف مقتضى عقد النكاح، و لا تخالف بمقصوده الأصلي وهو الوطء ، كشرط أن لا يتزوج عليها فالنكاح صحيح و الشرط باطل.

- شروط تخالف مقتضى العقد ، كأن تشترط المرأة أن لا يطأها ففي هذه الشروط يؤدي إلى بطلان النكاح و الشرط معا.

2- الشروط عند المالكية :

- شروط جائزة : وهي الشروط يقتضيها العقد ، كحسن العشرة ، النفقة.

- شروط مكروهة : وهي تكون مما لا يقتضيه العقد، و لا ينافيه، كأن لا يتزوج عليها ، فمثل هذه الشروط لا يفسخ الزواج بها لا قبل الدخول ولا بعده،لا يلزم الوفاء بها و إنما يستحب الوفاء بها، وهذه الشروط مكروهة، لما فيها من الحجر على الزوج و الحد من تصرفه .

3- الشروط عند الحنفية :

- شروط صحيحة :وهي ما كانت من مقتضيات العقد، أورد الشرع بجوازها .

- الشروط الفاسدة :هي التي لا يقتضيها العقد و لم ينص بجوازها لا تلاءم عقد

الزواج غير أنها تتضمن مصلحة لأحد العاقدين، و يكون العقد صحيح ، و يلغى الشرط الفاسد .

4-  الشروط عند الحنبلية :

شروط صحيحة: و هي نوعان :

أ- وهي ما كانت من طبيعة العقد، و مقتضياته كالنفقة أو العشرة بالمعروف فهذه الشروط جائزة و لا تؤثر في العقد.

ب- شروط ليست من مقتضيات العقد، و لكنها لا تنافيه كأن لا يخرجها من بيتها أو لا يتزوج عليها، فهذه الشروط صحيحة يجب الوفاء بها و إلا فللزوجة حق الفسخ وحجتهم  في أنها لا تحل حراما و لا تحرم حلالا(2)

موقف المشرع الجزائري

إن المشرع الجزائري استحدث فقرة بموجب تعديل قانون الأسرة 05/02 المؤرخ في 27 فبراير 2005 و مصدرها في الأساس المادة 19 من قانون الأسرة المعدلة هي الأخرى و التي تنص على ما يلي : "للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط التي يريانها ضرورية و لاسيما شرط عدم تعدد الزوجات و عمل الزوجة ما لم تتناف هذه الشروط مع أحكام هذا القانون" الواضح أن المشرع لم يأت بجديد يذكر قياسا للمادة 19 القديمة لأنه أراد توضيح أن هذه الشروط التي يمكن أن تكون محل إبرام العقد، و أعطى مثالين كشرط عدم تعدد الزوجات و عمل المرأة ، ما نلاحظه من نص المادة أن المشرع الجزائري قد أجاز لكل من الزوج و الزوجة أن يضيفا شروط جديدة لعقد الزواج و ذلك من أجل الوقوف على جميع النقاط المتفق عليها بين الزوجين في عقد الزواج و لكي يكون هذا العقد حجة لصاحبه ، في حالة ما إذا أحد الزوجين أخل بالتزامه ،و قد أعطانا المشرع الجزائري على سبيل المثال وليس على سبيل الحصر مثاليين على الشروط التي يمكن أن تضاف للعقد وهي شرط عدم تعدد الزوجات بالنسبة للزوج و شرط عدم العمل بالنسبة للزوجة . كما أبقت المادة المعدلة أي شرط يتعارض مع القانون المستمد أساسا من الشريعة الإسلامية، فإذا ما تم الاتفاق على شرط يخالف مبادئ الشريعة الإسلامية في الزواج  وصيرورته عد باطلا بطلانا مطلقا كون المسألة متعلقة بالنظام العام(3) ولذلك يمكن للزوجة أن تشترط على زوجها أن تكمل دراستها ،أو أن تبقى تماس وظيفتها ، أو يوفر لها سكنا منفردا خاصا بها ، كما قد تشترط الزوجة على زوجها عند العقد ألا ينقلها من بلدها الذي تم به الزواج . ومن الناحية الأخرى يمكن للزوج أن يشترط على الزوجة شروطا أيضا في عقد الزواج ، ذلك أن المادة 19 من ق-أ ، نصت على حق الزوجين في وضع الشروط التي يرونها ضرورية ، ما لم تتنافى هذه الشروط مع أحكام قانون الأسرة . فالاشتراط حق لكل من الزوجين ، فإذا اشترطت الزوجة شروطا أخل الزوج بإحدى هذه الشروط ، فقد أجاز لها المشرع الجزائري أن تلجأ إلى القاضي طالبة التطليق من هذا الزوج : وما يمكن رؤيته أنه ليس بمجرد عدم تنفيذ الزوج لشرط متفق عليه يكون سببا من  أسباب التطليق ، ولكن تبقى السلطة التقديرية للقاضي (4).

________________

1- سورة الروم ‘ آية 21 .

2- محمد سمارة ، أحكام و أثار الزوجیة (شرح مقارن لقانون الأحوال الشخصیة) ،الدار العلمیة الدولیة للنشر و التوزیع و دار الثقافة للنشر و التوزیع - عمان ، الأردن ، ص 130

3-باديس ذيابي ، صور فك الرابطة الزوجية على ضوء القانون و القضاء في الجزائر ، 2007 ، دار الهدى، عين مليلة  ، الجزائر ، ص 51، 52

4- شامي أحمد ،السلطة التقديرية لقاضي شؤون الأسرة دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية و القوانين الوضعية ، رسالة  دكتوراه ، كلية الحقوق جامعة تلمسان ، 2013 -  2014 ،ص 213