بما أن الحيازة سلطة فعلية يباشرها شخص على شيء ويجب أن تكون بقصد مزاولة الحق موضوع الحيازة، وعليه إلى جانب توافر العنصر المادي يجب توافر العنصر المعنوي و تواجد العنصر المعنوي لا يختلط مع حسن أو سوء النية الذي لا يعتبر مكون للحيازة لكن  يمثل فقط خاصية فيها، لأنه حتى إن مورست بسوء النية تترتب عنها آثار قانونية (1) ويقصد بالعنصر المعنوي للحيازة نية التملك و ظهور الحائز أمام الناس بمظهر صاحب الحق محل الحيازة ، يباشر الأعمال المادية خالصة لحسابه و إلاّ نكون بصدد حيازة عرضية أين يباشر الحائز السيطرة المادية بمقتضى سند ينطوي على الإعتراف بالحق العيني لشخص آخر. هذا و قد تردد بشأن عنصر القصد نظريتين متباينتين : النظرية الشخصية و النظرية المادية. وعلى التوالي نعالج النظريات التي قيلت في العنصر المعنوي من خلال (الفقرة الأولى) . و نبين موقف المشرع الجزائري من النظريتين ضمن (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى

النظرية الشخصية و النظرية المادية

إنّ ضرورة توافر عنصر القصد لدى الحائز مبدأ كان محل نقاش بين الفقهاء بين مؤيد ومعارض، و القصد يفترض وجود عنصرين: الإرادة و النية فعلى الحائز أن تكون له إرادة حوز العقار، ليمارس عليه الأعمال المادية ، لكن حتى يكتسب الحق و يصبح مالكا له كي يستعمله ويستغله ، لابد من وجود نية محددة و واضحةّ حتى يتصرف به كمالك له، كما أن ضرورة وجود الإرادة تتطلب من الحائز أن يكون واع وأهل وعالما بالأسباب حتى يتصرف دون قيد، فالصبي غير المميز أو من أصابه عارض من عوارض الأهلية لا يمكنه أن يحوز المال عقارا كان أو منقولا له فقط الإستلاء المادي؛ في حين الإرادة البسيطة لممارسة حق من الحقوق لا تتطلب مجرد الإستلاء المادي، بيد أن الحيازة تفترض نية الظهور و التصرف كصاحب حق الملكية، أو صاحب حق عيني آخر . من هذا المنطلق تعارض الفقيهين (سافيني) ، و (إهرنج) حول أساس الركن المعنوي ، حيث يعتد (إهرنج) بإرادة واضع اليد بينما الأول يشترط القصد لظهور الحائز كالمالك . و تبعا لذلك إختلف الفقه حول أساس و مفهوم الركن المعنوي و في هذا الصدد  ظهرت النظرية الشخصية و النظرية المادية ، نوردهما كما يلي:

أولا : النظرية ال  شخصية (2)

يرى أنصار النظرية أنه لا يكفي توافر وضع اليد على العقار لتحقّق السيطرة المادية للحيازة وإنما لا بد من وجود إرادة معينة تضاف إلى وضع اليد . أشد أنصار النظرية : الفقيه ( سافيني ) (3) ، حيث يعتبر الإرادة الشخصية للحائز هي العنصر الأساسي للحيازة الحقيقية ، و لمّا كان وضع اليد واقعة مادية تتطابق والواقعة القانونية للملكية فإن القصد في الحيازة ليس  شيئا آخر سوى قصد ممارسة للملكية(4) فالقصد أمر شخصي لا يتصور توافره في غير الحائز(5) ، فإذا كان الحق حق ملكية وجب أن يتوافر عند الحائز قصد إستعمال حق الملكية لحسابه. فيستعمله و يستغله ، أما لو كان حق إرتفاق أو إنتفاع وجب أن يتصرف كما لو كان صاحب الحق وقد توافرت عنده نية إستعماله لحسابه ؛ و لمّا كانت النية تتعلق بالشخص سميت النظرية " بالنظرية الشخصية " و في هذا المقام أجاز المشرع الجزائري في المادة 809 من القانون المدني لغير المميز أن يكسب الحيازة عن طريق من ينوب عنه نيابة قانونية طالما يباشر السيطرة الفعلية المكونة للعنصر المادي للحيازة بواسطة الغير بينما العنصر المعنوي المتمثل في القصد لا يباشره بالوساطة بل يجب أن يتوافر لدى الحائز شخصيا. إلا أنه يأخذ على النظرية أنها لا تقوم على أسس كافية ، لأن من يضع يده على العقار أو الحق العيني العقاري يمكن أن يتوافر له القصد بطريقتين متباينتين إذ يمكن أن يمارس حق ملكية الغير أو حق الملكية الخاص له ، ففي الحالة الأولى فهو يعترف بهذا الحق للغير ولا تتوافر لديه نية التملك اللازمة لتحول وضع اليد إلى حيازة حقيقية . أما الحالة الثانية بالنسبة لمن يضع يده بقصد ممارسة حق الملكية لحسابه الخاص وليعتبر حائزا قانونيا يجب أن يكون وضع اليد بنية تملّكه، أي أن يدعي في الواقع أنه مالك لهذا العقار. إنّ الغرض الوحيد لنية التملك هو تحديد طبيعة القصد المتطلب في الحيازة، و ينصب على ما يكون للمالك من حق، وعليه فكرة الحيازة لا تتطلب أكثر من قصد التملك و لا تفترض أن يكون الحائز مالكا حًقيقيا .ً و الأصل أن العنصر المعنوي لا يجوز مباشرته بالواسطة لأنه أمر شخصي و مع ذلك يجوز إستثناءا وً متى يعتبر واضع اليد حائزا لًحق الملكية إشترط المشرع أن تتوافر فيه نية التملك . و إذا كان الحائز مميزا يجوز أن يتوافر لديه عنصر القصد، حيث لا يشترط في أن  يتوافر هذا العنصر، كمال الأهلية بل يكفي عنصر التمييز (6) نظرا لتلك الأسباب و الإنتقادات ظهر على نقيض هذه النظرية ما يقابلها و هي النظرية المادية .

ثانيا :ً النظرية المادية

تنسب النظرية المادية للفقيه " إهرنج " و يرى أن عنصر القصد ليس مستقلاً عن السيطرة المادية ، لأنّ الركن المادي في الحيازة يتضمن في حد ذاته الركن المعنوي لأنّ القصد ينصب على واقعة وضع اليد و يضيف : " القصد هو إرادة إستخدام الشيء و تحقيق السيطرة عليه ، في حين أن الركن المادي هو المظهر الخارجي لهذه الإرادة نفسها و يجب أن يمارس بإرادة واعية و الذّي من دونه لا تتوافر سوى رابطة جوار محلي " (7) وعليه خلص " إهرنج " تبعا لًذلك أن معيار تمييز الحيازة عن مجرد الإحراز، لا يتمثل في قصد الحائز أن يحوز لحسابه كما جاء في النظرية الشخصية إذ وجود هذا القصد ليس ضروريا لًقيام الحيازة و قد يحوز الشخص لحساب غيره و مع ذلك يعتبر حائزا بًالمعنى الصحيح . إلا أن أهم نتيجة عملية خلص إليها " إهرنج "تتمثل في جواز حماية الحائز لحساب غيره بدعاوى الحيازة ، حيث لا تحميه النظرية الشخصية ؛ تطبيقا لهذه النتيجة قرر المشرع حماية حيازة المستأجر ، لأنه لا يحوز لحسابه بل لحساب المؤجر و حينئذ تحميه النظرية المادية بجميع دعاوى الحيازة . و يمتد الاختلاف بين موقف التشريعات من النظريتين حيث يأخذ التشريع الألماني و النمساوي بالنظرية الما  دية، و التشريع الفرنسي و المصري بالنظرية ال  شخصية (8) أما موقف المشرع الجزائري نتناوله ضمن الفقرة الموالية .

الفقرة الثانية

موقف المشرع الجزائري من النظرية الشخصية والنظرية المادية

سار المشرع الجزائري على درب التشريع الفرنسي و المصري حيث أخذ بالنظرية الشخصية في الحيازة كقاعدة عامة ، و أخذ بالنظرية الما  دية استثناءًا عندما أقر حماية حيازة المستأجر بجميع دعاوى الحيازة في المادة 487 القانون المدني فحيازة المستأجر حيازة عرضية  تحميها النظرية المادية إلا أن النظرية الشخصية لا تحميها ، و هو خروج عن القاعدة العامة فالمشرع عندما يريد الخروج على القاعدة العامة يضطر إلى إيراد نص خاص . كما أجاز المشرع للحائز العرضي أن يصبح حائزا أصيلا و بالتالي تصبح حيازته حيازة قانونية و بالتالي أمكن بموجبها أن تكون سببا لكسب الملكية  العقارية. نظرا لًما تتمتع به الحيازة العرضية من أحكام خاصة بها يستوجب منا البحث عن طبيعتها القانونية و كيفية تحولها إلى حيازة قانونية.

أولا :ميزات الحيازة العرضية و أنواع الحائزون العرضيون

- الحيازة العرضية حيازة مادية:

يتوافر فيها الركن المادي و يتخلف فيها الركن المعنوي و بالتالي تعتبر حيازة غير صحيحة لا يرتب عليها القانون أي أثر، لأنّ الحائز لا يحوز لحسابه بل يحوز لحساب غيره هذا الأخير يباشر عنصر القصد أصيلا عًن نفسه و يباشر السيطرة الما  دية بواسطة الحائز العرضي(9)، و أنه يلتزم برده للمالك، وهذا الالتزام بالرد هو الذي يحدد مركز الحائز العرضي. وتجدر الإشارة أن الالتزام بالرد ينشأ إما من العقد أو القانون حسب الأحوال.  و تطبيقا لًذلك يشترط أن يكون الحائز العرضي حائزا فًعليا ،ً يمارس السيطرة  الفعلية عليه ، فمالك العقار فضاءا كًان أو مبني قد يحوزه عادة بنفسه و يجمع بين ركني الحيازة فيسيطر عليه بقصد إستعماله و لحسابه ، و قد ينقل السيطرة الما  دية إلى الحائز العرضي كنقل ال  سيطرة الما  دية إلى المستأجر أو إلى الوكيل أو المودع لديه أو المستعير في حين يبقى محتفظا بًالركن المعنوي للحيازة.

- لا تصلح الحيازة العرضية أن تكون سبب لكسب الملكية بالتقادم أو حمايتها بدعاوى الحيازة مهما طالت مدة وضع اليد:

غير أنه إذا انتزعت من الحائز عنوة عنه فله أن يطلب استردادها بدعوى استرداد الحيازة تطبيقا لنص المادة 414 من قانون الإجراءات المدنية (10) ، وعلة ذلك الحفاظ على النظام و الأمن العام في المجتمع . و إذا كانت تلك خصائص الحيازة العرضية فإن الحائزون العرضيون نوعان : الذين يتنازلون من الحائز الأصلي منزلة التابع من المتبوع : كل حائز يأتمر بأوامر الحائز الأصلي و يلتزم بتعليماته و ليس لهم أية حرية في التصرف ؛ كالخادم ، والوكيل ما دام يعمل بإسم الموكل و يأتمر بأوامره ، و المدير أو المفوض من الشخص المعنوي في حيازة ماله أما النوع الثاني فهم الحائزون العرضيون الذين يحوزون الشيء لحساب غيرهم : ليسوا أتباعاً للحائز الأصلي بل يبقى لهم شيء من حرية التصرف في حيازتهم كصاحب حق الإنتفاع أو حق الإستعمال أو حق السكن ، الدائن المرن رهن حيازة ، المستأجر المزارع ، المستعير ، الحارس ، المودع عنده . ومنه إن الحائز العرضي ليس له حق التمسك بالحيازة العرضية لكسب الحق العيني المدعى به أو حتى لحماية حيازته و إن كان يستطيع ذلك بإسم الحائز الأصلي لأنه يحوز لحسابه ( المادة 831 من القانون المدني الجزائري) ؛ فالمستأجر مثلا لًا يكسب حق الملكية على العين المؤجرة بالتقادم مهما طالت مدة حيازته للعين و إن كان في إمكانه التمسك بإسم المؤجر بحيازته للعين المؤجرة .

ثانيا: تغيير صفة الحيازة العرضية إلى حيازة قانونية

ليس للحائز العرضي أن يغير صفة حيازته بمجرد تغيير نيته أي أن يحوز لحسابه بعد أن كان يحوز لحساب غيره (11 ) ، هذا ما نص عليه المشرع الجزائري صراحة في المادة 831 الفقرة الأولى من القانون المدني ، فليس للمستأجر أن يعلن أنه غير نيته و أصبح حائزا كًمالك و ليس كمستأجر إذ ليس لأحد أن يغير بنفسه لنفسه السند تقوم عليه الحيازة . إلا أنه يجوز تحول الحيازة العرضية إلى حيازة قانونية، إما بفعل الغير الناقل للملكية ؛ أو بفعل يصدر من الحائز العرضي يعارض به حق المالك ، حيث تبدأ سريان مدة التقادم منذ هذا  التغيير.

الصورة الأولى: تغيير صفة الحيازة العرضية إلى حيازة قانونية بفعل يصدر من الغير: كل تصرف من الغير ينقل الملكية، حيث يتلقاه الحائز العرضي من هذا الأخير فتتغير به صفة حيازته العرضية، طالما كان الحائز يحوز العين وقت هذا التصرف لحسابه (12) لا كحائز عرضي لحساب غيره .

و تتحقق هذه الصورة كمن يستأجر عقارا مًن غير المالك ثم يتقدم إليه شخصا بًاعتباره مالكا لًلعقار كوارث ظاهر له و يبيعه العين المؤجرة ، فيستبدل بسنده المؤقت سندا نًاقلاً للملكية بطبيعته و بذلك يدعم تغير نيته بعمل ظاهر هو تغيير سنده فينقلب حائزا قًانونياً يحوز لحساب نفسه لا لحساب غيره .

الصورة الثانية: تغيير الحيازة العرضية بفعل يصدر من الحائز يعارض به حق المالك: تتحقق هذه الصورة عندما يواجه الحائز العرضي المالك مواجهة ظاهرة بطريقة صريحة على إنكاره الملكية للمالك و الاستئثار بها دونه ، فيقوم بينهما نزاع على ملكية العين ، و لا يكفي في هذا المقام أن يعلن الحائز العرضي هذه النية على الكافّة بل يجب مواجهة المالك بما هو مقدم عليه سواء كان النزاع قضائي أو غير قضائي بموجب إنذار رسمي أو بإخطار شفوي . و لا يكفي تصرف الحائز تص رف الملاك بالهدم أو بالتعلية مثلا لًأنه ليس من شأنها أن تغير صفة حيازته ، بل يجب على الحائز العرضي أن يعارض حق المالك فيقوم بينهما نزاع على ملكية العين ، يدعيها الحائز لنفسه و ينكر المالك عليه ذلك. و تغيير السند القانوني لا ينتج أثره إلا من تاريخ حدوث الفعل المعارض و لا تدخل الفترة  التي كانت فيها الحيازة عرضية في حساب التقادم (13) وعليه تتحقق الصورة الثانية على غرار الأولى أنها لا تتضمن تغيير سند الحيازة بسند آخر بل إهدار ال  سند كلية . ويبقى تقدير الوقائع و السندات التي تؤدي إلى تغيير صفة الحيازة تخضع لقاضي  الموضوع و يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات لأنها وقائع مادية (14) و يتجلى الفرق بين الحيازة القانونية و الحيازة العرضية ، فكون أمام حيازة قانونية طالما توافر العنصر المادي و المعنوي معا ، أما الثانية فلا يتوافر فيها سوى العنصر المادي و لا يترتب عليها أثر قانوني مهما طال الزمن لأن الحائز يضع يده على العقار لحساب الغير ، و هو ما قضت به محكمة النقض المصرية (15) فالحائز العرضي يضع يده على العقار إما بموجب سند يخوله ذلك أو بناء على صفة معينة توافرت فيه. إلى جانب الحالة التي ينص علها المشرع في المادة 808 الفقرة الأولى حالة إتيان رخصة من المباحات و أعمال التسامح الذي يتعين أن يتم على رغبة القائم و بحريته دون أن يكون للغير حق منعه من ممارسته . أما أعمال التسامح فهي تنطوي على إعتداء على حق الغير الذي يتحملها على سبيل التسامح ، عادة ما تحدث بين الملاك المجاورين لاعتبارات حسن الجوار . وعليه تتميز الحيازة عن الملكية في كون الأولى واقعة مادية أما الثانية فهي واقعة قانونية إلا أنهما تشتركان في الممارسة المادية على الحق، سواء كان الحائز صاحب حق أم لا. و مهما تباينت الطريقة التي إكتسب بها الحائز السيطرة المادية على العقار وحتى إن تحولت حيازته من حيازة عرضية إلى أصيلة ، يجب أن تمارس صحيحة خالية من العيوب ما تعلق بالركن المادي و المعنوي معا. و المشرع الجزائري لم يكتفي بتلك الشروط بل استثنى بعض العقارات أن تمارس عليها الحيازة حتى تصبح سببا للملكية العقارية مسايرة لمبادئ نظام الشهر العيني. بناءا على ذلك نتناول في المطلب الثاني شروط صحة الممارسة المادية للحيازة و الشروط المتعلقة بالعقار محل الحيازة.

__________________

1- منصور ( محمد حسين ): الحقوق العينية الأصلية ، بيروت ، الدار الجامعية 2000  ص 276 إلى 279

2- أخذ بالنظرية الشخصية التقنين المدني الفرنسي و التقنينات اللاتينية الأخرى المتفرعة عنه.

3- MAZEAUD (H – L – J. ): Leçon de Droit civil, Paris,

dition Montchrestien. 1975, p. 156.

4-  كامل (رمضان جمال): الحماية القانونية للحيازة ، القاهرة، دار الألفى لتوزيع الكتب  القانونية الطبعة الأولى ، 2002 ، ص 81

5- حيث يرى الشهاوي (قدري عبد الفتاح) أن ضرورة أن يكون الحائز قاصدا استعمال الحق لحساب نفسه أنظر : عبد الفتاح الشهاوي ( قدري ) : الحيازة كسب من أسباب كسب الملكية في التشريع المصري و المقارن ، الإسكندرية ، منشأة المعارف 2003 ص 36 .

6- ملزي( عبد الرحمان): محاضرات في القانون المدني ألقيت على طلبة المعهد الوطني للقضاء ، الدفعة الثالثة 2002/  2003 (غير منشور) ص 15 كذلك: منصور (محمد حسين): الحقوق العينية الأصلية، بيروت، الدار الجامعية 2000 ص 280

7-  الشهاوي (قدري عبد الفتاح ): الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية في التشريع المصري  و المقارن، المرجع السابق ، ص38.

8- السنهوري (أحمد عبد الرزاق ) : الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، الجزء التاسع ، الد الثاني ، أسباب كسب الملكية ، بيروت ،  منشورات الحلبي الحقوقية 2002 ،ص 809

9 - الشهاوي( قدري عبد الفتاح ) : الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية في التشريع  المصري و المقارن، المرجع السابق، ص 49

10- الأمر رقم 66 /154 المورخ في 8/6/ 1966  المتضمن قانون الإجراءات المدنية المعدل والمتمم.الجريدة الرسمية، العدد 47 المؤرخة في 9/6/1966

11- إستعمل المشرع الجزائري في النص العربي مصطلح "الأصل الذي تقوم عليه" إلا أننا نرى التعبير الأصح "السند الذي تقوم عليه".

12-  الشهاوي( قدري عبد الفتاح): الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية في التشريع المصري  و المقارن، المرجع السابق، ص 59

13- محمدي زواوي( فريدة) :الحيازة والتقادم المكسب، الطبعة الأولى ، الجزائر ،  ديوان المطبوعات الجامعية، 2000 ، ص 28

14-  ملزي (عبد الرحمان) : محاضرات ألقيت على طلبة المعهد الوطني للقضاء مادة القانون المدني الدفعة الثالثة ،سنة 2002 /2003 ،غير منشور  كذلك :العمروسي (أنور) : الوافية في شرح القانون المدني ،الطبعة الثانية، القاهرة، دار العدالة،  بدون تاريخ ، ص284 .

15- كامل الخطيب( مهدي) : الموجز في وضع اليد المكسب لملكية العقارية على ضوء أحكام  محكمة النقض،الطبعة الثالثة ،القاهرة، دار الألفى، 2000/ص23

محكمة النقض المصرية ، الطعن 15115 لسنة 33 جلسة 20/4/1967.