لقد أخذت أجهزة التنصت والمراقبة تفرض نفسها في مجال الإثبات الجنائي، مما أدى إلى إثارة الجدل حول مشروعية الدليل المستمد من استخدامها، فانقسم الفقه بذلك إلى مؤيد ومعارض وإزاء هذا الخلاف وقع على عاتق المشروعين العبء الكبير في رسم وتحديد مشروعية هذه الأجهزة. وسوف نحاول توضيح هذه المسألة في فيما يلي:

أولا : موقف الفقه.

لقد اختلفت وتباينت آراء الفقهاء في تقديرهم لأجهزة التنصت والمراقبة، مثلما اختلفت وتعددت تسميات هذا الإجراء نظرا لحداثته وحتى يتسنى لنا توضيح ذلك نتعرض أولا لدراسته ماهية أجهزة التنصت والمراقبة.

1-  ماهية أجهزة التنصت والمراقبة:

لم يتفق الفقهاء والباحثون على تحديد تسمية معينة لإجراء التنصت نظرا لحداثته، إذ ذهب جانب من الفقه إلى استخدام مصطلح "المراقبة الالكترونية"، أو استراق السمع الالكتروني، في حين ذهب جانب من الفقه في مصر إلى تسمية هذا الإجراء "بمراقبة الأحاديث وتسجلها"، وفي ذات الاتجاه ذهب رأي آخر إلى تسميتها التنصت على المحادثات الخاصة، كما درج رأي آخر إلى تسمية هذا الإجراء التنصت والرقابة الالكترونية، وقد اتجه المشرع المصري إلى تسمية هذا الإجراء بمراقبة  المحادثات السلكية واللاسلكية وإجراء تسجيلات لأحاديث جرت في مكان خاص(1)

أما بالنسبة للمشرع الجزائري فقد أطلق عليها لفظ "اعتراض المراسلات التي تتم عن طريق وسائل الاتصال السلكية واللاسلكية(2)  أنواع تقنيات المراقبة: لم تعد المراقبة في الوقت الحاضر تقتصر على التنصت بالإذن أو الرؤيا بالعين المجردة، إذ أصبحت خصوصيات الفرد مكشوفة أمام قدرة الأجهزة الحديثة، إذ اخترعت العديد من الوسائل العلمية القادرة على نقل ما يدور بين الناس بسهولة، وكذلك التقاط صورهم دون أن يشعر بها أحد، لذلك يمكننا حصر الأجهزة التي تتم بها المراقبة في ثلاثة صور. المجال السمعي، المجال  البصري وكذلك المراقبة الالكترونية على شبكات الانترنت(3)

- المجال السمعي: تفرض الرقابة في هذا المجال التنصت على الأحاديث الشخصية من خلال التجسس على المكالمات الهاتفية وتسجيلها، وذلك من خلال استخدام  ميكروفونات خفية من اجل الحصول على تلك المكالمات موضوع الرقابة(4) ولقد عرف الفقه الفرنسي مراقبة المكالمات الهاتفية وتسجيلها بأنها : ذلك الاتصال المباشر، أو تسجيل الغير لمحادثة هاتفية بين متراسلين دون علمهما. "المقصود هنا بالاتصال المباشر الاستماع خلسة إلى المكالمة الهاتفية، أما فيما يخص تسجيل الأحاديث، فهو يتم من خلال حفظ الحديث المسجل في أشرطة خاصة، بطريقة  تمكن القائم بهذا التسجيل الاستماع لهذا الحديث بعد ذلك(5) وعملية تسجيل الصوت هي عبارة عن ترجمة للتغيرات المؤقتة لموجات الصوت الخاصة بالكلام أو أي نوع آخر من الموجات أو التغيرات الدائمة، وعادة ما يتم التسجيل بواسطة آلة تترجم موجات الصوت إلى اهتزازات خاصة، ويتم تسجيل الصوت على الشريط المستخدم في جهاز التسجيل بواسطة المغناطيسية ويجري  التسجيل على سلك ممغنط(6) فالبر غم من أن مراقبة المكالمات التليفونية تشكل انتهاك لحرمة الحياة الخاصة باعتبارها تتجسس على أدق أسرار الناس التي يمكن أن يكشفوا عنها لغيرهم دون خوف أو حرجا، ظنا منهم أن الحديث في مأمن، إلا أنه لا يمكننا إنكار أهميتها في  العملية الإثباتية(7)

- المجال البصري: يعتبر حق الشخص في صورته عنصرا من عناصر حياة الإنسان الخاصة، فإذا كانت الصورة العادية تحمل تسجيلا حقيقيا لما تراه العين، وما يعجز الفكر الإنساني عن التعبير عنه، فإن التطور التقني لوسائل التصوير تجاوز ذلك كما في التصوير الاسبكتوغرافي، وقد يتم التصوير باستخدام أشعة غير مرئية أو تصوير  ضوئيا(8) وقد تزايد في الآونة الأخيرة اعتماد السلطات التحقيق أسلوب المراقبة عن طريق التقاط أو تسجيل صورة لشخص من مكان معين، بهدف الوصول إلى الحقيقة وعليه يجب أن تتوفر في الصور الفوتوغرافية بعض العوامل حتى تكون مقبولة مبدئيا منها :

- عامل فني يتعلق بمدى مراعاة الأصول العلمية المتعارف عليها في التصوير الضوئي.

- عامل موضوعي يتعلق بالصورة من حيث وضوحها وخلوها من الخدع والحيل وقدرة دلالتها على مكان وزمان التقاطها والأشخاص الذين تمثلهم.

- عامل شخصي يتعلق بالخبرة الفنية للقائم بالتصوير.

- عامل إجرائي يتعلق بإثبات إجراءات التصوير في محاضر والتأكد من خلو أية تسجيلات سابقة لجهاز التصوير والفيلم، ثم التحفظ عليه بعد استعماله لحين عرضه  على السلطات التحقيق(9)

- في مجال تجميع المعلومات وتخزينها: يعد الحق في الخصوصية أو الحق في حماية الحياة الخاصة من بين أهم حقوق الإنسان المعترف بها، وقد أثرت تقنية المعلومات على هذا الحق حين انتشرت شبكات الحاسوب والمعلومات في المجتمعات المعاصرة، وإزاء هذه الطفرة بدأت الطرق التقليدية لجمع وتنظيم المعلومات عاجزة عن تلبية احتياجات المستفيدين من المعلومات، وأصبح محتما استخدام تقنية علمية متطورة لمواجهة فيض المعلومات المتدفق من خلال جهاز الحاسب الآلي، الأمر الذي أدى إلى التحكم في  المعلومات وتجميعها ومعالجتها واختزانها واسترجاعها وتحسين الانتفاع بها(10) ومع توسع الانترنت تزايدت جرائم الكمبيوتر واستغلال الكمبيوتر والشبكات في الأنشطة الإجرامية، إضافة إلى أن كشف الجرائم استلزم استخدام التقنيات الحديثة في عمليات التحري والتحقيق والكشف عن الأدلة الجرمية إذن يمكن الحصول على  معلومات معينة لأي شخص في غضون ثوان (11).

2 - أراء الفقهاء:

تعتبر مسألة إدماج التقنيات الحديثة بصفة عامة وأجهزة التنصت بصفة خاصة في مجال الإثبات الجنائي من أهم المسائل التي أثارت اهتمام العديد الفقهاء فتباينت واختلفت أرائهم.

أ - الاتجاه الرافض لاستخدام أجهزة التنصت: يرى أنصار هذا الاتجاه أن استخدام الوسائل العلمية المتمثلة في أجهزة التنصت والمراقبة يعد باطلا باعتباره يجافي قواعد الأخلاق ويخالف المبادئ العامة للقانون، فضلا عن مخالفته لنصوص الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والاتفاقيات الدولية( 12)، إضافة إلى أن الاعتماد على هذه الوسائل ينطوي على اعتداء حقيقي على خصوصية الإنسان، لذلك فهم يرون في أن إفلات المجرم من  العقاب أفضل بكثير من استخدام هذه الوسائل غير المشروعة(13) وإذا كان اعتماد التقنيات الحديثة في الإثبات الجنائي يتدرج ضمن إطار مبدأ حرية الإثبات، فإن هذا الاستقلال لا يخلو من مخاطر الاعتداء على حقوق وقيم يحميها الدستور وبالخصوص حرمة الحياة الخاصة، كما يضيف معارضو استخدام أجهزة التنصت والرقابة تأكيد رفضهم باعتبار أنه من شروط المحاكمة العادلة تقديم وسائل الإثبات أو ممارستها بشكل تواجهي وعرضها للمناقشة من قبل كل الأفراد والسماح لهم بإثبات عكسها، وهي أمور متفق عليها، إضافة إلى أن استخدام مثل هذا الإجراء قد  يؤثر على قرينة البراءة(14) ويؤكد أنصار هذا الاتجاه رأيهم ووجهة النظر هذه بحجج أخرى، من بينها أن استخدام أجهزة التنصت والمراقبة يفتح الباب للتعسف ويعطي للجهات الأمنية الفرصة لتزوير التسجيلات بصورة تضر بحقوق الخاضع لها، كما أن هذا الإجراء فيه مخالفة لمبدأ النزاهة في الحصول على الدليل وهو في الواقع يعد نوعا من الغش والخداع، إضافة لإخلاله بحقوق الدفاع، وبالتالي يجب على ممثلي السلطة أن يترفعوا عن استخدامه(15) ولقد هاجم القاضي « Holmes »  في المحكمة العليا للولايات المتحدة الأمريكية حين أجازت استخدام أجهزة المراقبة في قضية « Olmstead» بانه عمل قذر (16)

ب - الاتجاه المؤيد لاستخدام أجهزة التنصت والمراقبة: لقد ذهب أنصار هذا الاتجاه إلى القول بأن استخدام هذا النوع من الوسائل العلمية يعتبر من الوسائل الفعالة لمكافحة الجريمة، فليس هناك ما يحول دون استخدام هذه الوسائل. ونظرا للزيادة المطردة في معدلات الجريمة، فأنه يجب اختبار الوسيلة المناسبة لمكافحتها والقول بغير ذلك سوف  يؤدي إلى الجمود في مواجهة الإجرام.(17) كما يبرر أصحاب هذا الاتجاه رأيهم أن هذه الوسائل هي نتاج التطور العلمي الذي بات يصبغ شتى مناحي الحياة، ولا ينبغي أن يتخلف مجال التحقيق الجنائي عن ذلك(18)، باعتبار أن استخدام أجهزة التنصت والمراقبة من شأنه أن يؤدي إلى تطور أساليب البحث والتحقيق الجنائي.

ولذلك ذهب الفقيه Silver بالرد على القاضي Holmes  الذي اعتبر استخدام أجهزة المراقبة عمل قذر بالقول : "ولكن لا احد ينكر أن القتل والاتجار بالمخدرات وابتزاز الأموال وغيرها من الأفعال الإجرامية ليست إلا أعمال أشد قذارة، فالجريمة زادت معدلات ارتكابها خاصة الجريمة المنظمة، فإذا عزمنا على محاربتها فيجب  أن لا نتردد في تمكين رجال الشرطة من حمل سلاح المراقبة التليفونية".(19) ويؤكد أنصار هذا الاتجاه أن اللجوء إلى استخدام أجهزة التنصت هو أمرضروري لإحقاق التوازن بين حق المجتمع في كشف الجريمة، وبين الحق في الخصوصية، فهذا لا يتم إلا بتقرير شرعية المراقبة، باعتبار أن حق الإنسان في الخصوصية ليس حق مطلق، بل هو مقيد بالمصلحة العامة، مما يستلزم وجود توازن دقيق بين الحقين(20) ولقد حظيت أجهزة التنصت والمراقبة باهتمام دولي كبير من جانب الهيئات والمنظمات الدولية، بالإضافة إلى بعض المؤتمرات التي انعقدت للبحث عن الطرق لحماية المتهم وحقوقه الأساسية. وقد أصدرت الجمعية العامة للأمم المتحدة سنة 1948 الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، وقد نصت المادة الثانية عشرة منه على أنه :"لا يعرض احد لتدخل تعسفي في حياته الخاصة، أو أسرته، أو مسكنه، أو مراسلته، أو لحملات على شرفه وسمعته، ولكل شخص الحق في حماية القانون من مثل هذا التدخل أو تلك الحملات". كما أكدت الاتفاقية الأوربية لحماية الحقوق والحريات الأساسية على حماية الحق في الحياة الخاصة، وأوجبت على ضرورة حاميتها من أي تدخل من جانب السلطة العامة إلا في دود ما يفرضه القانون(21) كما تناول المؤتمر الدولي المنعقد في طهران سنة 1962 ضرورة احترام الحياة الخاصة في ضوء الانجازات التي تحققت في تقنيات التسجيل، وعدم جواز المساس بحرمة الحياة الخاصة، في حين أوصى مؤتمر هامبورج سنة 1979 إلى عدم قبول أي  دليل تم الحصول عليه بطريق غير مشروع، أو انتهك فيه حقوق الإنسان(22)

3-  اختلاف الفقه حول التكييف القانوني لأجهزة التنصت:

لقد اختلفت وتباينت الآراء الفقهية بخصوص التكيف القانوني لأجهزة التنصت والمراقبة لمختلف أشكالها فهناك من يعتبر هذا لإجراء من قبل التفتيش وضبط الرسائل، بينما يرى اتجاه آخر أن المراقبة هي إجراء مستقل بذاته. وعلى ضوء ذلك سوف نتناول هذين الاتجاهين على التوالي.

أ- إجراء المراقبة يعتبر من قبيل التفتيش أو ضبط الرسائل:

- المراقبة نوع من التفتيش: لقد اتجه جانب من الفقه إلى القول بان مراقبة المحادثات التليفونية من قبيل الإجراءات الشبيهة بالتفتيش، إن لم يعد نوعا منه باعتبار أن الغاية منه هي البحث عن الحقيقة وهي نفس الغاية من التفتيش. فالتفتيش يعني البحث عن الحقيقة، وقد يكون محله ذات الشخص أو مسكنه أو أي مكان أخر، أضفى عليه القانون حماية خاصة بوصفه مستودع لسر الفرد وما  دامت المراقبة تنطوي على البحث عن أسرار فهي نوع من التفتيش(23) وتبعا لذلك ووفقا لرأي هذا الاتجاه فإن إجراء المراقبة خاضع لكل الشروط الموضوعية والشكلية التي اشترطها القانون في عملية التفتيش، ولا يمكن بأي حال من  الأحوال اعتبارها دليل قائم بذاته(24) وقد أيدت محكمة النقض المصرية هذا الاتجاه عندما اعتبرت المكالمات الهاتفية وتسجيلها هو إجراء من إجراءات التفتيش، كما أن التسجيل الصوتي يتفق مع التفتيش فكلاهما يهدف إلى البحث عن الحقيقة، إضافة إلى ذلك فإن محل مباشرة التسجيل  الصوتي هو نفس المحل الذي ينصب عليه التفتيش(25) ، وهو ما أكدته المحكمة الفيدرالية العليا الأمريكية في قضية KATZ حين  اعتبرت أن استعمال جهاز التنصت على المحادثات الخاصة يعتبر تفتيشا مخالفة بذلك ما قضت به في قضية Olmstead  حين اعتبرت التنصت التليفوني لا يندرج في نطاق  التفتيش.(26)

ب - المراقبة نوع من ضبط الرسائل : لقد ذهب جانب من الفقه في كل من فرنسا ومصر إلى القول بان إجراء المراقبة يعد من قبيل ضبط الرسائل باعتبار أن هذه الأخيرة تتضمن حديثا كتابيا، والمحادثات التليفونية تتضمن حديثا شفويا ولا يوجد فرق بين الاثنين فالعبرة بالجوهر وليس بالشكل.( 27) لا يمكن اعتبار الدليل المترتب على المكالمات الهاتفية دليلا ماديا، كما أن شريط التسجيل الذي تسجل عليه المكالمات لا يعد دليلا بحد ذاته وإنما مجرد وسيلة تساعد في الحصول على الدليل القولي وليس دليل مادي ملموس كتلك الأدلة التي تستمد من عملية التفتيش(28). ومن هذا المنطق يعد إجراء المراقبة في وجهة نظر هذا الاتجاه نوع من ضبط الرسائل، فهو إجراء ينصب على الملاحظة القضائية المباشرة التي تهدف للوصول إلى أدلة قوليه تفيد في مجال الإثبات، انطلاقا من أشياء مادية ملموسة(29)، وقد اعتبر القاضي دول DOLL" تسجيل المكالمات الهاتفية بمثابة مستند إثبات، لان الأمر بالتنصت هو وضع اليد بالطريق القانوني على مستند إثبات يفيد لكشف الحقيقة، مما يتعين أن يتحدد هذا الإجراء بجرائم معينة يصعب إثباتها بالوسائل المعتادة للبحث التحري(30) وقد أيد بعض القضاة في فرنسا هذا الرأي، حيث اعتبرت محكمة استئناف بيزانسون أن المحادثات التليفونية ما هي إلا رسائل منقولة عن طريق الراديو الكهربائي، وتأخذ هذه المكالمات حكم المراسلات(31)

ج - المراقبة إجراء مستقل بذاته:

يرى جانب من الفقه بان إجراء الرقابة بأجهزة التسجيل للأحاديث الشخصية إنما هو إجراء من نوع خاص وهو مستقل عن غيره فما دامت الإجراءات لم ترد في القانون على سبيل الحصر- كما هو متفق عليه- فليس هناك ما يمنع جهات جمع الأدلة  وفي سبيل الحصول على الحقيقة وكشف الجريمة من اتخاذ أي إجراء تراه مفيدا.(32) ويستند هذا الرأي إلى بعض الحجج لتبرير موقفه، وأنه حتى وان كانت المراقبة تتشابه في بعض النواحي مع التفتيش وضبط الرسائل، إلا أنها لا تتطابق معهما ولا تعد منهما، باعتبار أن المراقبة ترد على الأحاديث وهي من الأشياء المعنوية، بينما التفتيش وضبط الرسائل يردا على الأشياء المادية، ولذلك لا يكفي لمشروعية المراقبة توافر الشروط والضمانات التي يتطلبها القانون لمباشرة التفتيش أو ضبط الرسائل، وإنما تتم المراقبة وفقا للشروط التي اقرها القانون بما يقطع أنها إجراء من نوع خاص  قد يلزم باتخاذها متى كان هناك فائدة ترجى من ورائها في الكشف عن الحقيقة(33) وفي الأخير يمكننا ترجيح الرأي الثاني واعتبار المراقبة إجراء من نوع خاص لأنها تهدف إلى إثبات الأشياء المعنوية فهي تتعلق بأحاديث وأقوال ليس لها كيان مادي ولا يمكن ضبطها كما هو الحال في التفتيش أو ضبط الرسائل.

ثانيا: موقف التشريع والقضاء.

1- موقف التشريع من أجهزة التصنت والمراقبة: تعد حرمة المكالمات الهاتفية أو التقاط الصور للشخص من عناصر الحياة الخاصة والتي يجب أن تتمتع بحرمة ضد جميع وسائل التنصت، ويمكن القول بأن مسالة مشروعية المراقبة تحكمها قاعدة عامة تمنع هذا الإجراء لما فيه من انتهاك لحق الفرد، ولكن ترد على هذه القاعدة استثناء يجيز هذا الإجراء بهدف كشف الحقيقة ومراعاة لمصلحة المجتمع.

أ- القاعدة العامة : منع إجراء التنصت: إن حق الإنسان في الخصوصية يعد من عناصر الحياة التي لا خلاف عليها والتي يجب حمايتها، وكل قيد أو اعتداء عليه هو إنكار للاستقلال الفردي واعتداء على كرامته وحريته. والواقع أن إجراء المراقبة ولكونه يمس بحق الإنسان في الخصوصية، إذ أن هناك حد ادني من الحقوق تثبت للإنسان بوصفه إنسانا ولا يجوز المساس بها، وان حق الإنسان في السرية لا يقف عند قيمته الخاصة به ولكن وبما أنه وعاء وستارلحماية حقوق ومصالح عديدة التي يعتز بها كل فرد، إذ يحتمي بهذا الحصن الذي نسميه السرية وهي التي توفر له حماية إضافية زيادة على الضمانات التي يوفرها القانون لكل فرد، مما يدفع بالإنسان أن يتمسك بحقه في سرية حياته الخاصة ويدافع عن مصالحه وحقوقه المستترة داخل الشيء الذي يتمتع بالحرمة، ولهذا فأنه يضعه في  مقدمة حقوقه، ويعتبر أخر حق يسمح المشرع بإهداره(34) ولعل ما زاد من خطورة المساس بحرمة المحادثات أو اخذ الصور أن الأمر لم يعد مقصور على التنصت بالإذن، بل استخدمت أجهزة علمية حديثة تلتقط ما يدور بين الناس بسهولة، والمشكل المطروح هنا في مسألة التنصت خاصة على المكالمات  الهاتفية وتسجيلها لا يشمل فقط الطرف المشتبه به، بل يمس كذلك الطرف الأخر مما يؤدي إلى تعارض المصلحتين، مصلحة التحقيق في كشف اتصالات المتهم ومعرفة  موقفه من الجريمة، ومصلحة الغير في أن يحافظ له على سرية محادثاته(35) لذلك كان من الضروري توفير الحماية القانونية بحق الإنسان في سرية حديثة أو اخذ صوره إذ أنه لا يجوز للدولة وفي سبيل الكشف عن الحقيقة انتهاك حرمة الحياة الخاصة للأفراد، باعتبار أن الأصل في المتهم البراءة لاسيما وأن هذا المبدأ هو السياج الذي يحمي الحرية الشخصية للمتهم، والإقرار بمشروعية المراقبة يعد انتهاكا لحق الإنسان في سرية حديثة، مما يؤدي إلى مخالفة مبدأ الأصل في المتهم البراءة، كما قد يؤدي اللجوء إلى هذا الإجراء الحصول على إقرار المتهم خلسة بصورة تخل بحقوق الدفاع، مما يؤدي بطبيعة الحال إلى الاعتداء على حق المتهم في الصمت الذي يكلفه له  القانون(36) لذلك يعد المساس بحرية الحياة الخاصة للإفراد من أهم الحقوق لما لها من ارتباط وثيق بحرية الإفراد وما يترتب عليها من صون لكرامتهم، وهذا ما جعل الحياة الخاصة تحظى باهتمام وحماية قانونية، فلقد حرصت بعض الدول على حماية الحياة الخاصة وعدم جواز المساس بها، حيث اقر المشرع الجزائري وفي المادة 303 مكرر من قانون العقوبات، عقوبة الحبس من 6 أشهر إلى ثلاث سنوات ؛وبغرامة من 50.000 دج إلى 300.000 دج كل من تعمد المسا بحرمة الحياة الخاصة للأشخاص بأية تقنية كانت. كما أن المشرع الفرنسي تدخل بدوره لحماية الحياة الخاصة، وتظهر هذه الحماية في الجزاء الجنائي الذي اقره وذلك بموجب القانون رقم 70/ 643 المؤرخ في  17 جويلية 1970(37) كما أكد المشرع المصري وفي المادة 309 مكرر من قانون العقوبات على  حماية حرمة الحياة الخاصة(38)

ب - جواز إجراء التنصت استثناء: إذا كان الأصل العام هو عدم جواز التنصت على المحادثات التليفونية أو اخذ الصور، فأنه ترد على هذه القاعدة العامة استثناءا يجيز هذا الإجراء وذلك دفعا لضرر اكبر، وهو حق المجتمع في الكشف عن الجريمة ومقاومتها، باعتبار أن حق أفراد المجتمع في الأمن وفي الحفاظ على حقوقهم يعلو على حق المجرمين أو المشتبه بهم في الحفاظ على حقهم في السرية، أو في حرمة حياتهم الخاصة، فيجب ألا تحرم الأجهزة الأمنية من استخدام نفس الوسيلة لمقاومة الجريمة(39) فقد تقتضي الضرورة وفي بعض الأحيان اتخاذ بعض الإجراءات الماسة بالحرية من اجل الكشف عن الحقيقة، مما يؤدي إلى وجوب وحتمية تقرير مشروعية هذه الإجراءات، ذلك أنه إذا ما غلت يد العدالة عن التعرض لحقوق الأفراد لكنا إزاء فوضى إجرامية(40) وكل هذا في الحقيقة يتوقف على قدرة المشرع والقضاء على إقامة التوازن بين حق المجتمع في الأمن ومنع الجريمة وحق الأفراد في السرية. وفي محاولة من المشرع الجزائري لإقامة هذا التوازن فقد نص على مشروعية أجهزة التنصت بموجب المواد من 65 مكرر 5 إلى 65 مكرر 10 ، من ق إ ج. الواردة في الفصل الرابع من الباب الثالث تحت عنوان " في اعتراض المراسلات وتسجيل الأصوات والتقاط الصور" والذي استحدث بموجب القانون رقم 06/22 المؤرخ في 20 / ديسمبر المعدل والمتهم ر ق إ ج.(41) فأمام استفحال الجرائم الخطيرة لم يبقى أمام المشرع الجزائري سوى القبول بإجراء المراقبة وذلك في حدود الضرورة، ونظرا لخطورة هذا الإجراء وبما أنه استثناء عن الأصل العام المتمثل في خطر إجراء التنصت فقد أحاط المشرع الجزائري هذه لإجراءات بمجموعة من الضمانات والشروط معا، لا إقامة توازن دقيق بين الحق في الحياة الخاصة وبين حق المجتمع في العقاب .

أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فأنه وبالرغم من أنه تهاون في إقرار مشروعية التنصت إلي غاية 1970 إلا أنه كان سباق على نظيره الجزائري إذ اقر بمشروعيته 646 في 10 جويلية محاولا إحداث توازن  مراقبة المحادثات بصدور القانون رقم 19/646  بين الحرية الفردية وحق المجتمع في توفير الأمن للأفراد(42) أما بالنسبة للمشرع المصري فأنه وبعد صدور القانون رقم 37 لسنة 1972 لم يعد هناك خلاف بين الفقهاء حول مشروعية هذا الإجراء، إذ أنه ومن الواضح أن سياسة المشرع في هذا القانون هي إضفاء المشروعية على إجراء المراقبة وتأسيا لذلك نظم قانون الإجراءات المصري هذا الإجراء بالمادتين 95 مكرر و 206 إلا أنه أحاطه  بمجموعة من الضمانات أهمها الحصول على إذن قضائي(43)

2 - موقف قضاء :

لقد تضاربت وتباينت أحكام القضاء بخصوص إقرار مشروعية إجراء التنصت في المجال الجنائي.

- القضاء المصري: فلقد اختلفت أحكام القضاء المصري بين مؤيد ومعارض لهذه المشروعية حيث أثيرت مسالة مشروعية التنصت على المحادثات وتسجيلها في سنة 1953 عند صدور الحكم في قضية حمصي المشهورة والتي تتلخص وقائعها في أنه يوجد مجموعة تقوم بتهريب الأموال إلى الخارج، وكانت هناك بنوك يمتلكها أفراد منها بنك حمص، حيث يقوم هذا الأخير بتهريب ثروات الأفراد للخارج، فتقدم احد مأمور الضبط القضائي إلى صاحب البنك للاتفاق معه على عملية التهريب، وقام بتسجيل ما دار بينه وبين مدير البنك من حديث، وتم القبض على مدير البنك وقدم للمحاكمة(44)، إلا أن المحكمة أهدرت الدليل المستمد من استعمال التسجيل خفية على اعتبار أن ذلك يجافي قواعد الخلق القويم وتأباه مبادئ الحرية التي كفلتها كافة الدساتير(45) والجدير بالذكر في هذا المقام أن المحكمة أشارت في قضائها إلى إمكانية استخدام التسجيل الصوتي في التحقيقات ولكن بشرطين: أولهما أن تستأذن النيابة العامة  القاضي الجزائي، وثانيهما التأكد من وجود جريمة وقعت فعلا(46) إلا أنه وبعد صدور قانون 1972 لم يعد هناك خلاف حول مشروعية مراقبة الأحاديث الشخصية.

- القضاء الفرنسي: لقد تردد القضاء الفرنسي هو الأخر حول إقرار مشروعية مراقبة المحادثات الهاتفية باعتبارها تشكل انتهاكا لحقوق الدفاع، ومن بين الأحكام التي ظهر فيها هذا الموقف tournet في عام 1952   ، إلا أن موقف القضاء الفرنسي استقر فيما بعد على مشروعية إجراء المراقبة وذلك في قرار imbert سنة 1980 شرط  أن يتم ذلك تحت رقابة وإشراف قاضي التحقيق(47)

وقد أكدت المحكمة شرعية التنصت التلفوني الذي قام به مأمور الضبط بناء على إنابة قضائية متى اتخذ تحت رقابة وإشراف قاضي التحقيق، وأن هذا الإجراء لا  ينطوي على إخلال بحق الدفاع(48)

ولقد أثار موقف محكمة النقض الفرنسية الكثير من الانتقادات باعتبار أن القرار الصادر سنة 1970 الذي يضفي المشروعية على التسجيل الصوتي، وبالرغم من أنه يتفق مع أحكام المادة 81 من ق إ ج ف التي تنص على إمكانية قيام قاضي التحقيق بكافة الأعمال المؤدية لإظهار الحقيقة( 49)، ولكنها تتعارض مع أحكام المادة 368 من ق ع ف التي تعاقب كل من ينتهك حرمة الحياة الخاصة(50)

- تدخل الحكمة الأوربية لحقوق الإنسان: تدخلت المحكمة الأوربية لحقوق الإنسان وأصدرت حكمان في قضيتي huving و ،krislin   في 24 أفريل 1990 بإدانة مراقبة المكالمات الهاتفية في فرنسا بواسطة قاضي التحقيق لمخالفتها أحكام المادتين 8 و 2 من الاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان، باعتبار أن الضمانات المستمدة من قضاء محكمة النقض غير كافية في نظر المحكمة لمنع التعسف. ومن هنا أدرك القضاء الفرنسي أنه يجب عليه إصدار قانون ينظم مراقبة المحادثات الهاتفية، كي لا يتكرر إدانة فرنسا من المحكمة الأوربية وفي 10 جويلية صدر القانون رقم 91/ 646 المنظم لمراقبة المحادثات(51) أما بالنسبة للقضاء الجزائري فأنه يمكن القول أن المحكمة العليا لم تتعرض لأجهزة التنصت كدليل في الإثبات الجنائي وفي حدود اطلاعنا على الاجتهادات القضائية لم نجد حكم قضائي يعالج مسألة أجهزة الرقابة.

___________________

1- ياسر الأمير فاروق، مراقبة الأحاديث الخاصة في الإجراءات الجنائية، الطبعة الأولى، دار المطبوعات، الجامعية، الإسكندرية، 2009 ، ص 22

2- أنظر الفقرة الأولى من المادة 65 مكرر 5 من قانون الإجراءات الجزائية الجزائري.

3- كوثر أحمد خالند، الإثبات الجنائي بالوسائل العلمية، رسالة ماجستير مقدمة إلى  مجلس كلية القانون و السياسة، جامعة صلاح الدين، العراق، 2007 ، ص 219.

4- كوثر أحمد خالند، المرجع نفسه، ص 220 .

5- بوشو ليلى، قبول الدليل العلمي أمام القضاء، مذكرة من أجل الحصول على شهادة الماجستير في الحقوق، كلية الحقوق، جامعة الجزائر، 2010 ، ص 102

6- عباس العبودي، الحجية القانونية لوسائل التقدم العلمي في الإثبات المدني، الطبعة الأولى، الدار العلمية الدولية  للنشر والتوزيع، ودار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2002 ، ص 38

7- Alescander maitrot de motte. Le droit au respect de la vie. http://asmp.fr، Groupe

d’études Société d’information et vie privée p 264.

8- مسعود زبدة القرائن القضائية بدون طبعة، طبع المؤسسة الوطنية للفنون المطبعة وحدة الرغاية، الجزائر،  2000 ، ص85.

9- عادل عبد العال خراشي، ضوابط التحري والاستدلال عن الجرائم في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي، دون  طبعة، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، ص 373

10- محمد محمد الألفي، المؤتمر الدولي حول حماية امن المعلومات والخصوصية في قانون الانترنت، مقال منشور  القاهرة، 2008

11- مناني فراح، أدلة الإثبات الحديثة في القانون، دون طبعة، دار الهدى للنشر، عين مليلة، 2008 ، ص44

12- عادل عبد العال خراشي، المرجع السابق، ص 360 .

13-  ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 31 .

14-  عبد الله بالحاج، التنصت الهاتفي بين حرمة الحياة الشخصية ومشروعية الإثبات الجنائي، ص 9 .

15- عادل عبد العال خراشي، المرجع السابق، ص 360

16- ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 29.

17- ياسر الأمير فاروق، المرجع نفسه، ص 30 .

18-  محمد حماد الهيتي، التحقيق الجنائي والأدلة الجرمية، الطبعة الأولى، دار المناهج  للنشر والتوزيع، الأردن، 2010 ، ص 325 .

19-  ياسر الأمير فاروق، مرجع السابق، ص 30

20- ياسر الأمير فاروق، المرجع نفسه، ص 14 .

21-  عادل عبد العال خراشي، المرجع السابق، ص 382.

22-  عادل عبد العال خراشي، المرجع نفسه، ص 384.

23- فرج علواني هليل، التحقيق الجنائي والتصرف فيه ، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 2006 ، ص 480 .

24-  توفيق محمد الشاوي، حرمة الحياة الخاصة ونظرية التفتيش، الطبعة الأولى، منشأة المعارف بالإسكندرية، 2006 ، ص 232.

25-  كوثر أحمد خالند، المرجع السابق، ص 228 .

26- ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 178

27- ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 178 .

28-  كوثر أحمد خالند، مرجع سابق، ص 228 .

29-  بطيحي نسيمة، اثر الإثبات الجنائي بالوسائل التقنية الحديثة على حقوق الإنسان، مذكرة ماجستير في القانون الجنائي والعلوم الجنائية، كلية الحقوق بن عكنون2010 ، ص 134 .

30-  كوثر أحمد خالند، المرجع السابق، ص 229.

31-  ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 179 .

32-  من أنصار هذا الاتجاه السيد محمد سعيد، النظرية العامة في الدليل العلمي ص 234 . آدم بديع، الحق حرمة الحياة الخاصة، ص 714 . مشار إليه في رسالة بطيحي نسيمة، مرجع سابق، ص 134

33- ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 179

34- توفيق محمد الشاوي، المرجع السابق، ص 16.

35-  فرج علواني هليل، المرجع السابق، ص 486 .

36-  ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 128.

37- Robert Badinter, le droit et l’écoute électronique en droit français, paris. p.18.

38-  ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 159 .

39-  عادل عبد العال خراشي، المرجع السابق، ص 365.

40-  ياسر الأمير فاروق، مرجع السابق، ص 129.

41- الجريدة الرسمية عدد 84 ، سنة 2006 .

42- Alescander maitrot de motte, op cit.p. 265.

43-  ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 108.

44- ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 104.

45-  سعد حماد صالح القبائلي، ضمانات المتهم في الدفاع أمام القضاء الجنائي، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية،  القاهرة، 1998 ، ص 319

46-  ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 105

 47- Pascal dourneau Josette, écoute téléphonique, Dalloz encyclopédie juridique, 2ed

répertoire du droit pénal et procédure pénale, 2002.p4.

48-  ياسر الأمير فاروق، المرجع السابق، ص 61

49-  Art 81 du ccp" Le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes

d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à

décharge".

50-  Roger errera, les origines de la loi française du 10 juillet 1991sur les écoute

téléphoniques, paris .2003, p852.

51-  Alescander maitrot de motte, op cit. p .265. Roger errera, ibid. p.859.