يذهب جانب من فقه القانون الدولي الخاص في فرنسا إلى إنكار الطابع الملزم لقواعد الإسناد، وهذا الرأي الذي يتزعمه الفقيه هنري باتيفول يرى أن أساس القوة الإلزامية لقاعدة الإسناد هو تَعلق القاعدة بالنظام العام، في وقت يرفض فيه اعتبار كافة قواعد الإسناد من النظام العام(1). وأساس هذا النظر أن قواعد الإسناد تختلف عن عموم القواعد القانونية الأخرى وذلك من منظور أن القاعدة القانونية عموماً تستهدف إقامة النظام في المجتمع عن طريق وضع أحكام سلوكية يلتزم بها الأشخاص المخاطبون بتلك القاعدة في علاقاتهم الاجتماعية والاقتصادية، وهذه الغاية لا يمكن إدراكها إلا بوجود شعور عام لدى الأفراد المخاطبين بالقاعدة القانونية بضرورة احترامها، وبهذا تكتسب القاعدة صفة الإلزام التي ترتبط عادةً بفكرة الجزاء المرصود لمن يخالف تلك القاعدة. أما قواعد الإسناد، فانها، بحسب هذا الرأي، ليست كغيرها من القواعد القانونية، فموضوع هذه القواعد ليس تأكيد أو إنكار الحق المتنازع عليه، وإنما هو تحديد القاعدة القانونية الموضوعية التي تحكم النزاع على ذلك الحق، ولذلك فان قواعد الإسناد ليست قواعد قانونية حقيقية، فهي لا تُفرَض على القاضي في النزاعات الدولية بنفس القوة التي تُفرض بها القاعدة القانونية الموضوعية في النزاعات الداخلية، ولكي تكتسب قاعدة الإسناد القيمة القانونية الكاملة فإنها ينبغي أن ترتبط بالنظام العام(2). ووفقاً لهذا الرأي فإن قاعدة الإسناد لا تتعلق بالنظام العام، على الأقل حين تشير باختصاص قانون أجنبي، وبذلك لا يلتزم القاضي، في هذه الحالة، بتطبيقها تلقائياً ما لم يتمسك الخصوم في الدعوى بتطبيق القانون الأجنبي الذي تشير إليه تلك القاعدة(3).غير ان القائلين بهذا النظر، ومنهم الأستاذ باتيفول، قد تنبهوا فيما بعد إلى الخطر الذي يترتب على إطلاق حرية القاضي في تطبيق قواعد الإسناد أو عدم تطبيقها في الحالات التي تشير فيها هذه القواعد إلى تطبيق قانون أجنبي، فمَنْح القاضي هذه الحرية يؤدي إلى تمكين الخصوم من التحايل، وذلك عن طريق فسح المجال أمامهم لتحديد القانون الذي سينطبق على النزاع من خلال اختيار المحكمة التي يعلمون مقدماً أنها ستطبق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسها أو اختيار تلك التي لا تطبق هذه القاعدة وفقاً لما تمليه مصالحهم الخاصة. فتَرَتب على ذلك أنْ عَدلَ الأستاذ باتيفول عن رأيه السابق مقرراً وجوب النظر إلى قاعدة الإسناد نفسها وليس إلى ما يؤدي إليه إعمال هذه القاعدة من تطبيق القانون الوطني أو الأجنبي(4)، واعتبر ان قاعدة الإسناد تعد من النظام العام إذا تعلقت بإحدى المسائل التي تأخذ طابع النظام العام في إطار القانون الداخلي والتي لا يجوز للأفراد استبعاد الأحكام المنظمة لها. وانتهى بذلك إلى إلزام القاضي بتطبيق القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قاعدة الإسناد في هذه الحالات من تلقاء نفسه. وذلك ما لم تكن قاعدة الإسناد صادرة عن اتفاقية دولية، إذ يصار عندها إلى إعمال هذه القاعدة من دون النظر إلى تعلقها أو عدم تعلقها بالنظام العام. وقد لقي هذا الرأي تأييداً لدى جانب كبير من الفقه الفرنسي(5). وزيادة على الحجة السابقة التي قوامها عدم تعلق قواعد الإسناد الوطنية بالنظام العام حين تشير باختصاص قانون أجنبي، فقد قدّم الفقه الرافض لقيام القاضي بإعمال قواعد الإسناد من تلقاء نفسه حجة أخرى يمكن وصفها بأنها حجة ذات طابع عملي، وقوام هذه الحجة أن عدم إلزام القاضي بإعمال قاعدة الإسناد يترتب عليه بالضرورة إعفاءه من البحث عن مضمون القانون الذي تشير إليه تلك القاعدة فيما لو كان قانوناً أجنبياً(6)، وذلك أن تطبيق القانون الأجنبي يبدو صعباً على القاضي بسبب جهله به في معظم الأحوال، وهو الأمر الذي يؤدي إلى تلافي النتائج غير المحمودة التي تترتب على عدم استطاعة القاضي الكشف عن مضمون القانون الأجنبي، زيادة على سرعة الفصل في النزاع المعروض على القضاء. وهذا الاتجاه المُنكر لصفة الإلزام في قواعد الإسناد هو ذاته الإتجاه السائد في أنظمة القانون غير المكتوب، وفي طليعتها النظام القانوني الانكليزي(7)، وهو ما يفسره موقف هذه الأنظمة من دور القاضي الوطني في الخصومة المدنية بشكل عام، وموقفها كذلك من مسألة إثبات القانون الأجنبي. فالقاضي في النظام القانوني الانكليزي لا يتمتع بأي دور إيجابي في إدارة الخصومة المدنية فيما يتعلق بإثبات الوقائع، وينحصر دوره في مراقبة مدى احترام الأطراف للمبادئ التي تحكم الدعوى، وذلك في الوقت الذي يَعترف فيه هذا النظام لإرادة الخصوم بكامل الحرية في الإثبات، سيما فيما يتعلق بالوقائع. زيادة على ذلك فإن القانون الأجنبي، وفقاً لما هو سائد في القانون الانكليزي، يُعامل معاملة الواقع من حيث كيفية إثباته والتعرف عليه، ولذلك يتعين على أطراف النزاع إثباته والتمسك به(8). ونقطة البداية في موقف النظام القانوني الانكليزي من القانون الأجنبي هي التسليم بافتراض توافق القانون الأجنبي مع القانون الوطني في أحكامه الموضوعية، وأن من يدعي من الخصوم خلاف ذلك عليه أن يتكفل بإثبات ما يدعيه، فإنْ عَجز عن الإثبات حينها يتم اعتبار القانون الأجنبي مطابقاً للقانون الانكليزي ويجري الفصل في الدعوى بتطبيق أحكام القانون الأخير(9). وهذا ما يجعل القاضي الوطني يقوم بتطبيق أحكام قانونه الموضوعية بشكل تلقائي على كل ما يعرض عليه من النزاعات ذات العنصر الأجنبي ما لم يقم الخصوم بتقديم الدليل على اختلاف أحكام القانون الأجنبي عن أحكام القانون الوطني. ولذلك فقد استقر القضاء الانكليزي على عدم الاعتداد بقواعد الإسناد من الناحية الفعلية واللجوء إلى تطبيق أحكام القانون الانكليزي في جميع النزاعات التي يعجز فيها الخصوم عن إثبات عدم تطابق القانون الأجنبي مع أحكام قانون القاضي(10). أما القضاء في فرنسا فقد سلك بادئ الأمر ما أكده الفقه الفرنسي من عدم إلزام القاضي بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه ما لم تتعلق هذه القاعدة بمسألة تُعد من النظام العام في النظام القانوني الداخلي، وهو المسلك الذي ظهر بشكل واضح في حكم محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 12 أيار 1959 في قضية  Bisbal الشهيرة، والذي جاء في حيثياته أن قواعد الإسناد الفرنسية لا تتعلق بالنظام العام، على الأقل حينما تشير باختصاص أحد القوانين الأجنبية، بمعنى ان على الخصوم أن يطلبوا تطبيق هذا القانون، ولا يمكن أن يعاب على قاضي الموضوع عدم تطبيقه القانون الأجنبي من تلقاء نفسه ورجوعه إلى القانون الداخلي الفرنسي الذي له قابلية حكم كافة علاقات القانون الخاص(11). وهذه الصيغة قد وردت في عدة أحكام أخرى صادرة عن محكمة النقض(12). والواضح من موقف القضاء الفرنسي في هذه المرحلة ان قواعد الإسناد لا تتمتع بصفة الإلزام إلا إذا أشارت إلى قانون القاضي، وهو القانون الفرنسي، أما إذا أشارت القاعدة إلى قانون أجنبي، فان تلك الصفة تنفك عن قاعدة الإسناد, والإعمال التلقائي لهذه القاعدة لا يشكل عندئذٍ التزاماً على عاتق القاضي وإنما مجرد رخصة ممنوحة له، إنْ شاء استعملها وطبق أحكام القانون الأجنبي المختص، أو إن شاء تركها وأعمل أحكام قانونه الوطني. إلا أن مسلك القضاء الفرنسي هذا وفسْحِه المجال أمام قضاة الموضوع في تطبيق القانون الأجنبي من تلقاء أنفسهم أو عدم تطبيقه أثار انتقادات واسعة من الفقه الفرنسي، وذلك على اعتبار أن ترك أمر تطبيق قواعد الإسناد لتقدير قاضي الموضوع بناءً على مشيئته يؤدي إلى ازدواجية غير مبررة في حلول تنازع القوانين، زيادة على مناقضته للعدالة في ظل غياب رقابة المحكمة العليا على هذا المسلك، وهو ما من شأنه تشجيع الأفراد على التحايل على أحكام القانون المختص(13). وأمام الانتقادات التي واجهت القضاء الفرنسي فقد عَدلت محكمة النقض عن مذهبها في مرحلة أخرى جديدة وذلك بأن حَدَّتْ من الإطلاق الذي كان عليه حكم Bisbal. فمع ان المحكمة قد تبنت في هذه المرحلة ذات المبدأ الذي وضعه الحكم المذكور بالإعمال الجوازي لقواعد الإسناد وذلك من خلال عدم إلزام القاضي بإعمال هذه القواعد من تلقاء نفسه مع عدم منعه من هذا الإعمال، إلا أن هذه المرحلة قد اتسمت بظهور استثناءين على هذا المبدأ يكرسان الإعمال الإلزامي والتلقائي لقواعد الإسناد حتى لو أشارت هذه القواعد إلى تطبيق قانون أجنبي، وذلك على ما يُستنبط من مفهوم المخالفة من بعض الأحكام الصادرة عن محكمة النفض، الاستثناء الأول إذا كان النزاع يتعلق بحقٍ من الحقوق التي لا يملك الأشخاص التصرف فيها، والثاني إذا كانت قاعدة الإسناد ذات مصدر اتفاقي(14).

وعلى الرغم من وجاهة الحجج التي استند إليها الاتجاه المُنكر لخصيصة الإلزام في قواعد الإسناد، ومصداقية الحجة ذات الطابع العملي في بعض الأحيان، إلا أن هذه الحجج لم تسلم من النقد من جانب الفقه الحديث، والذي رأى، خلافاً لأنصار الاتجاه الأول، أن قواعد الإسناد قواعد ملزمة ويتعين على القاضي إعمالها من تلقاء نفسه من دون حاجة إلى طلب الخصوم.

___________

1- د. هشام علي صادق. مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، دراسة مقارنة. منشأة المعارف. الإسكندرية. 1968. فقرة 110 وما بعدها. ص128 وما بعدها.

2- د. احمد عبد الكريم سلامة. علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجاً. ط1. مكتبة الجلاء الجديدة. المنصورة. 1996. فقرة 73. ص80.

3- إن مشكلة التزام القاضي أو عدم التزامه بإعمال قاعدة الإسناد الوطنية لا تثور على العموم إلا بتوافر شرطين، الأول أن تشير قاعدة الإسناد المعنية باختصاص قانون أجنبي، إذ لو أشارت باختصاص قانون القاضي لكان الأخير ملزماً بإعمال القاعدة وتطبيق القانون الوطني الذي أشارت إليه. أما الشرط الثاني فهو عدم تمسك الخصوم في الدعوى بإعمال قاعدة الإسناد، فلو تمسكوا بها لا يكون أمام القاضي مفر من تطبيق قاعدة الإسناد المناسبة في قانونه، أما لو لم يتمسكوا بتطبيق قاعدة الإسناد تجاهلاً منهم أو نسياناً للطابع الدولي للنزاع، فعند ذاك يثور التساؤل حول ما إذا كانت قاعدة الإسناد ملزمة للقاضي أم أن تطبيقها لا يعدوا أن يكون مجرد رخصة تخضع لمحض تقديره د. عكاشة محمد عبد العال. الإجراءات المدنية والتجارية الدولية. الدار الجامعية. بيروت. 1986. ص230.

4- د. سامية راشد. قاعدة الإسناد أمام القضاء, بحث في القانون الدولي الخاص المصري والمقارن. مجلة العلوم القانونية والاقتصادية. كلية الحقوق. جامعة عين شمس. العدد الثاني. السنة الرابعة عشر. 1972. ص398، وفي هامش 19 من ذات الصفحة تشير إلى  H.Batiffol, Traite elementaire de droit international prive, 3eme ed., Paris, 1959, p.391 et p.404.                                                                                                                             

5- من الفقهاء المؤيدين لهذا الرأي في فرنسا  Goldman وMalaurie   و  Motulsky ذكرهم د. هشام علي صادق. مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، دراسة مقارنة. منشأة المعارف. الإسكندرية. 1972. هامش 4. ص136.

6- D.Holleaux, J.Foyer et G.de la Pradelle, op. cit., p.221.

7- د. حفيظة السيد الحداد. الموجز في القانون الدولي الخاص، الكتاب الأول، (المبادئ العامة في تنازع القوانين). ط1. منشورات الحلبي الحقوقية. بيروت. 2005. ص34-35، د. سامية راشد. قاعدة الإسناد أمام القضاء، بحث في القانون الدولي الخاص المصري والمقارن. مجلة العلوم القانونية والاقتصادية. كلية الحقوق. جامعة عين شمس. العدد الثاني. السنة الرابعة عشر. 1972. ص391-392.

8- انظر في ذلك  A.V.Dicey and J.C.H.Morris, op.cit.,p.226.

وينبغي الإشارة إلى أن تشبيه القانون الأجنبي بالواقع في النظام القانوني الانكليزي ليس من حيث الطبيعة، (إذ لا يمكن تصور تطبيق الواقعة على وقائع)، وإنما هو لغرض التسوية بينهما في المعاملة من حيث الإثبات ومن حيث رقابة المحكمة العليا على تفسير القاضي لهما. د. شمس الدين الوكيل. دراسة مقارنة في إثبات القانون الأجنبي ورقابة المحكمة العليا على تفسيره. مجلة الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية. كلية الحقوق. جامعة الإسكندرية. العددان الأول والثاني. السنة الثانية عشرة. 1962-1963. ص79.

9- د. عكاشة محمد عبد العال. مصدر سابق. ص231.

10- د. حفيظة السيد الحداد. الموجز في القانون الدولي الخاص. الكتاب الأول (المبادئ العامة في تنازع القوانين). ط1. منشورات الحلبي الحقوقية. بيروت. 2005. ص35.

11- الحكم منشور في  Rev. crit., 1960, p.62, note Batiffol  أشار إليه د. هشام على صادق. تنازع القوانين. مصدر سابق. هامش3. ص256 مع بيان مضمون الحكم.

12- ومن هذه الأحكام  Cass. civ., 2 mars 1960, affaire cie algerienne de credit et de Banque, Rev. crit., 1960,p.97, note Batiffol.  أشار إليه د. احمد عبد الكريم سلامة. علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجاً. ط1. مكتبة الجلاء الجديدة. المنصورة. 1996. هامش7. ص77.

13- في الانتقادات الموجهة لمسلك القضاء الفرنسي راجع ما نذكره في الصفحات التالية.

14-  انظر في بعض الأحكام الصادرة عن محكمة النقض في هذا الاتجاه، د. عكاشة محمد عبد العال. مصدر سابق. هامش3. ص235.