من المتصور حصول التعارض بين الادلة الثبوتية التي تتضمنها قضية واحدة ليبرز الدور الايجابي للقاضي في المفاضلة بين تلك الادلة لاسيما من كان منها ذات قوة ثبوتية غير كاملة . فما الحل اذا حصل التعارض بين محرر ورقي وآخر الكتروني ،ولمن سيكون الكلمة الاخيرة للقانون او القاضي ؟ وهذا هو مضمون الفرع الاول. من المتصور ايضاً ونظراً للطبيعة غير المرتبطة بحدود للتصرفات الالكترونية ، ان يحصل تنازع قانوني فهل نظمها المشرع الحديث بنص خاص ، او ترك الحل التقليدي يؤتي ثماره بهذا الصدد؟ وهذا هو مضمون الفرع الثاني .

الفرع الاول

التعارض بين الادلة الكتابية ذو المرتكزات المختلفة

ان التنازع محسوم فيما اذا حصل بين ادلة اثبات ذات قوة ثبوتية اعلى وادلة اثبات ذات قوة ثبوتية ادنى ، كما في حالة تعارض مضمون دليل كتابي مع شهادة احد الشهود ، اذ لايملك القاضي ازاء ذلك سوى ترجيح الدليل ذي القوة الثبوتية الكاملة (1)، فدوره محدود بالنسبة للأدلة التي حدد القانون حجيتها سلفاً مفضلاً اياها على غيرها من الادلة(2). الا ان الامر ليس بهذه السهولة  فيما اذا حصل التعارض بين ادلة اثبات ذات حجية من  مرتبة واحدة كما في حالة الاختلاف الحاصل بين مضموني محررين رسميين او محرر رسمي وآخر عادي مقر به من ذوي الشأن ، او بين محرر الكتروني وآخر ورقي ، اذ تتوازن حينئذ كفتا الميزان وليس للقاضي ترجيح كفة المحرر الورقي لكونه تقليديا" ومألوفا" بالنسبة له ورفض محرر لمجرد كونه الكتروني ، واذا فعل فأن حكمه يكون مشوباً بعيب يستوجب النقض لمخالفته لصريح النص القانوني الذي لايسمح بالتمييز بين المحررات على اساس الوعاء او المرتكز المثبتة عليها(3). فكيف اذن الحال ! وما دور القاضي وهو ملزم قانوناً بتحقيق العدل واحقاق الحق ؟   لقد تنبه المشرع الفرنسي على هذه الحالة ، معالجاً اياها ضمن الفقرة الثانية من المادة (1316) من القانون رقم 230/2000 اذ منحت القاضي سلطة تقديرية واسعة لفض النزاع حول الاثبات بالكتابة وتوضيح الدليل الاكثر صدقية وله في سبيل ذلك اللجوء الى جميع ما من شأنه تعزيز ثقته بأحد المحررين المتعارضيين ، بما فيها الشهادة والقرائن ، وبغض النظر عما اذا كان ذلك التعارض قائم بين محررات تقليدية وإخرى الكترونية ، على ان يراعي القاضي عند فض التعارض امرين ، الاول القانون ، ويتمثل بجميع النصوص القانونية القاضية بتفوق محرر على اخر لتفوق المحرر الرسمي على المحرر العادي ، او متى تطلب القانون المحرر الورقي بصورة صريحة . والثاني : الاتفاق ، اذ يجب على القاضي اعمال اتفاق الطرفين اذا وجد لان من المحتمل ان يتضمن اتفاقهم ترتيبا" معينا" للمحررات(4).

  وان لنص الفقرة الثانية المتقدمة الذكر وان وصفت بأنها قاعدة تكميلية(5)، الا انها تنطوي على مؤشرمهم يتمثل باظهار الموافقة الصريحة على الاتفاقات المتعلقة بالاثبات سواء ما تعلق منها بتحديد طرق الأثبات اوتحديد الشخص المكلف بالاثبات ، وان ظل للقاضي سلطة واسعة في تقدير اتفاقات الاثبات المقبولة(6).

  وعلى الرغم من اهمية البت بمسألة التنازع القائم بين ادلة الاثبات الكتابية ، لم نجد نصا" مماثلا" للنص الفرنسي المتقدم في تشريع التوقيع الالكتروني المصري او تشريع المعاملات الالكترونية الاردني ولا حتى قوانين الاثبات ، وان هذا قصور تشريعي ينبغي على المشرع تلافيه ، اذا ماعلمنا ان المحرر الرسمي وان تفوق على المحرر العادي من حيث المصداقية والموثوقية اللذين يتجسدان في تعقد وطول اجراءات الطعن به ، اذ لايمكن النيل من قيمة المحررات الرسمية الا بدعوى التزوير اذا ما تكللت بالنجاح ، في حين ان المحرر العادي يقبل الطعن به بمجرد انكار التوقيع من قبل نسب اليه المحرر(7)، الا ان الاخير تصبح له حجية مماثلة لحجية المحرر الرسمي وبالتالي لايجوز الطعن به  الا بالتزوير متى ما اقر به اقراراً صريحاً او سكت من نسب اليه المحرر(8).  فالاولوية عند التعارض – حينها – لمن تكون ؟ للمحرر الرسمي ام للمحرر العادي الذي له حجية الاول بجميع ماورد به عدا التاريخ ، الذي يلعب دوراً بارزاً في قوة المحرر العادي بمواجه الغير من حيث التاريخ(9)، اذ لابد ان يكون للمحرر العادي تاريخ ثابت ولايكون كذلك الا في الحالات التالية :

1. من يوم تصديق المحرر لدى الكاتب العدل.
2. من يوم اثبات مضمونه في محرر آخر ثابت التاريخ.
3. من يوم التأشير عليه من قبل قاضي او موظف عام مختص .
4. من يوم وفاة كل من كان له خط او توقيع على المحرر او استحالة الكتابة او البصمة لعلة في جسمه.
5. من يوم وقوع أي حادث آخر يكون قاطعاً في ان السند قد صدر قبل وقوعه .

 اذن فالكلمة الفاصلة بالنسبة للمحررات العادية تتمثل بثبوت التاريخ فيها ، فالاولوية تكون للمحرر العادي ذي التاريخ الثابت ولكن يدق الامر في حالة التعارض بين محررين عاديين ثابتي التاريخ ، ويدق اكثر فأكثر كلما تقاربت المسافات بين المحرر العادي والمحرر الرسمي(10) ويكون الحد الفاصل في الغالب القانون الذي يجعل احياناً من المحرر الرسمي سندا" تنفيذيا"(11)، او في حالة تطلب ورقة رسمية لاثبات تصرف قانوني ما ، فاذا كان الامر كذلك بالنسبة للتعارض الحاصل بين المحررات التقليدية فكيف اذن الحال عند وقوع التعارض بين محررات ورقية واخرى الكترونية ؟ ويبدو ان النظام القانوني القائم قد ترك تقدير ذلك للقاضي لاختيار الدليل الذي يعّول عليه في حكمه في غياب النص القانوني الذي يحدد اسس وضوابط للاختيار والمفاضلة .

الفرع الثاني

التنازع المكاني والزماني لقوانين الاثبات

  من الطبيعي ان يتعرض الباحث القانوني عند تصديه لاثبات تصرف قانوني امتدت الى اوصاله الوسائل الالكترونية ، لمشكلة تنازع القوانين ، لان من اهم سمات التعامل الالكتروني هي الطبيعة الحركية العابرة للقارات وغير المعترفة بالحدود الجغرافية تلك الحدود التي تضع فيصل الفارق بين الدول سيادياً راسمة نطاق سريان قوانينها من حيث المكان مما يعني اننا امام مشكلة ذات طبيعة مركبة من شقين ، الشق الاول يتعلق بمعرفة القانون الواجب التطبيق ، اذ ان امكانية الوصول الى الشبكة وابرام الصفقات متاح امام الكافة ومن أي موقع مما يفجر تنازع ايجابي لمختلف القوانين(12)، والشق الثاني يتعلق بمدى استجابة ذلك القانون لمقتضيات تعامل لاورقي مجرد ادواته من جميع الركائز المادية (13)، كما لو كان القانون الواجب التطبيق لايعترف بقانونية التوقيع الالكتروني كما هو حال تشريع الاثبات العراقي . لذا فان مشكلة تنازع القوانين التي تحكم التعامل الالكتروني لها من الخصوصية والتفرد جعل البعض يوصف العقود الالكترونية بأنها عقود دولية(14).

  والحقيقة انه لدى التمعن في القاعدة العامة في الاثبات التي تحدد نطاق سريان القانون من حيث المكان يتضح ان اثبات التصرف القانوني ذي العنصر الاجنبي(15)، من ناحية جنسية احد المتعاقدين او من ناحية محل ابرام العقد او من ناحية مكان تنفيذ العقد تحكمه عدة قوانين لا قانون واحد استناداً تارة الى موضوع الاثبات وتارة ثانية الى ادلة الاثبات وتارة ثالثة الى اجراءات الاثبات.  وفيما يخص موضوع وعبء الاثبات ، فأنه يخضع لحكم القانون الذي يخضع له التصرف القانوني نفسه محل الاثبات وهو قانون الارادة المختار من قبل الاطراف المتعاقدة(16).

  وفيما يتعلق بادلة الاثبات المقبولة ، يرى البعض انها تخضع لقانون القاضي نظراً لانها تتعلق بقناعة القاضي ، وانتقد هذا الرأي لعدم دقته ومخالفته للقانون ، ذلك ان طرق الاثبات يتم تحديدها سلفاً من قبل المشرع ، لذا اقترح البعض الاخر تبني قاعدة تنازع اختيارية تقرر (( انه يمكن الاثبات بالطرق المقبولة في قانون موضوع العقد )) وهذا ما أخذت به اتفاقية روما(17).اما القوة الثبوتية للمحرر فيحكمها قانون مكان ابرام التصرف القانوني ،وحينها تثار مسألة تحديد مكان ابرام التصرف وزمانه(18)!؟ وفي هذا الصدد ، اجازت الفقرة الاولى من المادة (13) من قانون الاثبات رقم (107) لسنة 1979(19) ، اقامة الدليل على التصرف القانوني استناداً الى قانون الدولة التي تم بها التصرف القانوني مع السماح بتطبيق القانون العراقي اذا كان دليل الاثبات فيه ايسر من الدليل الذي يشترطه القانون الاجنبي(20). وبالتالي فان تحديد مدى مقبولية الدليل قانوناً ،وتقدير قيمته الثبوتية تكون من خلال قانون الدولة التي تم فيها التصرف القانوني .

  وعلى الرغم من خلو القوانين المعالجة للمعاملات الالكترونية من نص يحسم فيه تنازع قوانين الاثبات ، سواء على المستوى الدولي المتمثل بتوجيهات الاتحاد الاوربي حول التوقيع الالكتروني ، او القانون النموذجي للتجارة الالكترونية الصادر عن لجنة القانون التجاري التابع للامم المتحدة او المستوى الوطني كالتشريع المصري للتوقيع الالكتروني او قانون المعاملات الالكترونية الاردني ، الا ان جميع تلك التشريعات كانت قد نظمت شهادة المصادقة الصادرة عن مصادر اجنبية .

  اما في حالة التنازع الزماني للقوانين ، فتطبق القاعدة العامة(21) لحل ذلك التنازع والقاضية باعمال القانون الذي كان سارياً وقت اعداد الدليل او الوقت الذي يستطاع او ينبغي فيه اعداده ، اذن العبرة بما تنظمه النصوص المعمول بها حين اعداد المحرر ، وعلى هذا رفضت محكمة استئنافBesancon الغرفة الاجتماعية بتاريخ 20/10/2000، الاعتراف بحجية التوقيع الالكتروني باعتبار ان العمل المتنازع فيه قد نظم قبل نشر القانون رقم 230/2000 حول الاثبات الالكتروني ، فتكون نصوصه غير قابلة للتطبيق في هذه الحالة(22).

___________________

[1] - كما في حالة المحررات الرسمية ، يراجع نص المادة (22/1) من قانون الاثبات العراقي رقم (107 ) لسنة 1979 والمادة (114/ثانياً) من ذات القانون فيما يتعلق باليمين المتممة.

2 - كما في حال شهادة الشهود ، يراجع المادة (82) اثبات عراقي .

3 - د. ثروت عبد الحميد : التوقيع الالكتروني –  الطبعة الثانية - مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 2002 –ص189.

4- Art -1315-2 c. civil francais qui stipule.

(( lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes et à défaut de convention valuable entre parties ,le juge regle le conflits de prevue littérale en determinant par tous moyens le titre le plus vraisem blable .quel queen soit le support))

5- Elisabeth PASSANT

6- د. ثروت عبد الحميد - مصدر سابق –ص245.

7 - يراجع نص المادة (25/اولاً ) يقابلها نص المادة (14) اثبات مصري والمادة (11/1) بينات اردني.

8 - يراجع نص المادة (39/1) اثبات عراقي ، يراجع د. عصمت عبد المجيد : شرح قانون الاثبات – الطبعة الثانية - المكتبة الوطنية – بغداد – 2002/ص77-78.

9- يراجع نص المادة ( 36 ) اثبات عراقي ، والمادة (15) اثبات مصري والمادة (12) بينات اردني

10- فالتعارض على حسب رأي الدكتور ثروت عبد الحميد لايتصور الا بالنسبة للادلة الاحتمالية واليقين ينفي الاحتمال لذا لامجال للتنازع بين ادلة يكون احدهما دليل يقيني.  د. ثروت عبد الحميد -مصدر سابق -ص182.

11- كل سند تنفيذي يعد محررا" رسميا" ، لكن ليس كل محرر رسمي هو سند تنفيذي لان السندات التنفيذية ترد على سبيل الحصر في قانون التنفيذ .د. ابراهيم سعد وهمام محمد زهران : اصول الاثبات في المواد المدنية والتجارية – دار الجامعة الجديدة للنشر – 2001  -ص203-204.

12 -من حيث المبدأ يصبح من الممكن تطبيق قوانين جميع الدول الموصولة بشبكة الانترنيت وهذا يؤدي الى تطبيق تراكمي محتمل لتلك القوانين دفعة واحدة وهو مايسميه البرفسورMichel Vivent  بتعددية التمركز الجغرافي للمعلومات في شبكة الانترنت تكتسب هذه الاخيرة وصف الوجودية في كل مكان والتي ينتج عنها بفعل التنازع الايجابي بين القوانين تفجراً في قوانين الدول المختلفة الموصولة بالانترنت وفي اختصاصات محاكمها. د. طوني ميشيال عيسى : التنظيم القانوني لشبكة الانترنت - الطبعة الاولى - صادر للمنشورات الحقوقية / 2001-ص33-34.

13 - يظهر المجتمع المعلوماتي كما لو كان عدوا لفكرة الحدود او فكرة السيادة وهي الافكار التي تعد سببا لوجود القانون الدولي الخاص ولوجود مناهجه واهمها منهج الاسناد ، وهي الافكار التي ادت ايضا ببعض الفقه الى القول بأن قواعد هذا القانون لها وظيفة سياسية اكثر مما هي قانونية تتمثل في فض التنازع بين سيادات الدول صاحبة الاختصاص التشريعي والقضائي .

Bonni Chon , La notion de conflit de souverajnete dany la science des conflit de lois .

اشار اليه د. احمد الهواري - عقود التجارة الدولية في القانون الدولي الخاص - من بحوث مؤتمر الاعمال المصرفية بين الشريعة والقانون .

14 - يوصف التعامل الالكتروني بأنه تعامل دولي لاتصال ذلك التعامل باكثر من دولة وانطباق المعايير المستخدمة لتحديد دولية العقود بشأن ذلك التعامل كوجود مراكز اعمال او محل اقامة الاطراف في دولة مختلفة وغير ذلك من المعايير القانونية بل ويتحقق بشانه حتى المعيار الاقتصادي لان العمليات الالكترونية يترتب عليها انتقال القيم الاقتصادية عبر الدول ، وتتصل بمصالح التجارة الدولية ، وان تم التعامل بين اشخاص مقيمين في دولة واحدة لوجود اطراف آخرون كمزود الخدمة او معالج البيانات او ناقل البيانات.

يراجع د. احمد عبد الكريم سلامة : القانون الدولي الخاص النوعي /الطبعة الاولى /دار النهضة العربية /ص33.

15- قضت المادة (13) اثبات عراقي على ان (( اولاً : يسري في شأن ادلة الاثبات قانون الدولة التي تم فيها التصرف القانوني ..... ثانياً : يسري في شأن اجراءات الاثبات قانون الدولة التي تقام فيها الدعوى ))

16 - وهذا ما قضت به اتفاقية روما المبرمة بين جميع دول الاتحاد الاوربي سنة 1980 استناداً الى نص المادة (14/1) من هذه الاتفاقية . وجاء فيها:

(( La loi regissont le contrat en rertu de la présente convention sàppique dans la mesure où e matiére contractuelle elle établit des présomplions legates ou répartit la charge del la prevue)).

 اشار الى ذلك . اشرف وفا احمد -عقود التجارة الالكترونية في القانون الدولي الخاص-بحث منشور في المجلة المصرية للقانون الدول-المجلد السابع والخمسون -2001-تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي –مصر-2001-ص222.

17 - د. اشرف وفا -المصدر السابق -ص224

18- شأنه في ذلك شأن  خضوع العقد لقانون محل ابرامه ، والتي تعد من اقدم قواعد الاسناد على الاطلاق ، وان قصرها فقه المدرسة الايطالية القديمة على الشكل الخارجي للعقد ، كما انها ظلت قائمة بالرغم من فقه ديمولان الذي نادى بمبدأ سلطان الارادة وجعل القانون الذي يحكم موضوع العقد هو القانون الذي اراده المتعاقدان او الذي يمكن تبينه من ظروف التعاقد . د. عصام الدين القصبي -تنازع الاختصاص القانوني والقضائي الدوليين في مجال التجارة الالكترونية -بحث من بحوث مؤتمر الاعمال المصرفية الالكترونية-ص616.

19- نصت المادة ( 13 ) على (( اولاً : يسري في شأن ادلة الاثبات قانون الدولة التي تم فيها التصرف القانوني ، ومع ذلك يجوز للمحكة ان تطبق القانون العراقي اذا كان دليل الاثبات فيه ايسر من الدليل الذي يشترطه القانون الاجنبي . ثانياً : يسري في شأن اجراءات الاثبات قانون الدولة التي تقام فيها الدعوى )).

20-كان لاستاذنا الدكتور عصمت عبد المجيد رأي بخصوص الشطر الاخير من الفقرة الاولى من المادة (13) اعلاه -مصدر سابق -ص40-41.

21 -نصت المادة (12)  على ان (( تسري في شأن الادلة التي تعد مقدماً النصوص المعمول بهما في الوقت الذي يعد فيه الدليل او في الوقت الذي يستطاع او ينبغي فيه اعداده )) يقابلها نص المادة  (9) من الاثبات المصري والمادة (  ) بينات اردني .

22- CA Besoncon ,ch.soc, 20 octobre 2000,Expartises fewiew.

اشار اليه وسيم الحجار : الاثبات الالكتروني – منشورات صادر الحقوقية – بيروت –ص289.