اذا لم تربط بين المريض والطبيب علاقة عقدية وألحق الطبيب بالـمريض ضررا ناشئا عن خطئه ، فان هذه الحالة وامثالها تخضع لاحكام المسؤولية التقصيرية (او المسؤولية عن العمل غير المشروع) وهي ما نص عليه المشرع الفرنسي في الباب الخاص بالألتزامات التي تنشأ دون اتفاق(1). فهي تعالج الضرر عندما لا يربط عقد بين المضرور والمسؤول عن الضرر ، وقد سعى البعض إلى تحديد العمل غير المشروع بانه الاخلال بالألتزام الذي يفرضه القانون على الاشخاص بعدم الاضرار بالغير ، ولكن الاجماع يكاد ينعقد اليوم ، فقهاً وقضاءً ، على أن الخطأ التقصيري هو عبارة عن الاخلال بالتزام سابق مع ادراك المخل اياه ، وان الالتزام سابق هو واجب محدد أو عام يفرضه القانون على الكافة بعدم الاضرار بالغير(2).وقد نص تقنيننا المدني في دائرة الاعمال غير المشروعة الواقعة على النفس على أن((كل فعل ضار بالنفس من قتل أو جرح أو ضرب أو أي نوع اخر من انواع الايذاء يلزم بالتعويضات من احدث الضرر))(3). والحقيقة أن دعاوي المسؤولية من هذا النوع  قليلة جداً  في العراق على الصعيد المدني بسبب ارجاء تقدير الضرر الذي يلحق بالمريض إلى القدر المحتوم بل هي قليلة نوعا ما على الصعيد الجنائي ايضا وذلك بسبب الاستعمال الواسع للمادة 136 من قانون اصول المحاكمات الجزائية التي لا تجييز احالة مرتكبي الجرائم إلى القضاء اذا كانت قد ارتكبت اثناء القيام بالواجب أو بسببه الا بأذن من الوزير التابعين له(4).وقد داب القضاء العراقي فيما نرى على تطبيق مواد المسؤولية التقصيرية على الاطباء انطلاقا من وجهة نظره أي هو يذهب إلىأن مسؤولية الطبيب تقصيرية ، ومن ذلك ما قررته محكمة التمييز منذ عهد قريب في قضية طبيب اسنان حيث قالت ((ان طبيب الاسنان لم يتعامل تعاملا انسانيا مع أبن المدعي كما يقتضيه واجبه الطبي وانه أوكل امر قلع سن أبن المدعي إلى الممرضة بينما كان عليه أن يقوم بهذا الواجب ، وان اللجنة المذكورة قررت فرض عقوبة ادارية على الطبيب المدعى عليه وعلى الممرضة الشخص الثالث ، وبناء على ما تقدم فان خطأ المدعى عليه ثابت وان هـذا الخطأ الذي انتج اضراراً لابن المدعي يستوجب مسؤولية المدعى عليه بدفع التعويض طبقا للمادتين (202) و(204) من القانون المدني …)(5) . ويبدو لنا أن الرأي السائد في مصر يذهب إلى أن مسؤولية الطبيب هي مسؤولية تقصيرية ، بل أن هـذا الراي هو ما طفحت قرارات قضائية كثيرة به ، فمحكمة  استئنـاف مصر مثـلا قـد قـررت فـي حكـم لهـا صـادر فـي 2/ 1/1936 أن مسؤولية الطبيب تخضـع للقواعـد العامـة متى تحقق وجود خطأ مهما كان نوعه سواء كان خطأ فنيا أو غير فني ، جسيما أو يسيرا بل انها قضت بالتشديد في مسؤولية الاطباء الاختصاصيين اذ قالت ((بالنسبة للاطباء الاخصائيين يجب استعمال منتهى الشدة معهم وجعلهم مسؤولين عن أي خطأ ولو كان يسيراً ، وخصوصاً اذا ساءت حالة المريض بسبب معالجتهم لان واجبهم الدقة في التشخيص والاعتناء وعدم الاهمال في المعالجة)) (6). كما قررت محكمة النقض المصريه في 22/6/1936 باعتبار مسؤولية الطبيب تقصيرية حيث جاء في حكمها ((ان الطبيب مسؤول عن تعويض الضرر المترتب على خطئه في المعالجة ومسؤوليته هذه مسؤولية تقصيرية بعيدة كل البعد عن المسؤولية التعاقدية ، فقاضي الموضوع يستخلص ثبوتها من جميع عناصر الدعوى ودون رقابة عليه…))(7). وقد صدرت قرارات على هذا الغرار من محاكم عديدة ، بل أن  هذا هو الرأي الغالب في الفقه ، وقد اجمل هذا الموقف بحق من قال ((ونحن نرى الاخذ بالرأي الراجح في الفقه والقضاء وهو أن مسؤولية الطبيب عن خطئه مسؤولية تقصيرية)) (8).  كما دأب القضاء الفرنسي ممثلاً بمحكمة النقض على تطبيق قواعد المسؤولية التقصيرية على الاطباء ، ولعل من ابرز احكامه ذلك الحكم الذي صدر عام 1833 عن تلك المحكمة والذي أقرت فيه أن مسؤولية الاطباء تقصيرية وان المواد 1382 ،1383 من التقنين المدني الفرنسي هما ما يطبق فيما يتعلق بالمسؤولية الطبيـة(9). ويبدو أن لهذا الحكم دوراً ريادياً اذ اضطردت قرارات المحاكم الفرنسية على هذا الاتجاه منذ ذلك التاريخ ولم تشذ عنه الا احكام قليلة(10). والواقع أن القضاء الفرنسي قد عدَ مسؤولية الطبيب تقصيرية لانه كان يرى أن على الطبيب أن يبذل العناية المطلوبة طبقا للأصول العلمية في مهنة الطب دون الالتزام بنتيجة أي شفاء المريض ، وهذا يعني أن المسؤوليتين العقدية والتقصيرية تلتقيان في أن الطبيب يلتزم ببذل العناية المطلوبة ، الامر الذي لا يدع سببا للبحث عن التكييف الصحيح للمسؤولية الطبية ، وقد استمر هذا القضاء على هذا النهج حتى صدور قرار اخر لمحكمة النقض عام 1936 قررت فيه أن مسؤولية الطبيب عقدية(11).ولو رجعنا إلىكيفية تحديد نوعي المسؤولية لتعين علينا أن نعرف نوع الالتزام ، فهو اما أن يكون التزاماً بتحقيق نتيجة واما أن يكون التزاماً ببذل عناية  فأذا كان التزام الطبيب التزاماً بتحقيق نتيجه وجب أن تحدد النتيجة في العقد تحديدا دقيقا وذلك كما في عمليات نقل الدم وعمل طقم اسنان وامثالهما ، اما اذا كان التزاماً ببذل عناية ، فالعناية تحددها القواعد العامة كما تخضع لذمة وضمير الطبيب وامانته(12). فأذا أراد المريض اثبات عدم تحقق النتيجة فهنا تخضع للمسؤولية العقدية اما اذا اراد اثبات عدم بذل العناية المطلوبة فيجب عليه اثبات التقصير في بذل العناية من خـلال الرجـوع للقواعـد العامـة التـي تبيـن حـدود العنايـة المطلوبة فيخضع عبء الاثبات لاحكام المسؤولية التقصيرية(13). على الرغم من أن الخطأ واحد في كلا المسؤوليتين وان تبينه يتطلب الرجوع إلى قواعد المهنة الطبية. ومع أن بعض المحاكم تعتبر مسؤولية الطبيب عقدية فانها تكون مقودة في حالات عديدة إلى اعتبارها مسؤولية تقصيرية ولعل ابرز هذه الحالات:

1-ان مسؤولية الطبيب ذات صبغة فنية وعلى الطبيب أن يراعي واجب الضمير والاصول العلمية الثابتة في الفن الطبي سواء ارتبط مع المريض بعقـد ام لـم يرتبط (14). وهذا يعني أن مرد تبين خطأ الطبيب هو فكرة الطبيب المعتاد اذا وجد في نفس الظروف التي احاطت بالطبيب المسؤول ، فاذا  ما اراد القاضي معرفة خطأ الطبيب فأنه يتبينه من ثنايا بنود العقد المبرم بينه وبين المريض ، بل يلجأ إلى اهل الخبرة ليحيط علمـا بالالتزامات الملقـاة علـى عاتـق الطبيب وهـل انـه مخطئ ام لا(15). ومع ذلك فان القاضي غير ملزم برأي اهل الخبرة اذا راى أن الصواب في مخالفة رايهم ، وهذا ينبئ ولا شك عن افكار للصبغة العقدية بل هو تعبير عن أن الطبيب الذي يخطئ في علاج مرضاه انما يخل بالتزام مهني وليس بالتزام عقدي ، وان المحـاكم لا ترجـع إلى النية المشتركة للطرفين ولا تفسر العقد ، بل تنظر إلى الطبيب وهل نفذ الالتزامات التي تفرضها عليه اصول المهنة الطبية ام لم ينفذها.

2-ان كـل جريمـة جنائيـة نشـأ عنهـا ضرر للغير توجب المسؤوليـة التقصيريـة ، وفـي ذلك تغليب للناحيـة الجنائية ، فالمسؤوليـة تكـون تقصيريـة حتى فـي حالة وجود العقد ، وذلك لان الخطـأ قـد ادى إلـى وفـاة  المريض أو الحاق الاذى بجسمـه ـ ويتم ذلك فـي اغلب الاحيـان عندمـا يقــع مـن الطبيب خطأ عادي ، ومعروف أن الخطأ العادي ياتي بوقائع ناطقة لا لبس فيها ولا غموض ، ويستطيع القاضي أن ينتبه دون الرجوع إلى اهل الخبرة ، وهو خارج عن دائرة العقد كما يظهر ذلك احيانا في الخطأ المهني الذي يتبينه القاضي عن طريق اهل الخبرة ، وقصارى القول أن العقد أن نشأ ثم ارتكبت جريمة ما ، فلا يمكن القول أن الجريمة ناشئة عن العقد(16).

3-ان مسؤولية الطبيب تستند إلى فكرة النظام العام وهي لذلك تقصيرية ، فما دام للعمل الطبي مساس بحياة الاشخاص وسلامة ابدانهم ، وهذا امر يهم ، في الاساس المجتمع بأسره ، فان من يقول بالمسؤولية التقصيرية يرد مسؤولية الطبيب إلى النظام العام وليس لارادة الطرفين فهذه الارادة لا تملك انشاءها أو تعديلها وهي لذلك لا يمكن الا أن تكون مسؤولية تقصيرية(17). بل أن ثمة محاكم منها محكمة النقض المصرية تحكم بالتعويض عن الضرر المرتد الذي يصيب اقارب المريض على الرغم من عدم وجود علاقة عقدية تربطهم بالطبيب أو وجود عقد بين الطبيب والمريض(18).

___________________________

- د. اسعد عبيد عزيز –المرجع السابق –ص9 .

وكذلك د. محمود جمال الدين زكي –مشكلات المسؤولية المدنية المرجع السابق، ف3،ص8

2- د. جاسم العبودي –المداخلات –المرجع السابق –ص282.

3- المادة(202) منه ، وقد جاء في المادة 163 من التقنين المدني المصري ما نصه ((كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض عنه)) ، كما قضى القانون الالماني في المادة 823 منه بانه ((كل من يقدم قصداً أو تقصيرا على الاعتداء بغير حق على اخر في حياته أو جسمه أو صحته أو حريته أوفي حق اخر من حقوقه يجبر على تعويضه عن الضرر الناتج)) كما جاء في المادة 1382 من التقنين المدني الفرنسي ما ياتي ((اذا الحق أي عمل –مهما كان –ضررا بالغير الزم من وقع بخطئه هذا الضرر أن يقوم بالتعويض عنه)).

4- بل أن اللجان الانضباطية التابعة لنقابة الاطباء غالبا ما تكتفي بايقاع العقوبات الانضباطية على من صدر منهم الخطأ التقصيري دون أن تحيلهم إلى القضاء بذريعة استعمالها الصلاحيات الممنوحة لها بل الا دهى من ذلك وامر أن دور الادعاء العام يكاد يكون  معدوما في هذا الخصوص.

5- انظر قرار محكمة التمييز في العراق ذا الرقم (2139/م3/ 1998) الصادر في 13/12/1998 (غير منشور).

6- انظر د. سليمان مرقس مسؤولية الطبيب ومسؤولية ادارة المستشفى –مجلة القانون الاقتصاد للبحث في الشؤون القانونية والاقتصادية السنة السابعة العدد الاول-1937 –ص162.

7-نقلاً عن المرجع نفسه –ص155.

8- د. حسن عكوش –المسؤولية العقدية والتقصيرية –المرجع السابق –ص70.

9- نقض في 18/6/1833 سيري 1835 –1-401، انـظر د. حسن زكي الابراشي المرجع السابق –ص32 ، وقد أوردنانص المادة 1382 من التقنين المدني الفرنسي قبل قليل اما المادة 1383 منه فقد عالجت الفعل الذي نتج عن الاهمال أوقلة التحوط اذ نصت على انه ((يسأل كل انسان عن الضرر الذي سببه لابفعله فقط بل باهماله أوقلة احتياطه))

0- د.حسن زكي الابراشي –المرجع السابق –حاشية ص ص 36-37، وقد شذ عن هذه الاحكام حكم لمحكمة بيزانسون حول مريض عولج بالاشعة فأصيب بقرحة وطالب بالتعويض ـ فدفع الخصم بسقوط الدعوى لمضي مدة التقادم القصيره وهي ثلاث سنوات ، فرفضت المحكمة هذا الدفع وبينت أن هنالك عقداً بين الطبيب والمريض وان الدعوى تسقط بالتقادم العقدي وأمده ثلاثون سنة.

1- قرار محكمة النقض الفرنسية الصادر في 20 مايو سنة1936(مشار اليه عند د-حسن زكي الابراشي المرجع السابق ،ص 33)

2- د. وفاء حلمي ابو جميل –المرجع السابق –ص14.

3- د. سليمان مرقس –مسؤولية الطبيب ومسؤولية ادارة المستشفى - مجلة القانون والاقتصاد –المرجع السابق –ص165.

4- د.حسن زكي الابراشي –المرجع السابق-ص47.

وكذلك د.وفاء حلمي ابو جميل –المرجع السابق –ص16 ، وكذلك سمير اورفلي –مدى مسؤولية الطبيب المدنية في الجراحة التجميلية - مجلة رابطة القضاة –تعنى بالدراسات القانونية والقضائية –تصدرها رابطة القضاة في المغرب السنة 20 العدد 8،9 مارس –1984 –ص39

5- سمير اورفلي– المرجع نفسه –ص39.

6- د. حسن زكي الابراشي –المرجع السابق –ص55.

7- د. حسن زكي الابراشي –المرجع نفسه –ص56.

وكذلك د. وفاء حلمي ابو جميل –المرجع السابق –ص19 ، وكذلك سمير اورفلي – المرجع السابق –ص41.

8- د. محمد حسين منصور –مسؤولية الاطباء والجراحين –المرجع السابق –ص43.