إن التشابه بين النتائج المترتبة على تخلف الكتابة المطلوبة للانعقاد وتلك المطلوبة للإثبات لا يعني اقتصار ثمرة التمييز بين هذين النوعين من الكتابة على الجانب النظري البحت إذ إن له إلى جانب ذلك فائدة عملية(1). فتخلف الشكل يؤدي إلى بطلان العقد في حين أن تخلف الكتابة المطلوبة للإثبات لا يؤدي إلا إلى صعوبة إثبات العقد، أما العقد نفسه فيبقى صحيحاً، وصعوبة الإثبات جراء تخلف الكتابة لا تعني بأي حال من الأحوال أن يكون الإثبات مستحيلاً، فالعقد يبقى، مع ذلك، ممكن إثباته بطريق الإقرار أو توجيه اليمين، وكذلك بطريق البينة أو القرائن متى توافرت إحدى الحالات الاستثنائية التي أوردها المشرع على قاعدة الإثبات بالكتابة(2). وسنتناول ذلك في فرعين نخصص أولهما للإثبات بالإقرار وتوجيه اليمين، وثانيهما للإثبات بالبينة والقرائن.

الفرع الأول

الإثبات بالإقرار واليمين

إن تخلف الدليل الكتابي فيما يتعلق بالتصرفات التي يجب إثباتها بالكتابة لا يسد الطريق أمام اللجوء إلى وسيلة أخرى لإثباتها، ومن ذلك الإثبات بالإقرار وتوجيه اليمين. فقد أجاز المشرع إثبات التصرفات القانونية التي تزيد قيمتها على (5000) دينار بطريق الإقرار وتوجيه اليمين، فالنصوص القانونية صريحة في عدم اعتماد الشهادة طريقاً لإثبات تلك التصرفات(3). ويعني هذا ضمناً جواز اللجوء إلى وسائل أخرى في الإثبات، بل إن الفقه(4). طالما أكد صلاحية الإقرار، وتوجيه اليمين لإثبات التصرفات القانونية كافة. فالإقرار ذو قوة مطلقة في الإثبات(5). وذلك لانه اعتراف يصدر من شخص بحق عليه لآخر(6). والاعتراف، كما يقولون، هو سيد الأدلة. أما فيما يتصل بتوجيه اليمين فان نظم العدالة، أو بالأصح مقتضياتها، هي التي دفعت المشرع إلى منح الخصم حق تحليف خصمه اليمين لكي تخفف من مساوئ تقييد دليل الإثبات فيحتكم الخصم إلى ضمير خصمه(7). ومع أن بعض الكتاب(8).قد ذهب إلى أن الإقرار واليمين دليلان احتماليان يضعان أحد الطرفين تحت رحمة الآخر، فان هذا لا ينفي كونهما طريقين للإثبات يمكن اللجوء إليهما في نطاق النزاعات أمام القضاء(9). وإذا صح أن الالتجاء إلى اليمين يضع أحد الطرفين تحت رحمة الطرف الآخر فان ذلك لا يصح بالنسبة إلى الإقرار، وذلك لان الإقرار لا يقتصر على الصورة التي يقر فيها الخصم عن قصد من تلقاء نفسه وبناءً على وازع ديني بالحق المدعى به وانما هو يتسع إلى غيرها من الصور، فثمة وقائع لم يكن الشخص قد اعترف بها من قبل ولكنه يقر بها وهو بصدد الدفاع عن حقه أو أثناء استجوابه من قبل المحكمة أو من قبل الخصم دون أن يشعر انه قد أدلى بأي إقرار(10).

الفرع الثاني

الإثبات بالبينة والقرائن

لقد أورد المشرع استثناءات عديدة على قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة، فثمة استثناءات تتعلق بالإثبات النسبي الذي يعتد فيه بقيمة محل التصرف المراد إثباته، وثمة استثناءات أخرى تتعلق بالإثبات المطلق الذي يرد على تصرفات قانونية معينة دون اعتداد بقيمة محل التصرف فيها، وسنسلط الضوء على هذين النوعين من الاستثناءات فيما يأتي:

أولاً: الإستثناءات العامة الواردة على قاعدة الإثبات بالكتابة

لقد نص المشرع صراحة على معظم هذه الاستثناءات العامة التي تتمثل في حالة التنازل عن الإثبات بالدليل الكتابي وحالة وجود مبدأ ثبوت بالكتابة، وحالة وجود مانع من الإثبات بالكتابة وحالة فقدان الدليل الكتابي لسبب اجنبي، وثمة استثناء أخير لم ينص عليه المشرع ولكنه مستنتج من القواعد العامة وهو حالة وجود احتيال على القانون وسنقف بعض الوقت عند كل من هذه الاستثناءات:

1-التنازل عن الإثبات بالدليل الكتابي

إن قواعد الإثبات الموضوعية المتعلقة بطرق الإثبات لا تعد من النظام العام، فقد أجاز المشرع الاتفاق على ما يخالف القاعدة القاضية بوجوب الإثبات بالدليل الكتابي عند زيادة قيمة محل التصرف القانوني على مبلغ معين(11). ولذلك يجوز لذوي الشأن الاتفاق على جواز الإثبات بالشهادة فيما يجب إثباته بالكتابة. وهذا الاتفاق قد يكون صريحاً، وفي هذه الحالة يشترط أن يكون الاتفاق مكتوباً، فلا يصح استخدام الشهادة في إثباته(12). كما يمكن أن يكون الاتفاق ضمنياً يستنتج من عدم تمسك الخصم بعدم جواز الإثبات بالشهادة إثناء نظر النزاع أمام محكمة الموضوع(13). وتطبيقاً لذلك جاء في قرار لمحكمة التمييز انه ((لدى التدقيق والمداولة وجد أن الحكم المميز صحيح وموافق القانون وذلك لان المدعى عليه في جلسة المرافعة المؤرخة في 8/12/74 أجاب بأنه لا مانع لديه من الاستماع إلى شهادة الشهود الذين ذكرهم المدعي…، فيكون المدعى عليه قد تنازل عن حقه في الإثبات بالبينة التحريرية إلى البينة الشخصية وان المحكمة اقتنعت بصحة هذه الشهادات، وان الأشخاص الثلاثة قد أيدوا استلامهم المبالغ من المميز عليه المدعي ولان المذكور حلف يمين الاستظهار وفق الصيغة المبينة في محضر المرافعة لذا يكون الحكم موافق للقانون))(14).

2-مبدأ ثبوت بالكتابة

أجاز المشرع الإثبات بالشهادة باعتبارها دليلا تكميلياً إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة، ويعرف الأخير بأنه ((كل كتابة تصدر من الخصم يكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال))(15). وظاهر من هذا التعريف أن مبدأ الثبوت بالكتابة يقتضي توافر ثلاثة شروط هي:

أ-وجود كتابة

فهذا المبدأ لابد لا عماله من وجود ورقة مكتوبة، ولا يلزم أن تتخذ هذه الورقة شكلاً معيناً فكل كتابة تصح ان تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ما دامت لا تعد دليلاً كاملاً لإثبات التصرف المدعى به، إذ لو كانت دليلاً كتابياً كاملاً لما كان هناك محل للإثبات بالشهادة(16). وهذه الأوراق كثيرة ومتنوعة، وهي من مثل: الورقة المكتوبة بخط الخصم دون أن يوقع عليها(17). والرسائل العادية سواء كانت موقعة أو غير موقعة، والأوراق المنزلية(18). والدفاتر التجارية والورقة الرسمية المزورة وكذلك الأقوال التي ترد على لسان الخصم في محاضر الجلسات، والبيانات التي تقدم لجهة حكومية من جانب الخصم وتثبت في أوراق رسمية(19). وكل تأشير على هامش أو على ظهر سند رسمي أو عادي يتضمن إقراراً بدين أو التزام آخر(20).   ولا يشترط في مبدأ الثبوت بالكتابة أن يستخلص من ورقة واحدة، بل يمكن أن يستخلص من أوراق عدة حتى ولو كانت كل ورقة على حدة لا تكفي لاستخلاص ذلك(21). كما يصح أن تشكل الورقة المكتوبة دليلاً كتابياً كاملاً لإثبات تصرف قانوني معين وفي الوقت ذاته مبدأ ثبوت بالكتابة فيما يتعلق بتصرف قانوني آخر، ومثال ذلك لو ابرز المدعى عليه ورقة تفيد انشغال ذمة المدعي بمبلغ من المال ومؤرخة بتاريخ لاحق لتأريخ استحقاق الدين الذي بذمة المدعى عليه للمدعي. فهذه الورقة تشكل دليلاً على انشغال ذمة المدعي بالمبلغ المدون فيها كما أنها تعد مبدأ ثبوت بالكتابة على براءة ذمة المدعى عليه من الدين المدعى به يجوز تعزيزها بشهادة الشهود لتصبح دليلاً كاملاً(22). وكذلك يمكن أن يعد مبدأ ثبوت بالكتابة مجرد البيان السلبي، أي مجرد إغفال بيان في ورقة مكتوبة(23). كما يعد امتناع الخصم عن الحضور للاستجواب بدون عذر مبدأ ثبوت بالكتابة يجوز فيها للمحكمة أن تقبل الإثبات بشهادة الشهود في الأمور التي ما كان يجوز فيها ذلك(24). والورقة المكتوبة في هذه الحالة هي المحضر الرسمي الذي دون فيه تخلف الخصم عن الحضور أو امتناعه عن الإجابة(25). صدور الكتابة من الخصم أو من يمثله يجب أن تكون الكتابة صادرة من الخصم المطلوب الإثبات ضده، فالكتابة الصادرة من شخص آخر مهما كانت علاقته بالمطلوب الإثبات ضده لا تعد مبدأ ثبوت بالكتابة وذلك لأنها لا تخرج عن كونها شهادة مكتوبة ولو كانت العلاقة علاقة بنوة أو زوجية أو اشتراك في ملك مشاع أو ميراث(26). وصدور الكتابة من الخصم إما أن يكون صدوراً مادياً أو معنوياً، والصدور المادي يكون بتحرير الورقة بخط الخصم ودون أن تكون موقعة من قبله، مثال ذلك الأوراق المنزلية والرسائل غير الموقعة. أما الصدور المعنوي فيتحقق عندما تكون الورقة غير موقعة من الخصم وغير محررة من قبله وانما تعد وكأنها صادرة منه، فقد يكون الشخص أمياً وأملى مضمون الورقة على شخص آخر قام بتحريرها. ويعتبر الإملاء واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع طرق الإثبات، وكذلك الشان بالنسبة إلى اقرارات الخصوم التي يدونها الموظف المختص في المحررات الرسمية، فهذه الإقرارات تعتبر صادرة من الخصوم ولو انها ليست بخطهم أو موقعة من قبلهم(27). وتعد الكتابة الصادرة من نائب الخصم في حدود نيابته كأنها صادرة من الخصم نفسه سواء كانت نيابته قانونية كنيابة الولي بالنسبة إلى الصغير، أو نيابة قضائية، كنيابة الوصي، او نيابة اتفاقية، كنيابة الوكيل عن الموكل. ويجب أن تكون الكتابة صادرة من النائب في حدود نيابته، أما إذا كان الأخير قد تجاوز حدود نيابته في ذلك فلا تعد الكتابة صادرة من الخصم ولا يصح من ثم اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة(28). وإضافة إلى ذلك يجوز الاحتجاج بالورقة الصادرة من السلف، كالمورث، في مواجهة الخلف، كالوارث، في الحالات التي تسري فيها تصرفات السلف في حق الخلف(29).

ب. أن تجعل الورقة وجود الحق المدعى به قريب الاحتمال

لا يكفي أن تكون الورقة التي يستند إليها باعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة من شأنها ان تجعل الواقعة المراد إثباتها محتملة بل يجب أن تجعل من تلك الواقعة مرجحة الحصول لا ممكنة الحصول فحسب(30). وقرب الاحتمال مسألة موضوعية يقدرها قاضي الموضوع ولا يخضع في ذلك إلى رقابة محكمة النقض وهو ما جرى عليه العمل في مصر(31). أما بالنسبة للعراق فيبدو ان قاضي الموضوع يخضع في تقدير هذا الشرط إلى رقابة محكمة التمييز إذ تنص المادة (203) من قانون المرافعات المدنية الصادر برقم 83 سنة 1969 على انه ((للخصوم أن يطعنوا تمييزاً لدى محكمة التمييز في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف أو محاكم البداءة أو المحاكم الشرعية ولدى محكمة استئناف المنطقة في الأحكام الصادرة من محاكم البداءة أو المحاكم الشرعية ولدى محكمة استئناف المنطقة في الأحكام الصادرة من محاكم البداءة في الأحوال الآتية: 1. … 2. … 3. 4. … 5. إذا وقع في الحكم خطأ جوهري)). وحيث أن تقدير ما إذا كانت الورقة تجعل الواقعة المدعى به قريبة الاحتمال أو لا يعد أمراً جوهرياً في الحكم إذ على أساسه سيتم الحكم في قبول الإثبات ومن ثم ثبوت الحق أو عدم قبول الإثبات، لذلك فالخطأ في تقدير هذه المسألة يعد خطأ جوهرياً في الحكم ومن ثم يكون لمحكمة التمييز أن تراقب القاضي في ذلك. وهكذا فان تقدير ما إذا كانت الورقة تجعل الواقعة قريبة الاحتمال أو لا تعد من مسائل القانون وتخضع لرقابة محكمة التمييز. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في قرارً لها بأنه ((لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة لمحكمة التمييز وجد ان الحكم المميز صحيح وموافق للشرع والقانون، ذلك أن محكمة الأحوال الشخصية قد اتبعت قرار النقض الصادر من الهيئة الموسعة لمحكمة التمييز بتاريخ 30/10/1984 وعدد إضبارة 93/ موسعة أولى/ 84-85 وأسست حكمها على البينة الشخصية والتصاوير التذكارية المبرزة وعلى تقدير الجهة الفنية بعائدية توقيع الشهادات المدرسية لأولاد المتوفى  باعتباره ولي أمرهم وبعائديه توقيع العريضة المقدمة إلى قاضي الأحوال الشخصية في الكرادة من قبل المتوفى باعتباره زوجاً للمدعية وأبوته لأولادها منها … وثبوت استمرار العلاقة الزوجية قبل الطلاق مما تصبح معه الاعتراضات التمييزية لا أساس لها من الشرع والقانون، فقرر ردها وتصديق الحكم المميز وتحميل المميز رسم التمييز))(32).كما قررت ((أن الرسائل المبرزة المعترف بها من المدعى عليه مع الوصولات تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة استنادا إلى أحكام المادة (78) من قانون الإثبات الصادر برقم 107 سنة 1979 وفي هذه الحالة تستمع المحكمة إلى بينة المدعية الشخصية لإثبات دعواها ومن ثم تصدر الحكم على ضوء ما تسفر عنه المرافعة))(33). وقررت أيضاً ((أن المحكمة اعتمدت الرسالة المبرزة من قبل المميز والمنسوبة إلى المميز عليه كمبدأ ثبوت بالكتابة وكلفت وكيل المميز بإثبات مضمون وفحوى الرسالة بالبينة الشخصية فعجز عن ذلك))(34). ويتبين لنا من كل ما تقدم حجم الحالات التي يمكن ان يضمها هذا الاستثناء، وهذا الأمر بالذات هو ما يجعل إثبات التصرف القانوني الذي يشترط المشرع لإثباته دليل كتابي مستكملاً شرائطه ليس بالأمر الصعب(35). وهو ما يثبت الأهمية العملية لتمييز الشكل من الكتابة المطلوبة لإثبات العقد.

3-فقدان الدليل الكتابي لسبب أجنبي

أجاز المشرع للخصم سواء كان دائنا أو مديناً ان يلجأ إلى جميع طرق الإثبات في حالة فقدان الدليل الكتابي الذي يتطلبه المشرع للإثبات إذا كان ذلك راجعا إلى سبب أجنبي لا يد له فيه(36). ولا تثير هذه الطريق في الإثبات صعوبة كبيرة وذلك لان وجود الدليل الكتابي أو فقدانه إنما هو من الوقائع المادية التي يمكن إثباتها بالبينة والقرائن(37). كما أن إثبات السبب الأجنبي لا يكون بالصعوبة التي يكون عليها في المسؤولية التقصيرية، إذ يكفي هنا أن يثبت الخصم عدم تقصيره في المحافظة على الدليل الكتابي لكي يعتبر فقدانه لسبب أجنبي، هذا فضلاً عن أن إثبات السبب الأجنبي قد يتضمن في الوقت ذاته إثبات فقدان السند(38). ولا شك أن من شأن التيسير في إثبات السبب الأجنبي على هذا النحو أن يوسع من نطاق تطبيق مثل هذا الاستثناء ويجعل إثباته أمراً يسيراً إلى حدٍ ما. ويلزم لتطبيق هذا الاستثناء استيفاء شرطين هما:

أ-سبق وجود دليل كتابي

يتعين لاعمال هذا الشرط ان يكون هناك سند كتابي تحققت فيه جميع شرائطه القانونية ولكن هذا السند لم يعد موجوداً ومن هنا يتعين علي المدعي إثبات سبق وجود السند وإقامة الدليل على استيفائه لشرائطه جميعاً. فإذا كان السند منشئاً لتصرف شكلي وجب على المدعي إثبات استيفاء السند للشروط الشكلية التي قدر المشرع استيفاءها لصحة ذلك التصرف وكذلك إثبات مضمون السند(39). كما يشترط في السند المراد إثباته أن يكون دليلاً كتابياً كاملاً، فصاحب مثل هذا السند يكون أولى بالحماية إذا ما أخذنا بنظر الاعتبار ما سنتطرق إليه في الفقرة التالية
وهو أن لا دخل لا رادته في فقدان السند، وهذا يعني انه لا يمكن للمدعي إثبات أن السند المفقود مجرد مبدأ ثبوت بالكتابة(40).

ب-فقدان السند الكتابي لسبب أجنبي

والى جانب إثبات سبق وجود السند يتعين على المدعي أن يثبت أن لا يد له في ضياع أو فقدان السند أو بعبارة أخرى أن يثبت أن مرد ذلك سبب أجنبي خارج عن إرادته وهذا السبب قد يكون قوة قاهرة كما لو شب حريق في منزله فاحترق السند مع أوراق أخرى، أو قد يكون فعل الغير كالسرقة أو أن السند قد فقد عند وكيله المحامي بعد أن سلمه إياه، وقد يكون فعل الخصم كما لو حصل عليه المدعى عليه من المدعي بطريق القوة. أما إذا كان مرد فقدان السند إهمال صاحبه فليس له أن يحتج بوجوده(41).

4-وجود مانع يحول دون الحصول على دليل كتابي

قد توجد في بعض الأحيان ظروف من شأنها أن تحول دون حصول الشخص على دليل كتابي مع أن الكتابة لازمة لإثبات التصرف. وامتثالاً لحكم الضرورة في مثل هذه الظروف أجاز المشرع الإثبات بجميع طرق الإثبات. ويمكن إجمال هذه الظروف في وقوع أحد مانعين: مانع مادي واخر أدبي(42). وتجدر الإشارة هنا إلى أن هذا الاستثناء يتسع في نطاق تطبيقه إلى حد يستغرق معه قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة في التصرفات القانونية التي تزيد على حد معين فتقدير ما إذا كان المانع المادي أو المانع الأدبي موجوداً إنما هو من مسائل الواقع التي لا رقابة للمحاكم العليا عليها في نظم قانونية كالنظام الفرنسي والنظام المصري(43). أما في العراق فقد سبقت الإشارة إلى أحكام المادة (203) من قانون المرافعات المدنية ولا نعود إلى ذلك. وسنبين كل من هذين المانعين بشيء من الإيجاز لنبين اتساع نطاق تطبيقهما.

أ-المانع المادي

والمانع المادي هو نتاج الظروف التي وقع فيها التصرف وهي تختلف من حالة إلى أخرى، لذلك لا يجوز استباق هذه الظروف وتحديد هذا المانع مسبقاً، ولهذا فان تقدير وجود المانع المادي يقع في نطاق السلطة التقديرية لقاضي الموضوع(44). وهكذا فالمانع المادي لا يقتصر على الحالة التي يتعذر معها الحصول على الدليل الكتابي لإثبات التصرف كما في حالة الوديعة الاضطرارية(45). بل يمتد ليشمل الحالة التي يكون فيها الحصول على الدليل الكتابي أمراً غير مألوف(46). ومثال ذلك وديعة نزلاء الفندق(47).  كما يعد مانعاً مادياً عدم وجود من يستطيع الكتابة، وكذلك حالة العجلة التي يكون فيها الشخص وذلك كما لو صادف أن وجد شخص في ميناء أو مطار واقرض أحدهما الآخر مبلغا من المال لا يجوز إثباته بالبينة في الوقت الذي كانت فيه الباخرة أو الطائرة على وشك التحرك(48). ويعد ما جرت به العادة مانعاً مادياً يحول دون الحصول على دليل كتابي، فقد جرت العادة على ان لا يأخذ السيد من خادمه دليلاً كتابياً على ما يعهد إليه به من مال أو متاع(49). ونستظهر من هذا حقيقة أن المانع المادي غير محدد بحالة معينة بذاتها، وانه مفهوم قد تدرج من حيث الشدة، فيما يتصل بالظروف التي أحاطت بوقوع التصرف، من الحالة التي يستحيل معها الحصول على سند كتابي إلى الحالة التي تقضي فيها العادة بعدم ضرورة الدليل الكتابي، وهو ما من شأنه أن يوسع من نطاق هذا الاستثناء ويؤدي على حد تعبير بعض الفقهاء(50). إلى اتساع الثغرة في الدليل الكتابي.

ب-المانع الأدبي

 ويقصد به ((أن يكون سبب عدم الحصول على الدليل الكتابي ظروفاً نفسية خاصة بعلاقات الخصوم وقت إبرام التصرف))(51). وتقدير وجود المانع الأدبي يعد من مسائل الواقع التي جعلتها كثير من النظم القانونية، مما يقع في نطاق السلطة التقديرية للقاضي ولا معقب عليه لمحكمة النقض(52). وفي هذا النطاق اتخذ القضاء المصري منحى وسع فيه من تطبيقات المانع الأدبي، الأمر الذي وسع إلى حد بعيد من الثغرة في قاعدة الدليل الكتابي(53). ومن الأمثلة على الموانع الأدبية صلة القربى كالبنوة والاخوة(54).وعلاقة الزوجية(55). وعلاقة الخاطب بالمخطوبة(56). بل أن من العلائق والأوصاف ما يعد مانعاً ادبياً ومن ذلك صلة السيد بخادمه، والعلاقة العلمية بين الأستاذ والطالب، وعلاقة المريض بالطبيب، بل أن المركز الاجتماعي قد يقف مانعاً ادبياً دون الحصول على دليل كتابي وكذلك ما يقضي به العرف والعادة كعلاقة التاجر بعملائه وعلاقة الخياط بالعميل(57).

5-التحايل على القانون

أشرنا فيما سبق إلى أن القاعدة العامة تفيد وجوب الإثبات بالكتابة إذا زادت قيمة التصرف القانوني وفقاً لحكم المادة (77) من قانون الإثبات العراقي النافذ على (5000) خمسة آلاف دينار(58). ولكن هذه القاعدة ليست من النظام العام ولذا يمكن العمل بخلافها بناء على نص قانوني أو اتفاق بين الطرفين المتعاقدين. ومع هذا فان ثمة استثناء آخر مستمد من القواعد العامة يصار إليه عند وقوع تحايل على القانون، ويقضي هذا الاستثناء في هذه الحالة بإمكان إثبات التصرف القانوني بالبينة والقرائن وان زادت قيمته على ما حددت القاعدة العامة(59). ويعرف الاحتيال على القانون بأنه ((تواطؤ ما بين المتعاقدين على مخالفة قاعدة قانونية تعتبر من النظام العام واخفاء هذه المعلومة تحت ستار تصرف مشروع)). فإذا ادعى أحد المتعاقدين صورية العقد الظاهر واراد ان يثبت ان محل الاتفاق الحقيقي هو غير المحل المبين في العقد فانه يتعين عليه أن يثبت بالكتابة المحل المراد إثباته إذا كان هذا المحل مشروعاً، ويجوز له إثباته بالبينة والقرائن إذا كان غير مشروع، ويصار إلى مثل هذا فيما يتصل بالسبب(60). ويبرر الفقه هذا الاستثناء بتوخي تسهيل الإثبات على الخصم للكشف عن مخالفة القانون وبتحقيق رغبة المشرع الهادفة إلى إبطال كل تصرف غير مشروع(61).  ولم يتضمن القانون المدني العراقي أو القانون المدني المصري مبدا عاما فيما يتعلق بالاحتيال على القانون(62).وانما انطوى على تطبيق لهذا المبدأ فيما يتصل بعقود المقامرة والرهان، فالمشرع العراقي مثلاً ابطل كل اتفاق خاص بمقامرة أو رهان ثم أجاز لمن خسر أن يسترد ما دفعه كما أجاز له إثبات ذلك بجميع طرق الإثبات(63).

ثانياً: الاستثناءات الخاصة الواردة على قاعدة الإثبات بالكتابة

لقد اقتضى المشرع إثبات تصرفات قانونية معينة بالكتابة بغض النظر عن قيمة محل التصرف، ولكنه اخضع هذه التصرفات للقاعدة العامة من حيث جواز الإثبات بجميع طرق الإثبات إذا تحققت إحدى حالات استثنائية أوردها في قانون الإثبات، ومع ذلك فانه أجاز الخروج على قاعدة الكتابة في حالات استثنائية خاصة ببعض التصرفات القانونية فعلى سبيل المثال نصت المادة (30) من قانون العمل العراقي رقم (71) لسنة 1987 على انه ((يجب أن يكون عقد العمل مكتوباً ويحدد فيه نوع العمل ومقدار الأجر. وفي حالة عدم كتابة العقد فللعامل
أن يثبت العقد والحقوق الناشئة عنه بجميع طرق الإثبات)). ونصت المادة (4/ب) من قانون تعديل قانون إيجار العقار الصادر برقم (56) سنة 2000 على انه ((إذا لم يحرر عقد الإيجار أو لم تودع نسخه منه وفق البند (أ) من هذه الفقرة ومضت مدة سنة فاكثر على الاتفاق على عقد الإيجار واشغال المستأجر للمأجور دون منازعة تحريرية من المالك وكان المالك أو من يمثله مقيماً في العراق خلال المدة المذكورة، للمستأجر إثبات عقد الإيجار وشروطه بجميع طرق الإثبات)). كما ذهب قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل إلى جواز
إثبات عقد الزواج بالإقرار، فقد نصت الماد (11) منه على انه ((إذا أقر أحد لامرأة أنها زوجته ولم يكن هناك مانع شرعي أو قانوني وصدقته تثبت زوجيتها له بإقراره)). ويتبين لنا من هذا كله مدى سعة نطاق الاستثناءات الواردة على قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة الأمر الذي يمكن معه القول أن غياب الدليل الكتابي لا يؤدي إلى صعوبة في إثبات وجود العقد إلا في نطاق ضيق وفي أحوال قليلة، ومن ثم لا يرقى اثر تخلف الدليل الكتابي إلى مستوى تخلف الشكل على مستوى التطبيق العملي وهو ما يعزز التمييز بينهما من الناحية العملية، فالإقرار وتوجيه اليمين والبينة والقرائن هي أدلة قادرة، في نطاق الاستثناءات السابقة، على إثبات وجود الحق في أغلب الأحيان.

________________________

[1]- انظر د. عبد المجيد الحكيم: نظرية العقد، المرجع السابق، فقرة (110)، ص92. وكذلك د. عبد المجيد الحكيم واخرون: الوجيز في النظرية العامة للالتزام، جـ 1، المرجع السابق، ص24. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 199 وما بعدها.

2- وهذه الاستثناءات من السعة بحيث تجعل الإثبات في غالب الأحيان يسيراً، وسنعرج على ذلك بعد قليل في هذا المطلب.

3- انظر المادة (77) إثبات – عراقي، والمادة (60) إثبات – مصري.

4- انظر على سبيل المثال د. السنهوري: المرجع السابق فقرة (243) ص470. د. سليمان مرقس: نظرية العقد، المرجع السابق، ص40. د. محمد كامل مرسي: المرجع السابق، ص26. د. عبد المجيد الحكيم: نظرية العقد، المرجع السابق، ص92.

5- انظر في ذلك د. عصمت عبد المجيد بكر: المرجع السابق، ص146

6- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (244)، ص471

7- انظر د. عصمت عبد المجيد بكر: المرجع السابق، ص281.

8- انظر مثلاً Flour: Op.cit,NO6,P98

9- انظر بهذا المعنى د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص202

0[1]- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (244)، ص473.

[1]1- وقد حدده المشرع العراقي بـ (5000) دينار، والمشرع المصري بـ (20) جنيه، انظر المادة (77) إثبات – عراقي، والمادة (60) إثبات – مصري.

2[1]- انظر د. رمضان أبو السعود: أصول الإثبات في المواد المدنية والتجارية، الدار الجامعية، بيروت، 1985، ص67.

3[1]- انظر د. سعدون العامري: موجز نظرية الإثبات، ط1، بغداد، 1966، ص99.

4[1]- قرار رقم 854/ مدنية ثالثة/1975 في 5/9/1975 ((مجموعة الأحكام العدلية، العدد الثالث، السنة السابعة، 1976، ص ص (7-8).

5[1]- انظر المادة (78) إثبات-عراقي التي تنص على انه ((يجوز الإثبات بالشهادة في التصرفات القانونية حتى ولو كان التصرف المطلوب تزيد قيمته على (5000) خمسة آلاف دينار إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة، وهو كل كتابة تصدر من الخصم يكون من شأنها أن تجعل وجود الحق المدعى به قريب الاحتمال)). كما نصت المادة (62) إثبات – مصري على انه ((1. يجوز الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبدا ثبوت بالكتابة. وكل كتابة تصدر من الخصم يكون من شانها أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة)). كما نصت المادة (1347) مدني-فرنسي على انه ((1. ويستثنى من القواعد المتقدم ذكرها الأحوال التي يوجد فيها مبدأ ثبوت بالكتابة 2. ويقصد بمبدأ ثبوت بالكتابة كل ورقة مكتوبة صادرة من الخصم الموجه إليه الطلب أو من شخص يمثله هذا الخصم ويكون من شانها ان تجعل الواقعة المدعى بها قريبة الاحتمال)).

6[1]- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ 2، المرجع السابق، فقرة (209)، ص417. د. سليمان مرقس: أصول الإثبات، المرجع السابق، فقرة (223)، ص406. د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (65)، ص110، د. آدم وهيب النداوي: المرجع السابق، ص196. د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص199.

7[1]- وفي ذلك قضت محكمة التمييز بما يأتي ((لدى التدقيق والمداولة وجد أن المحكمة أصدرت حكماً في الدعوى استناداً إلى ورقة الحساب غير الموقعة والتي اعترف المدعى عليه المميز أنها بخطه وقد أوضح أن له دفوعاً بشأنها دون أن تلاحظ المحكمة أن تلك الورقة غير الموقعة تعد مبدأ ثبوت بالكتابة…، ويجوز الإثبات بالشهادة استكمالاً للدليل المذكور، ولما كانت تلك الورقة ليست بالدليل الكامل فكان يتعين على المحكمة أن تستكمل ما نقص منها)). قرار رقم 243/ مدنية ثالثة/ 1975 في 31/8/1975، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، ع3، س (6)، 1975 ص-ص (54-55).

8[1]- وفي ذلك قررت محكمة التمييز أن ((الكتابة والأرقام في الدفتر الشخصي لمورث الخصم تعتبر مبدا ثبوت بالكتابة إذا طابقت كتابة المتوفي الواردة في السجلات المتخذة قياساً للتطبيق)) قرار رقم 295هيئة عامة أولى، في 25/10/1975، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد (4)، السنة (6)، 1975، ص52.

9[1]- وفي ذلك قررت محكمة التمييز ((أن الإنذار الذي وجهه المدعي إلى المدعى عليه بواسطة الكاتب العدل مبدأ ثبوت بالكتابة على انشغال ذمة المدعى عليه بالأجرة المطالب بها)) قرار رقم 572/ مدنية رابعة في 16/3/1977 ((مجموعة الأحكام العدلية، العدد (1)، السنة (8)، 1977، ص62. وفي بيان ما يعد مبدأ ثبوت بالكتابة انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (11)، ص122. د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (65)، ص110، د. احمد أبو الوفا: المرجع السابق، فقرة (62)، ص148.

20- د. احمد ابو الوفا: المرجع السابق، فقرة (62)، ص148. د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص199.

[1]2- انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (111)، ص122. د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة(65)، ص110.

22- انظر د. قيس عبد الستار: شروط مبدأ الثبوت بالكتابة في القانون العراقي، مطبعة العاني، بغداد، 1986، ص ص (18-19).

23- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (213)، ص423. د. احمد نشأت: المرجع السابق، فقرة 456، ص ص (698-699).

24- وانظر انظر المادة (74) إثبات-عراقي.

25- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (413)، ص424. د. قيس عبد الستار: المرجع السابق، ص17.

26- انظر، احمد نشأت: المرجع السابق، فقرة (427)، ص665. د. احمد أبو الوفا: المرجع السابق، فقرة (62) ص ص (149-150).

27- انظر د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (65)، ص111

28- انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (111)، ص122. د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص302

29- انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (111)، ص123.

30- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (413)، ص435.

[1]3- فقد قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها: ((إن المادة 204 من القانون المدني لا تتطلب في مبدأ الثبوت بالكتابة سوى أن يجعل وجود التصرف قريب الاحتمال، كما أن تقدير الورقة المراد اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة من جهة كونها تجعل هذا التصرف قريب الاحتمال أو لا تجعله كذلك هو ما يستقل به قاضي الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليه في ذلك متى كان رأيه لا يتعارض مع ما هو ثابت في الورقة ومقاماً على اسباب تسوغه))، الطعن رقم 7، سنة 38، في جلسة 27/2/1973، م. م. ف، سنة 24، ص342. كما قضت ((إن تقدير ما إذا كانت الورقة المُتمسَّك بها من الخصوم تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة هو من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع ومن ثم فإن النص على الحكم المطعون فيه لهذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً في فهم الواقع لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض))، الطعن 65، لسنة 37، في جلسة 9/3/1972، م. م. ف، سنة 23، ص349. أورد هذين القرارين الأستاذ محمد خلف: المرجع السابق، ص27.

32- القرار رقم 26/موسعة أولى/1985- في 29/10/1985 "غير منشور"

33- القرار رقم 950/ مدنية/منقول/1984-1985 في 18/7/1985 "غير منشور"

34- القرار رقم 847/ مدنية/منقول/1984-1985 في 8/7/1985 "غير منشور"

35- فقد بلغ توسع الفقه في هذا المجال حداً جعل من الممكن استنتاج هذا المبدأ من ثبوت واقعة معينة بدليل كتابي إذا كان لهذه الواقعة ارتباط ما بالواقعة المراد إثباتها، فثبوت الواقعة الأولى يجعل الواقعة المراد إثباتها قريبة الاحتمال، بل ان القضاء المصري قد حكم بان تعد البقايا الظاهرة من مستند تآكل بعض أجزاءه مبدا ثبوت بالكتابة إذا تبين من ترتيب العبارات الواردة في الأجزاء المتبقية ومن توقيع المدعى عليه على إحداها والخط والحبر والورق أنها أجزاء لأصل واحد. انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (111)، ص124. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (65)، ص112.

36- فقد نصت المادة (18/أولاً) إثبات – عراقي على انه ((يجوز أن يثبت بجميع طرق الإثبات ما كان يجب إثباته بالكتابة في حالتين: أولا- إذا فقد السند الكتابي بسبب لا دخل لإرادة صاحبه فيه)). كما نصت المادة (63/ب) إثبات مصري على جواز الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة ((ب- إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي لا يد له فيه)). ويبدو واضحاً ان المشرع المصري قد أعطى هذا الحق للدائن وحده دون المدين وهذا على خلاف منحى المشرع العراقي الذي أجاز ذلك لكل من فقد سنده الكتابي أو بمعنى آخر يستوي في هذا الحكم الدائن والمدين.

37- انظر د. آدم وهيب النداوي: المرجع السابق، ص ص (197-198). وكذلك د. سعدون العامري: المرجع السابق ص98. د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص310

38- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ2، المرجع سابق، فقرة (2412)، ص467.

39- انظر د. سعدون العامري: المرجع السابق، ص98. د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (118) ص131. وكذلك د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (69)، ص118.

40- انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (118)، ص ص (131-132) وكذلك د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (69)، ص ص (118-119).

[1]4- للاستزادة في بيان هذا الشرط انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (118)، ص132، وكذلك د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (69)، ص119. د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص310.

42- فقد نصت المادة (18) إثبات – عراقي على انه ((يجوز أن يثبت بجميع طرق الإثبات ما كان يجب إثباته بالكتابة في حالتين: أولاً: …

ثانياً: إذا وجد مانع مادي أو أدبي حال دون الحصول على دليل كتابي)). ونصت المادة (63/أ) إثبات– مصري على انه ((يجوز كذلك الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي أ. إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي)). كما نصت المادة (1348) مدني-فرنسي على انه ((ويستثنى من القاعدتين أيضا جميع الحالات التي لم يكن الدائن يستطيع فيها الحصول على دليل كتابي للالتزام المعقود له، وهذا الاستثناء الثاني يسري على: 1. الالتزامات التي تنشا من شبه العقد او من شبه الجريمة. 2. الودائع الاضطرارية التي تقع في حالات الحريق والتهدم والاضطرابات والغرق وفي الودائع الاضطرارية للنزلاء في الفنادق التي ينزلون فيها وهذا كله وفقاً لصفة الشخص ولظروف الواقع. 3. حالة فقدان الدائن للسند المستخدم كدليل كتابي جراء حادث فجائي لم يكن متصوراً مترتب على قوة قاهرة)).

43- وهو ما سيتوضح في الفقرات التالية.

44- انظر د. آدم وهيب النداوي: المرجع السابق، ص198.

45- وهي التي تتم في ظروف يخشى فيها على الشيء من خطر داهم يتعذر معه على صاحب الوديعة اخذ دليل كتابي من المودع لديه. انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (116)، ص128. وكذلك د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (67)، ص115.

46- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ2، المرجع السابق، فقرة (233)، ص456.

47- ولكن جرت العادة على اخذ إيصال بالأشياء الثمينة التي تودع لدى إدارة الفندق الأمر الذي يجعل الوديعة هنا خاضعة لأصل القاعدة. انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (116)، ص129.

48- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ2، الفقرتان 233، 234، ص456 و ص458. د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (67)، ص116. د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (116)، ص129.

49- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (235)، ص459.

50- د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (235)، ص459.

[1]5- د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص312.

52- وفي ذلك تقول محكمة النقض المصرية ((تقدير المانع من الحصول على سند كتابي من الأمور الواقعية التي يستقل بها قاضي الموضوع إلا أنه يتعين عليه أن يؤسس قضاءه في ذلك على أسباب سائغة لحكمه)). الطعن رقم 456 لسنة 35 ف-جلسة 8/1/1970 م. م.ف س21، ص235، أورده الأستاذ محمد خلف: المرجع السابق، ص28.

53- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (236)، ص460

54- وفي ذلك قررت محكمة التمييز في حكم لها ((إن صلة القربى بين الأصل وفرعه تعتبر مانعاً أدبياً يحول دون الحصول على دليل كتابي ويجوز الإثبات بجميع طرق الإثبات وان زادت قيمة الالتزام على خمسين ديناراً)) القرار رقم 573/حقوقية/ في 29/12/1980، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، ع (4)، سنة (11)، 1980، ص65. كما قررت أيضا ((إن الروابط العائلية بين الأشقاء تعتبر من الموانع الأدبية التي تحول دون الحصول على دليل كتابي وتجيز الإثبات بالشهادة فيما كان يجب إثباته بالبينة التحريرية)) قرار رقم 990/حقوقية/1980 في 19/5/1980 منشور في مجموعة الأحكام العدلية، ع (2)، سنة (11)، 1980، ص66 كما قضت بأنه ((يجوز الإثبات بالشهادة فيما يجب إثباته بالكتابة إذا كان العقد مبرماً بين الحواشي من الأقرباء إلى الدرجة الرابعة)) قرار رقم 113/مدنية اولى/ 1976 في 24/3/1976 منشور في مجموعة الأحكام العدلية، ع (1)، سنة (7)، 1976، ص35.

55- وفي ذلك قررت محكمة استئناف ذي قار ((أن محكمة البداءة قبلت من المدعية إثبات المبلغ المدعى به… لعدم وجود دليل كتابي مستندة إلى أن الواقعة هي واقعة قانونية أي إستقراض مبلغ وحيث ان عقد القرض بين الزوج وزوجته فيكون هناك مانع أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي مما يجوز معه إثبات الواقعة القانونية بكافة طرق الإثبات وان تجاوز المبلغ النصاب القانوني للبينة الشخصية (50) دينار، لذلك فان استماع محكمة البداءة البينة الشخصية لإثبات هذه الواقعة صحيح من هذه الوجهة عملاً بالمادة (18) من قانون الإثبات، وحيث أن المحكمة قد عززت قناعتها بتوجيه اليمين المتممة إلى المدعية لذلك يكون الحكم المستأنف قد بني على أسباب قانونية، عليه قرر تأييد الحكم البدائي)). قرار رقم 39/س/في 19/9/1989 استئناف ذي قار "غير منشور".

56- فقد اعتبرت محكمة التمييز ((علاقة الخاطب والمخطوبة من الموانع الأدبية التي تحول دون الحصول على سند كتابي من أحد الطرفين ((القرار رقم 806/ مدنية منقول/ 84-85 في 4/7/1985 "غير منشور".

57- انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (117)، ص ص (129-130). د. توفيق حسن فرج: المرجع السابق، فقرة (68)، ص ص (116-117). د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص312.

58- وإذا زادت على (20) عشرين جنيها وفقا لحكم المادة (60) من قانون الإثبات المصري.

59-  انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (402)، ص402. د. سليمان مرقس: أصول الإثبات، المرجع السابق، فقرة (242)، ص448.

60- انظر د. سليمان مرقس: المرجع السابق، فقرة (242)، ص446

[1]6- انظر د. السنهوري : المرجع السابق، فقرة(402)، ص408. د.سليمان مرقس:المرجع السابق، فقرة(424)،ص446.

62- ولكن قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني الصادر في 16 أيلول سنة 1983 قد تضمن المبدأ العام في جواز الإثبات بجميع طرق الإثبات عند وقوع احتيال على القانون، فقد جاء في المادة (257/6) منه ((يجوز الإثبات بشهادة الشهود مهما كانت قيمة المدعى به في المواد والحالات الآتية: …. 6. إذا ثبت وجود تحايل على القانون لإجراء عقد مخالف للنظام العام أو نص إلزامي)).

63- انظر المادة (975) مدني-عراقي التي تنص على انه ((1. يقع باطلاً كل اتفاق خاص بمقامرة أو رهان 2. ولمن خسر في مقامرة أو رهان أن يسترد ما دفعه خلال سنة من الوقت الذي أدى فيه ما خسره ولو كان هناك اتفاق يقضي بغير ذلك وله أن يثبت ذلك بجميع طرق الإثبات القانونية)). كما نصت المادة (739) مدني-مصري على انه ((يكون باطلاً كل اتفاق خاص بمقامرة أو رهان ولمن خسر في مقامرة أو رهان أن يسترد ما دفعه خلال ثلاث سنوات من الوقت الذي أدى فيه ما خسره ولو كان هناك اتفاق يقضي بغير ذلك)). ومما تجدر الإشارة إليه إن عدداً غير قليل من قرارات المحاكم المصرية قد ضمت تطبيقات لهذا المبدأ. انظر في ذلك د.سليمان مرقس: المرجع السابق، فقرة (243)، ص 449 وما بعدها