يقضي مبدأ سلطان الإرادة الذي ساد في القوانين المدنية ان تكون الإرادة حرة في اختيار وسيلة التعبير عن ذاتها، ولا تقيد حريتها الا على سبيل الاستثناء. وتميز القوانين المدنية في نطاق التعبير عن الإرادة بين التعبير الصريح والتعبير الضمني(1). ولكنها تخلو من تعريف أو تحديد لمعنى كل منها، ومع ذلك يمكن تحديد معناهما في أن التعبير عن الإرادة يكون صريحاً إذا كان المظهر الذي اتخذه موضوعاً في ذاته للكشف عن هذه الإرادة حسب المألوف بين الناس كالكلام أو الكتابة أو الإشارة أو ما إلى ذلك، ويكون التعبير عن الإرادة ضمنياً إذا كان المظهر الذي اتخذه لم يوضع في ذاته للكشف عن الإرادة ولكنه مع ذلك لا يمكن تفسيره دون افتراض وجود هذه الإرادة وذلك مثل أن يعرض شخص شراء شيء معين على شخص آخر فيقوم هذا الأخير بالتصرف في ذلك الشيء(2). والقاعدة أن للتعبير الضمني عن الإرادة من القوة ما للتعبير الصريح عنها، غير أن القانون يقتضي أحياناً أن يكون التعبير عن الإرادة صريحاً(3). إلا أن الكتاب قد اختلفوا في تكييف استلزام المشرع للتعبير الصريح عن الإرادة، فهناك من ذهب إلى إعتباره شكلاً يتفق والمفهوم الحديث للشكلية، في حين رفض البعض هذا الأمر وأبقى التصرف الذي يستلزم فيه هذا التعبير في نطاق الرضائية، إلا أن آخرين جاءوا بحل وسط فذهبوا إلى أن التعبير الصريح يعد منزلة وسطى بين الرضائية والشكلية. ويبدو أن نقطة الخلاف الجوهرية في هذا الأمر هي مدى اعتبار التعبير الصريح قيداً يحد من حرية الإرادة في التعبير، فمن قال بأنه يمثل قيداً ذهب إلى أن التعبير الصريح يعد شكلاً قانونياً، ومن لم يعده كذلك قال برضائية التصرف على الرغم من اقتضاء التعبير الصريح. ومن هنا تعين ان نعرض لهذه الآراء فيما يأتي:

الاتجاه الأول: ذهب أنصار هذا الاتجاه إلى ان النصوص التي تستلزم تعبيراً صريحا عن   الإرادة إنما هي نصوص تفرض شكلاً لإبرام التصرف القانوني(4). فاستلزام التعبير الصريح يعد صورة من صور الشكلية الحديثة، أطلق عليها بعض الكتاب وصف (الشكلية المهذبة)(5). وسماها بعضهم الآخر (الشكلية المخففة)(6). إلا انهم اختلفوا في تبرير هذه الشكلية، فقد ذهب جانب من كتاب القرن التاسع عشر إلى ان مثل هذه التصرفات توجب على المتعاقدين استعمال كلمات محددة لا يجوز الحياد عنها، فالتصرف القانوني لا ينشأ دون تلك الكلمات. وقد رفضت محكمة النقض الفرنسية هذا الاتجاه، إذ قررت ان مثل هذه النصوص لا تسلب حرية المتعاقد في اختيار الكلمات التي يراها ما دامت تعبر عن حقيقة قصده، فالمتعاقد في ظل النصوص التي تستوجب التعبير الصريح لا يقيد باستعمال كلمات محددة(7). ويرى آخرون أن اقتضاء التعبير الصريح يعد اقتضاء شكل للتصرف القانوني، فحيث يحصر المشرع التعبير عن الإرادة بوسائل معينة فإنه يكون قد وضع قيداً أمام حرية التعبير وحدد أسلوباً وشكلاً للإرادة في التعبير عن ذاتها(8). فالشكل في القانون الحديث لا يعني سلب الإرادة كل حريتها في التعبير، إنما يعني تنظيم ممارسة هذه الحرية، ومن ثم لا يكون هناك تعارض في ان تتمتع الإرادة بقدر من الحرية في التعبير يختلف نطاقه من شكل إلى آخر بحسب درجة الشكل الذي فرضه المشرع(9).كما أن التعبير الصريح يهدف إلى ذات الغاية التي يهدف إليها الشكل وهي حماية الإرادة، وذلك لأن التعبير الضمني قد يتضمن اكثر من دلالة الأمر الذي يجعل من المتعذر على القاضي ترجيح إحدى الدلالات على غيرها، وقد يؤدي هذا إلى اعتماد دلالة لا تتفق مع إرادة المتعاقد. ومن هنا نجد المشرع يستلزم التعبير الصريح لكي يكون قاطعاً في دلالته على الإرادة الحقيقية(10). وكذلك فإن كل منهما يؤدي إلى تنبيه المتعاقد قبل التعاقد إلى وجه الخطر فيما هو مقدم عليه، فلا يبرم التصرف إلا بعد تروٍ وتفكير(11).

الاتجاه الثاني: يذهب أنصار هذا الاتجاه(12). إلى أن استلزام التعبير الصريح في التصرف القانوني لا يجعل من الأخير تصرفاً شكلياً، كما انه لا يبقيه في إطار التصرفات الرضائية، بل يكون في منزلة وسطى بين الرضائية والشكلية، فإقتضاء التعبير الصريح ينتقل بالتصرف إلى درجة أعلى من الرضائية واقل من الشكلية(13). فلا يسلب المتعاقد حريته في التعبير عن الإرادة باستعمال وسائل محددة ولا يترك له الحرية كاملة، إذ يجب عليه استعمال الوسائل الصريحة في التعبير، وهي بذلك تمثل قيداً موضوعياً على الإرادة يحد بدوره من مبدأ الرضائية(14). وقد تعرض هذا الاتجاه للنقد من جانب انه لا محل لمثل هذا التقسيم، فالتصرفات أما أن تكون شكلية أو غير شكلية(15). وان مثل هذا التوجه يعود في الأساس إلى عدم وضوح مفهوم الشكل في القوانين الحديثة(16).

الاتجاه الثالث: يذهب أنصار هذا الاتجاه(17). إلى أن اقتضاء القانون للتعبير الصريح في بعض التصرفات القانونية لا يعني أن نصوص هذا القانون تفرض شكلاً قانونياً، إذ يكفي لهذا الأمر أن يتم التعبير عن الرضا بشكل واضح ليس فيه فرض لأي صيغة جوهرية. وهو لا يتطلب أن يكون الرضا معبراً عنه على الدوام في صيغة خطية أو شفهية وإنما يقبل أن يكون مستخلصاً من الظروف عندما تترجم الإرادة دون لبس(18). فالأمر يتصل بمشكلة وجود وتفسير الإرادة لا بطريقة تنظيم التعبير عنها، إذ أن الإرادة تكون صريحة ما دامت مؤكدة ولا عبرة بالطريقة التي تم التعبير بها عنها، ولذلك فإننا نكون هنا أمام الشكل الحر(19). ويحتاج الأمر، فيما نرى، إلى تفصيل أكثر، فالأصل أن المشرع إذا استلزم التعبير الصريح فهذا لا يعني انه يتطلب شكلاً في التصرف القانوني ينتقل به من دائرة الرضائية إلى دائرة الشكلية، وذلك لأن الصورة المعتادة للشكل وهي الكتابة الرسمية والكتابة العرفية إنما تعد ولا شك تعبيراً صريحاً عن الإرادة، فالكتابة بنوعيها تكشف بذاتها وعلى نحو مباشر عن الإرادة، وحسب المألوف بين الناس، وهذا يعني أن الشكل الذي يستلزمه المشرع هو صورة خاصة للتعبير الصريح يستلزم فيه أن تظهر الإرادة بوسيلة معينة هي الكتابة رسمية كانت أو عرفية، ومن هنا نصل إلى ان الشكل هو أضيق نطاقاً من التعبير الصريح، فكل شكل هو تعبير صريح عن الإرادة ولكن ليس كل تعبير صريح يمثلا شكلاً. فالتعبير الصريح لا يوصف بالشكل ومن ثم يجعل من التصرف شكلياً بعد ما كان رضائياً إلا إذا حدد المشرع أسلوب التعبير فيه على سبيل الحصر. وهذا ما لا ينطبق على استلزام التعبير الصريح بصورة مطلقة، إذ أن مثل هذا لا يحدد وسيلة معينة للتعبير بل إن كل وسائل التعبير من لفظ وكتابة وإشارة متداولة عرفاُ أو اتخاذ موقف لا يقوم شك في دلالته على حقيقة المقصود تصلح أن تكون وسيلة للتعبير الصريح(20). فلا يكون هناك فرض لوسيلة محددة في التعبير. واذا ما قلنا بأن التعبير الصريح بصورة عامة يعد شكلية حديثة فإننا بذلك نكون قد هدمنا ما قد سعينا لتحديد من مفهوم للشكل، ومع ذلك فإن القانون إذا تطلب التعبير الصريح وحدد وسيلة التعبير بأسلوب معين، فإننا نكون أمام شكل قانوني. وينبني على هذا انه لا يعد التعبير الصريح، كقاعدة عامة، شكلاً قانونياً ما لم يحدد المشرع وسيلة معينة لهذا التعبير، فكل شكل هو تعبير صريح عن الإرادة وليس كل تعبير صريح شكلاً قانونياً. أما إذا قيل بأن مكنة المتعاقد من اختيار وسيلة التعبير لا تتعارض مع معنى الشكل.

________________________________

1- ومن هذه القوانين القانون المدني المصري الذي نصت المادة (90/ 2) منه على انه ((يجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً)). وقانون الموجبات والعقود اللبناني الذي قضت المادة (179) منه بأن التعبير قد يكون صريحاً  وقد يكون ضمنياً، كما قضت المادة (180) منه بأن القبول كالإيجاب يمكن أن يكون صريحاً أو ضمنياً.

2- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ 1، مرجع سابق، فقرة (76)، ص ص (176–177). د. شمس الدين الوكيل: دروس في العقد، منشأة المعارف، الاسكندرية، 1960- 1961، ص ص (56–57). د. عبد المنعم البدراوي: النظرية العامة للإلتزام: مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، بيروت، خال من التاريخ ،ص (185–187). ولعل مما هو جدير بالإشارة هنا أن يجب عدم الخلط بين التعبير الصريح عن الإرادة وبين الحالات التي ينص فيها القانون على ان الإرادة لا تفترض، ومن ذلك التضامن على وفق ما جاء في المادة (320) مدني - عراقي، والمادة (279) مدني – مصري، وكذلك التجديد على وفق ما جاء في المادة (406/ 2) مدني عراقي، والمادة (360) مدني – مصري، فمثل هذه الحالات لا تعد تعبيراً صريحاً وإنما هي مواضع يتشدد فيها المشرع في استخلاص التعبير الضمني ((انظر د. السنهوري المرجع السابق، فقرة (76)، ص 178 حاشية رقم (1). د. نزيه المهدي: محاولة التوفيق بين المذهب الشخصي والموضوعي في الالتزام، القانون والاقتصاد، العدد (1-4) السنة (49)، 1979، ص 237. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص (76 – 77).))  وقد يكون من هذا الخلط ان يقرر بعض الفقهاء ان التضامن بين المدينين هو من الحالات التي يشترط فيها التعبير الصريح . ((انظر د. عبد المجيد الحكيم: الموجز في النظرية العامة للإلتزام، المرجع السابق، فقرة (84)، ص57.))

3- فعلى سبيل المثال تنص المادة (178) مدني – عراقي التي تقابلها المادة (158) مدني – مصري على انه ((يجوز الاتفاق على ان العقد يعتبر مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار إلا إذا اتفق صراحة على عدم ضرورته)).

وتنص المادة (778/ 1) مدني – عراقي التي تقابلها المادة (567/ أ) مدني – مصري على انه ((تبرأ ذمة المستأجر الأول نحو المؤجر سواء فيما يتعلق بما يفرضه عقد الإيجار الأول من التزامات في حالة الإيجار الثاني أو فيما يتعلق بضمانه للمتنازل إليه في حالة التنازل عن الإيجار  أ- إذا صدر من المؤجر قبول صريح بالإيجار الثاني أو بالتنازل عن الإيجار دون أن يبدي أي تحفظ بشأن حقوقه قبل المستأجر الأول)). كما تنص المادة (912/ 2) مدني – عراقي التي تقابلها المادة (688/ 2) مدني – مصري على انه ((ان ما استنبطه العامل من اختراعات في إثناء عمله يكون من حق رب العمل… إذا كان رب العمل قد اشترط في العقد صراحة ان يكون له الحق فيما يهتدي إليه من المخترعات)). وتقضي المادة (29) إثبات عراقي بأنه (( أولاً: لا تكون القيود الواردة في الدفاتر غير الإلزامية والدفاتر والأوراق الخاصة حجة لصاحبها. ثانياً: لا يجوز ان تكون القيود الواردة في الفقرة السابقة حجة على صاحبها إلا في الحالتين الآتيتين أ – إذا ذكر فيها صراحة أنه استوفى دينا . ب- إذ ذكر فيها صراحة أنه قصد بما دُوِّن فيها أن تقوم مقام السند لمن أثبتت حقا لمصلحته)). كما تقضي المادة (18) إثبات – مصري بأنه ((الدفاتر والأوراق المنزلية لا تكون حجة على من صدرت منه إلا في الحالتين 1. إذا ذكر فيها صراحة انه استوفى ديناً. 2. إذا ذكر صراحة انه قصد بما دُوِّن في هذه الأوراق أن تقوم مقام السند لمن أثبتت حقاً لمصلحته)).

4- انظر د. السنهوري: الوسيط، المرجع السابق، فقرة (76)، ص 178.  د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، ص (57 - 58). د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص ص (79 - 80). د. فتحي والي: المرجع السابق، ص109 Durma: Op. Cit, no 175, P.195.

5- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (76)، ص 178.

6- انظر Carbonnier(Jean): Dorit Civil, les obligations, Paris, 1982, P. 79.

7- انظر في عرض هذا الاتجاه. Guerriero: Op. Cit, P. 91. Etc.

8- انظرDurma: Op. Cit, no 175. P. 190.   د.عبد الرشيد عبد الحافظ، المرجع السابق، فقرة (51)، ص57.

9- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 79. د. فتحي والي: المرجع السابق، ص109.

10- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق ص 80.

11- انظر د. السنهوري: الوسيط، المرجع السابق، فقرة (76)، ص 176.

12- د. عبد المنعم فرج الصدة: مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، 1992، فقرة (70)، ص 84.د. نزيه المهدي: المرجع السابق، ص 237.

13- انظر د. عبد المنعم فرج الصدة: المرجع السابق، فقرة 70، ص84.

14- ويمثل هذا اتجاهاً موضوعياً يضاف إلى جانب الشكلية وكلاهما يمثل مساساً بمبدأ سلطان الإرادة. انظرد. نزيه المهدي: المرجع السابق، 237.

15- انظر Guerriero: Op. Cit, p.93..

16- انظر د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، فقرة(51)، ص 58.

18- غستان: المرجع السابق، فقرة(395)، ص 393Guerriero: Op. Cit, PP. 95 – 96  .

17- انظر غستان: المرجع السابق، فقرة (395)، ص393.

18- انظر Guerriero: Op. Cit, PP. 95 – 96

19- انظر د. سليمان مرقس: شرح القانون المدني، في الالتزامات، المطبعة العالمية، القاهرة، 1966، إذ يقول((وأياً كانت الوسيلة المستعملة في التعبير عن الإرادة، فإن هذا التعبير قد يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً، بل إن كل منها تصلح لأن يكون التعبير بها صريحاً او ضمنياً)). فقرة (58)، ص 49.

20- انظر ما سبق ص وما بعدها.  ويجمل بعض الباحثين الأمر بالقول بأن مبدأ الرضائية  يعني ان يصدر التصرف مطلقاً من أي شكل فيجوز ان يصدر مشافهة أو صمتا، كما يجوز ان يصدر مكتوباً بورقة عرفية او موثقة بتوثيق رسمي . أما التصرف الشكلي ((فهو ما تطلب انعقاده استيفاء ما يفرض القانون من شكل خاص إلى جانب التراضي، وهذا الشكل إما أن يكون الكتابة كما في عقد المرتب مدى الحياة وعقد التأمين على الحياة بموجب المادتين 979و992 من القانون المدني العراقي على التتالي، وإما أن يكون التسجيل في سجلات رسمية كما في هبة العقار بموجب المادة 602 من القانون المذكور التي أوجبت لانعقاد الهبة ان تسجل في الدائرة المختصة، وكما في رهن العقار بموجب المادة 1286 من هذا القانون التي قضت بأن لا ينعقد الرهن التأميني إلا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري، وكذلك في نقل ملكية العقار بموجب المادة(1126) من هذا القانون. وينبغي الالتفات إلى وجوب التمييز بين ما إذا كان الشكل الخاص قد اشترط لانعقاد التصرف أو لإثباته وذلك لأن تخلف الشكل في الحالة الأولى يعني عدم قيام التصرف والمادة (137/3) من القانون الآنف الذكر تقضي ببطلان العقد إذا لم يكن مستوفياً للشكل الذي فرضه القانون، بينما تخلفه في الحالة الثانية يعني انعقاد التصرف صحيحاً نافذاً وإمكان إثباته بالإقرار واليمين، ومثال هذه الحالة (الصلح) بموجب المادة (711) من تقنيننا المدني التي نصت على أنه ((لا يثبت الصلح إلا بالكتابة…)) أما إذا استلزمت النصوص القانونية شكلاً خاصاً ودون ان تعين الجزاء المترتب علي عدم استيفاء الشكل فمعنى ذلك اشتراط الشكل للانعقاد لا للإثبات)). استاذنا د. جاسم العبودي: النيابة عن الغير في التصرفات القانونية، رسالة دكتوراه، كلية القانون، جامعة بغداد، 1990، ص ص (57-58) ).