ان نصوص الدستور الملغي (دستور 1968) لم تخول السلطة التنفيذية إنشاء المرافق العامة ، وكذلك لا تتضمن نصا يقرر ان إنشاء المرافق العامة يجب ان تتم بقانون. ونرى انه في حالة سكوت النص فان الأصل هو ان إنشاء المرافق العامة هو عمل تشريعي من صنع البرلمان ، أو للسلطة التنفيذية بناء على ترخيص منها(1) . ولم يعالج دستور 1970 الملغي هذا الموضوع ، اذ نصت الفقرة (ح) من المادة 57 التي جاء فيها ، يمارس رئيس الجمهورية الصلاحيات الآتية  الإشراف على جميع المرافق العامة والمؤسسات الرسمية وشبه الرسمية ومؤسسات القطاع العام  وعدل هذا النص بموجب قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 567 في 14/7/1973 والذي اصبح بموجبه الإشراف على المرافق العامة يمارس من قبل مجلس الوزراء(2) . ولا يمكن ان نعتبر الإشراف هو الإنشاء  ومن ثم فان الإنشاء يسلتزم ان يكون بقانون أو بالاستناد إلى نص القانون. وهذا ما جرى عليه العمل في العراق(3). وسيستمر العمل بذلك في ضوء مسودة الدستور الجديد إذ سكتت أحكامها عن انشاء المرافق العامة ، ولا يغير من ذلك نص الفقرة أولاً من المادة 77 التي تنص على منح مجلس الوزراء صلاحية الأشراف على الوزارات والجهات الغير مرتبطة بوزارة اذ ان الاشراف لا يعني الانشاء . وبعد عرضنا لإنشاء المرافق العامة الاقتصادية سواء في فرنسا ام مصر ام العراق ، نجد انه من اللازم لاستكمال جوانب الموضوع ان نبحث في مدى حرية السلطة العامة في إنشاء المرافق العامة الاقتصادية.  يرى الدكتور محمد فؤاد مهنا انه من المسلم به ان الحكومات في العصر الحديث ملزمة بإنشاء المرافق العامة وتنظيمها لصيانة النظام العام في الدولة ، وتوفير الحاجات العامة لأفراد الجمهور ، إلا ان التزام الدولة بأداء هذا الواجب ليس سوى التزام عام تستوجبه وظائف الحكومات(4) . كما ان من المسلم به في فرنسا ومصر والعراق ان إنشاء وإلغاء المرافق العامة هو اختصاص الإدارة التقديري(5). كما انه ليس للأفراد مطالبة القضاء بإجبار السلطة العامة على إنشاء مرفق ما ، وكذلك ليس لهم المطالبة بإلزام السلطة العامة بوضع اللوائح اللازمة لتنظيم مرفق عام تقرر إنشاءه فعلا ، أو بتخصيص الاعتماد اللازم لتنفيذه(6). إلا انه بعد إنشاء المرافق العامة وتنظيمها فان القوانين واللوائح وغيرها من القواعد التنظيمية الخاصة بهذه المرافق تفرض على السلطات واجبات تلزم بالقيام بها لصالح المجموع كما تنشئ للأفراد حقوقا إزاء المرافق العامة .

__________________

[1]- انظر الراي نفسه في رسالة الماجستير المقدمة من فواز خالد عبد العزيز المختار المصدر السابق ، ص31.

2- جريدة الوقائع العراقية ذي العدد 262 والصادرة في 22/7/1973.

3- ان مصلحة السينما والمسرح أنشئت بالقانون رقم 190 لسنة 1959 ، وكذلك تم إنشاء المؤسسة الاقتصادية بالقانون رقم 98 لسنة 1964 ، وكذلك قانون المؤسسات العامة رقم 166 لسنة 1965 والقانون رقم 90 لسنة 1970 . انظر الوقائع العراقية العدد 1200 في 1/12/1965 وكذلك الوقائع العراقية ، العدد 1875 في 6/5/1970.

4- د. محمد فؤاد مهنا ، حقوق الأفراد إزاء المرافق العامة ، مجلة مجلس الدولة ، السنة الثانية ، يناير 1951 ، ص199.

5- د . على محمد بدير ود. عصام عبد والوهاب البرزنجي ود . مهدي ياسين السلامي ، مبادئ وأحكام القانون الاداري ، جامعة بغداد كلية القانون ، 1993 ، ص251 .

6- د. سليمان الطماوي ، مبادئ القانون الإداري ، الكتاب الثاني ، نظرية المرفق العام ، مصدر سابق ، ص32.