يقصد بالتولية المشروطة، الشروط التي وضعها الواقف في وقفيته التي اختص فيها الشخص او الجهة بالاسم او الوصف المراد توليته او توليتها على وقفه، وهي معتبرة وواجبة الاتباع من القاضي(1). ما دامت تصب في مصلحة الوقف والموقوف عليه وغير مخالفة للاحكام الشرعية والقانونية، ويقال للمتولي بشرط الواقف (متولي بالمشروطه). واذا كان المشروط له التولية معيناً بالاسم فيكون متولياً دون حاجة الى حكم من القاضي، واذا كان معيناً بالوصف، فيجب على القاضي التحري والتحقيق عمن يتوافر فيه الوصف ويحكم به. وتكون مضامين التولية المشروطة حسب تقدير ورأي الواقف وتختلف من واقف الى آخر، الا انه قد يمكن القول بانه يوجد قدر مشترك من شروط التولية في الغالب الأعم، التي تتفرع عنها قواعد وضعها فقهاء المسلمين لتفسير احكامها. فهناك قواعد كثيرة، ولكننا نركز على القواعد المهمة التي تحكم التولية المشروطة وعلى النحو الاتي :

أولاً- الشرط الباطل للتولية يُلغى اذا كان مخالفاً للاحكام الشرعية ومصلحة الوقف والموقوف عليه، فلو شرط الواقف ان لايعزل القاضي متولي وقفه اذا خان، فان شرطه باطل ويعزله القاضي(2).اما شرط التولية الصحيح فهو ماكان غير مخالف للأحكام الشرعية، كما لو شرط التولية لزوجته ما لم تتزوج، فإن تزوجت تسقط توليتها، وكذا لو قال التولية لزيد مادام مقيماً في بغداد فتكون التولية له ما دام مقيماً فيها(3).

ثانياً- طالب التولية لايولى- كمن طلب القضاء لايقلد- لكن المشروط له التولية لا يعد طالب التولية، لانه مولى من الواقف بشرطه، وهو يريد التنفيذ وليس التولية(4)، وهذه القاعدة الشرعية يعتد بها في طلب التولية غير المشروطة فقط. والولاية الخاصة اقوى واولى من الولاية العامة، فالمشروط له التولية بشرط الواقف مقدم على القاضي، إلا اذا لم يشترط الواقف التولية لاحد ففي هذه الحالة المعتبر ولاية القاضي(5).

ثالثاً- التولية من الواقف خارجة عن حكم سائر الشروط، لان له فيها التغيير والتبديل كلما بدا له من غير شرط في وقفيته على قول ابي يوسف، اما باقي الشروط فلا بد من ذكرها في أصل وقفيته(6)، ويجوز ان يشترط الواقف ناظراً على المتولي، اما للاطلاع على اعماله ويستقل المتولي في تصرفاته، واذن الناظر لايعتد بصحتها، او لتصويب اعماله وفي هذه الحالة لم يجز تصرفه الا باذن الناظر وتصويبه(7).

رابعاً- يجوز تولية وقف واحد لعدة اشخاص، كما يجوز تولية عدة وقوف لشخص واحد، ولكن لايجوز جمع التولية والنظاره لشخص واحد، وللواقف ان يشترط تكليف شخص تكون له مهمة تعيين متولٍ على وقفه، كما لو كلف قاضي المدينة(8). او امام الجامع، ويجوز شرط التولية لشخص ثم يكلف بتعيين المتولي الذي يليه وهكذا، والمراد بالقاضي، قاضي-رئيس-القضاة في كل موضع يذكر فيه القاضي فيما يتعلق بأمور الوقف، وبذلك يكون رئيس القضاة هو الذي يملك نصب المتولين وعزلهم والتصرف بالوقوف(9).

خامساً- اذا اشترط الواقف التولية لشخص غائب، اقام القاضي رجلاً مقامه، فان عاد ترد التولية له. ولو اوصى التولية لصبي، الاستحسان لا تكون له مادام صغيراً، فاذا كبر تكون التولية له. والتولية لوصيه المختار ، ثم لوصي وصيّه ان لم تكن التولية مشروطة لآخر(10).

سادساً- لو شرط الواقف التولية لاثنين من اولاده وكان منهم ذكر وانثى صالحان أهلان للتولية، وجهت لهما مشتركاً لصدق الولد على الانثى ولو قال لرجلين لايحق لها، ولايجوز لاحدهما الانفراد بالتولية دون اذن او اجازة الاخر او بلا شرط الواقف، الا عند الحاجة، كالخصومة عند جمهور الفقهاء(11) ،ويجوز انفراد كل منهما في التصرف عند ابي يوسف، واذا رفض احدهما التولية او مات بعد توليته، فللقاضي ان يضم شخصاً آخر ليقوم مقامه او يبقي متولياً واحداً إن كانت له القدرة بمفرده على تولية الوقف عند الحنفية(12)، ورأي الجعفرية(13). انه اذا مات احدهما او خرج عن الاهلية يضم القاضي آخر على الاحوط ان صرح الواقف الاجتماع لهما او اطلق ، ويستقل ان صرح باستقلال كل منهما.

سابعاً- عندما يشترط الواقف التولية للأرشد(14). فالأرشد من اولاده، فان استويا في الرشد ذكراً كان او انثى فلأسنهم، فان استويا فالأعلم بامور الوقف اولى، ولو تعارضت بينتان برشد اثنين مثلاً ولاسبيل من ترشيح إحدى البينتين على الاخرى، اشتركا في التولية حيث وجدت الاهلية فيهما وسقط الرشد للتعارض فيه، والشهادة بالارشدية تحتاج الى ان يكون الأولاد واولاد الاولاد معلومين محصورين(15). لكي يمكن المقايسة والتفاضل بين المشهود له وسواه من الذرية، اذ لايكفي ثبوت رشد طالب التولية، بل يجب اثبات كونه أرشد أحفاد الواقف(16).

ثامناً- ان شرط الواقف التولية للأفضل فالافضل من اولاده، فإن أبى افضلهم القبول او مات تكون التولية لمن يليه في الافضلية وهكذا على الترتيب، واذا كان الافضل غير اهل اقام القاضي غيره ليقوم مقامه بامور الوقف مادام حياً، فإن صار اهلاً عادت التولية اليه وان مات تنتقل الى من يليه في الافضلية(17). ولو جعل التولية لاثنين من افاضل ولده ولم يكن الا واحداً ينطبق عليه الوصف، ضم القاضي اليه أميناً من غير ولده، لان الواقف لم يرض بأمانة واحد، وإذا لم يكن منهم فاضل او كانا فاضلين ولم يقبلاً التولية، اختار القاضي امينين متوليين غيرهما(18)، وكذا يقال للارشد والاتقى والاصلح وغيرهم. ولو شرط الواقف التولية للأفضل، ثم صار المفضول من اولاده افضل منه، تنتقل التولية اليه لاشتراط التولية لأفضلهم في كل وقت وشرط الواقف كنص الشارع يتحتم العمل به، كما ان تصرف القاضي منوط بالمصلحة وليس منها تولية غير الافضل مع وجود الافضل، وهذا رأي جمهور الفقهاء(19). وخالفهم الشافعية(20). من حيث ان التولية لاتنتقل عنه برشد غيره مالم يتغير حاله، لانه يراعى الارشد او الافضل منهم عند استحقاق التولية، فاذا استقرت وصار غيره افضل منه لم تنتقل التولية، الا اذا تغير حال المتولي الفاضل الى مفضول عندئذ تنتقل الى من هو افضل منه، ونعتقد ان رأي الشافعية هو الارجح لاستقرار التولية والمعاملات.

تاسعاً- لو شرط الواقف التولية لمن يصلح(21). من ذريته، وثبت صلاحية واحد من ذريته ذكراً كان او انثى صار متولياً على الوقف، واذا ثبت صلاحية غيره من الذرية بعده فلا تنتقل التولية عنه الى الثاني، لان الحق اذا ثبت لشخص لاينتقل لغيره، كما لاتجوز مشاركة الأول، لأن الواقف اراد التولية لصالح واحد وليس الى كل من يصلح، ولأن ذلك سوف يؤدي الى جعلها لجميع الذرية متى كانوا صالحين(22).

عاشراً- اذا ضم القاضي للمتولي الاصلي ثقة بالاتحاد من المشروط لهم التولية في المستقبل، فلا يستطيع المتولي الاصلي الاستقلال بالتصرف دون مشاركة المتولي المضموم، واذا ضم اليه ثقة بالانفراد، كان للأخير ان ينفرد بالتصرف لوحده، واذا ضم اليه ثقة بالمعاونه كان للمتولي الاصلي الانفراد(23). وإذا كان الفقه يوجب ضرورة تنفيذ شرط الواقف في تولية وقفه، لان شرط الواقف كنص الشارع، مادام لايتعارض مع الاحكام الشرعية ومصلحة الوقف، الا اننا نعتقد ان تجزئة التولية بين اثنين او اكثر، او تعدد المتولين على الوقف الواحد بالاستقلال او الاجتماع، محل نظر، لانه يؤدي الى تعدد القرارات وتناقضها وتشتيت الصلاحيات، فضلاً عن ضياع المسؤولية وتنامي روح الاتكاليه بما يربك اعمال الوقف وما يثير ذلك من نزاعات تؤثر في مصلحة الوقف ومنافعه الخيرية سلباً. وتجدر الاشارة الى ان القضاء العراقي لم يجز تجزئة التولية وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز العراقية بان ((التولية على الوقف لاتتجزأ، فلا يجوز ترشيح متولٍ على جزء من الوقف))(24) ، الا انه اجاز تعدد المتولين(25). وفي ضوء ما تقدم ، نعتقد ان اختيار القاضي الشرعي متولياً واحداً على الوقف جدير بالتأييد، الا اذا شرط الواقف اكثر من واحد، ومع ذلك فان هذا لايمنع القاضي من ان يقضي بالانفع للوقف باختيار متولٍ واحد، بصرف النظر عن شرط الواقف عندما يتعارض مع مصلحة الوقف او الموقوف عليه او انه منهي عنه في الشريعة.

____________________

[1]- حكم محكمة الشرع السنيه بالبصرة المرقم 83 في 22/4/1946، المجموعة الرسمية لمقررات المحاكم، تصدرها لجنة نشر مقررات المحاكم بوزارة العدل في العراق، العدد الأول، السنة الأولى، مطبعة الحكومة، بغداد، ص159.

2- برهان الدين الطرابلسي، الاسعاف في احكام الأوقاف، المصدر السابق، ص54؛ وبالمعنى نفسه المادة –1240- من القانون المدني الاردني.

3- المصدر نفسه، ص56-57.

4- ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الابصار، ج6، المصدر السابق، ص635-636.

5- المصدر نفسه، ص582؛ وبالمعنى نفسه: قرار مجلس التمييز السني المرقم 303 في 7/8/1946، المجموعة الرسمية لمقررات المحاكم في العراق، العدد الثاني، السنة الأولى، 1947، المصدر السابق، ص143.

6- ابن نجيم، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج5، المصدر السابق، ص359؛ وبالمعنى نفسه في مصر (فتوى شرعية-14/تموز/1917- رقم 649-ص869-السنة الرابعة) المشار اليها في الجدول العشري الأول لمجلة المحاماة المصرية، المصدر السابق، ص438؛ والحجة الشرعية المرقمة 143 في 8/6/1996 الصادرة من محكمة الاحوال الشخصية في الموصل ، غير منشورة، ومضمونها بأن الواقف غيّر شروط التولية .

7- عبد الاعلى السبزواري، مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام، ج22، المصدر السابق، ص114.

8- تراجع الحجة الشرعية المرقمة 98 في 27/11/1965 الصادرة من محكمة الاحوال الشخصية في الموصل، غير منشورة، وشرط الواقف فيها بان التولية ترجع لرأي القاضي.

9- محمد العباسي، الفتاوى المهدية في الوقائع المصرية، ج2، المصدر السابق، ص575؛ وما جرى عليه العمل في القضاء العراقي على الاغلب الاعم ان القاضي الأول في محكمة الاحوال الشخصية المختصة، ينظر في امور الوقف ومنها دعوى التولية، وهو رئيس لجنة محاسبة المتولين في دائرة الوقف.

0[1]- هلال الرأي، احكام الوقف، المصدر السابق، ص111،110،102.

1[1]- برهان الدين الطرابلسي، الاسعاف في احكام الأوقاف، المصدر السابق، ص54؛ سليمان بن محمد بن عمر، حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب، ج3، دار الكتب العلمية-بيروت، 1420هـ-2000م، ص234؛ منصور البهوتي، شرح منتهى الارادات، ج2، المصدر السابق، ص505؛ عبد الاعلى السبزواري، مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام، ج22، المصدر السابق، ص110؛ وبالمعنى نفسه قرار محكمة النقض المصرية (طعن رقم 43 لسنة 12 ق جلسة 11/3/1943)، اشار إليه حسن الفكهاني وعبد المنعم حسني، الموسوعة الذهبية، ج6، ص686.

2[1]- هلال الرأي، احكام الوقف، المصدر السابق، ص108؛ وبالمعنى نفسه في مصر (فتوى شرعية-11/مايس/1924، رقم 751، ص708، السنة الخامسة)، اشار اليها الجدول العشري الأول لمجلة المحاماة المصرية، ص492.

3[1]- منهاج الصالحين، ج2، مسألة 1505، منشور على شبكة ادخال المعلومات العالمية وعلى الموقع:

http://www.aalulbayt.org/htmi/ara/books/menhaj/menhaj2/M27.htm

4[1]- الرشد: هنا بمعنى القوة وحسن التصرف بالمال على الوجه الانفع للوقف؛ والرشيد : ((هو المصلح في حق ماله، أي من يتقيد بالمحافظة على ماله، ويتجنب التبذير والصرف عبثاً في غير محله))، علي حيدر، ترتيب الصنوف في احكام الوقوف، المصدر السابق، المادة 113، ص61.

5[1]- ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الابصار، ج6، المصدر السابق، ص681-682.

6[1]- قرار محكمة التمييز في العراق المرقم 1033/شخصية أولى/ 1972 في 2/8/1973، النشرة القضائية، العدد الثالث، السنة الرابعة، 1973، ص143؛ ومن الجدير بالاشارة ان غالبية الحجج الوقفية ينص شرط التولية فيها للأرشد والاصلح من ذرية الواقف ومن الذكور فاذا انقرضوا الى القاضي، تراجع على سبيل المثال الحجة الوقفية المرقمة 20 في 8/1/1976 ، والحجة الوقفية المرقمة 667 في 6/6/1979، الصادرتين من محكمة الاحوال الشخصية في الموصل ، غير منشورتين.

7[1]- محمد العباسي، الفتاوى المهدية في الوقائع المصرية، المصدر السابق، ص510.

8[1]- ابو الحسن الماوردي، الحاوي الكبير (شرح مختصر المزني)، ج7، المصدر السابق، ص533.

9[1]- هلال الرأي ، احكام الوقف، المصدر السابق، ص109؛ محمد العباسي، الفتاوى المهدية في الوقائع المصرية، ج2، المصدر السابق، ص570،652؛ علاء الدين المرداوي السعدي، الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف، ج7، دار الكتب العلمية- بيروت،  1418هـ-1997م، ص56؛ محسن الطباطبائي الحكيم، منهاج الصالحين، ج2، المصدر السابق، ص175، مسألة – 6 -.

20- ابو الحسن الماوردي، الحاوي الكبير (شرح مختصر المزني)، ج7، المصدر السابق، ص533؛ سليمان بن محمد بن عمر، حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب، ج3، المصدر السابق، ص534.

[1]2-((فسّر الخصاف (الصالح) : بمن كان مستوراً ليس بمهتوك، ولاصاحب ريبه، وكان مستقيم الطريقة سليم الناحية كامن الاذى، قليل السوء، ليس بمعاقر للنبيذ، ولاينادم عليه الرجال، وليس بقذاف المحصنات، ولا معروفاً بالكذب، فهو عندنا من اهل الصلاح، وكذا اذا قال من أهل العفاف، او الفضل، او الخير، فالكل سواء))، يراجع ابن نجيم، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج5، المصدر السابق، ص359-360.

22-حامد افندي العمادي، الفتاوى الحامدية وتنقيحها، نقلاً عن احمد ابراهيم ابراهيم، التزام التبرعات –الولاية على الوقف، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد ، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، السنة الثالثة، 1933، ص971؛ حسين الاعظمي، المصدر السابق، ص153؛ د. احمد الخطيب، المصدر السابق، ص167؛ زهدي يكن، المصدر السابق، ص78.

23- يراجع: في مصر (فتوى شرعية-12/ك2/1916-رقم727، ص951، السنة الرابعة)، اشار اليها الجدول العشري الأول لمجلة المحاماة المصرية، ص1246-1247.

24-رقم القرار 488، 489/شرعية/968 موحده في 26/8/1968، قضاء محكمة تمييز العراق، المجلد الخامس، سنة 1971، ص69.

25- قرار محكمة التمييز في العراق المرقم 1344/2161/2162/2163/ش/1997 في 23/4/1997، غير منشور.