إذا كان الاصل ان يلتزم متولي الوقف بعدم اجراء التصرفات القانونية على الوقف، الا انه يجوز له ابرام عقود استبدال الموقوف وانشاء حق المساطحة عليه والالتزام بتنفيذها بعد استحصال الاذن ووجود المسوغ الشرعي، وهذا ما سنوضحة حسب التفصيل الاتي :-

أولاً- استبدال الوقف: الوقف : هو حبس العين المملوكة على حكم ملك الله سبحانه وتعالى، ومنع التصرف فيها بالبيع او الوصية او الهبة او الرهن وما شابه ذلك ولاتورث، والتصدق بمنفعتها على وجه التأبيد. فاستبدال العين الموقوفة، يعني اطلاق قيدها من منع التصرف فيها، ببيعها واستبدال ثمنها بشراء عين اخرى تكون وقفاً بدلاً منها، وهذا يعد خروجاً استثنائياً على مقتضى الوقف التأبيد، ولذلك اختلف فقهاء المسلمين في المسوغات الشرعية لاستبدال الموقوف بين من يستلزم وجود الضرورة او تحقق المصلحة(1). وفي القانون المقارن، جوّز كل من المشرع المصري والاردني للمحكمة الشرعية المختصة استبدال الوقف متى رأت مصلحة فيه، ولا يملكه المتولي وان اذن الواقف له بذلك(2). ثم جعل المشرع المصري لجنة شؤون الأوقاف هي الجهة المختصة في استبدال الوقف بغير الرجوع الى المحكمة بموجب الفقرة أولاً من المادة الثالثة من قانون تنظيم وزارة الأوقاف رقم 272 لسنة 1959. وجوّز المشرع العراقي لديوان الأوقاف ومتولي الوقف استبدال الموقوف الذي تتحقق المصلحة في استبداله بعقار او نقد ايهما انفع للوقف بقرار من مجلس الأوقاف الاعلى دون حاجة الى الحصول على حجة اذن من المحكمة الشرعية بذلك، وبهذا نصت الفقرة الأولى من المادة السادسة من قانون إدارة الأوقاف، وبالمعنى نفسه قضت محكمة التمييز العراقية في قرار لها(3)، ويعلن استبدال الموقوف على وفق نظام المزايدات والمناقصات الخاصة بالأوقاف رقم 45 لسنة 1969، ويلتزم المتولي بتنفيذ عقد الاستبدال.

ثانياً- انشاء حق المساطحة على الموقوف: لم يعرف الفقه السلامي حق المساطحة، وانما عرف انواعاً اخرى تشبهه ولكن متميزة عنه كحق الاجارة الطويلة وحق الحكر(4). وفي القانون المقارن، عرّف المشرع العراقي حق المساطحة في الفقرة الأولى من المادة (1266) من القانون المدني بأنه: ((حق عيني يخول صاحبه ان يقيم بناء، او منشآت اخرى غير الغراس على ارض مملوكة للغير، وذلك بمقتضى اتفاق بينه وبين صاحب الارض ويحدد هذا الاتفاق حقوق المساطح والتزاماته))(5) ، وأجاز انشاء حق المساطحة على الموقوف في المادة (258) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971، ولم ينظمه قانون الأوقاف وبذلك تخضع احكامه للقانون المدني(6). ومع ذلك وضع مجلس الأوقاف الاعلى(7). سياقات عمل ثابتة لاجراءات مساطحه العقار الموقوف واهمها وجود الجدوى الاقتصادية للمشروع المزمع احداثه بما يحقق مصلحة الوقف دون المساس بشرط الواقف، وتؤجر العرصات الوقفية للمساطحة بالمزايدة العلنية على وفق شروط عقد المساطحة موضحاً فيه حقوق المساطح والتزاماته التعاقدية، وكيفية مآل الابنية والمنشآت بعد انتهاء العقد ولمدة لا تزيد عن عشر سنوات، ويوثق عقد المساطحة لدى كاتب العدل بعد مصادقة مجلس الأوقاف الاعلى عليه، ويلتزم المتولي بعد ذلك بتنفيذه. وبذلك يتضح، ان عقد انشاء حق المساطحة على الموقوف، يقترب كثيراً من عقد ايجار الاملاك الوقفية، ولكن لمدة طويلة.

______________________

[1]- يراجع  في تفصيل ذلك : د. محمد عبيد الكبيسي، الوقف بين الاستبدال والتأبيد، بحث منشور في مجلة كلية الامام الاعظم-بغداد، العدد الأول، مطبعة سلمان الاعظمي-بغداد، 1392هـ-1972م، ص114 ومابعدها.

2- المادة –13- من قانون احكام الوقف المصري؛ تقابلها المادة 1243/1- من القانون المدني الاردني؛ وقرار محكمة النقض المصرية (نقض-الطعن رقم 476/25/ق-جلسة 13/4/1961) اشار اليه، حسن الفكهاني، موسوعة القضاء والفقه، ج26، المصدر السابق، ص803.

3- رقم القرار 2322/شخصية/79 في 7/11/1979، منشور في مجموعة الاحكام العدلية، العدد الرابع، السنة العاشرة، 1979، ص40؛ وبالمعنى نفسه قرار ديوان التدوين القانوني المرقم 133/1971 في 20/5/1971، نشرة ديوان التدوين القانوني، العدد الأول، السنة الثانية، 1972، تصدرها وزارة العدل العراقية، ص12؛ ولمزيد من التفصيل تراجع: تعليمات استبدال الموقوفات رقم (1) لسنة 1970، منشورة في الجريدة الرسمية بالعدد 1943 في 7/12/1970؛ والفقرة (7) من المادة –الخامسة- من نظام المتولين؛ والفقرة (7) من قرار مجلس الأوقاف الاعلى بجلسته الثامنة في 27/8/1996، غير منشور.

4- حق الحكر: هو حق عيني يخول صاحبه الانتفاع بارض موقوفة بالبناء عليها او الغراس فيها او لأي غرض آخر لمدة محددة ومقابل اجرة معينة، ولم ينظمه المشرع العراقي في القانون المدني ضمن الحقوق العينية الاصلية، يراجع: زينة غانم العبيدي، حق المساطحة، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون – جامعة الموصل، 2000، ص46؛ ولمزيد من التفصيل حول حق الاجارة الطويلة وحق الحكر، يراجع المصدر نفسه، ص18 وما بعدها، ص44 وما بعدها.

5- تقابلها المادة –1225-من القانون المدني الاردني، ولم ينظمه القانون المدني المصري.

6- تراجع المواد (1266-1270) من القانون المدني العراقي.

7- تراجع : الفقرة (1/اولاً ، ثانياً) من محضر اجتماع مجلس الأوقاف الاعلى بجلسته الثانية في 19/2/1994، غير منشور .