البند الأول:- أصل المبدأ:

يستمد مبدأ (قاضي الأصل هو قاضي الفرع) أصله التاريخي من القانون الروماني، حيث كان القضاة الرومان قد طبقوه على الدعاوى التي كانت تعرض عليهم، غير أن هذا المبدأ كانت تطبيقاته مقصورة على المواد المدنية وحدها(1). فقد وجد هذا المبدأ تطبيقاته في القضاء المدني ابتداءً دون القضاء الجزائي ولم يمتد هذا المبدأ إلى القضاء الأخير إلا في ظل القانون الفرنسي القديم، كما ازدادت تطبيقاته فاعلية في ظل القانون الوسيط، حيث تضمنته نصوص قانونية ورد أهمها في قوانين 15، 25 سبتمبر 1791 التي قصرت الملكية العقارية على القضاء المدني وحده (2).  وبذلك يمكن القول إن هذه القوانين قد رسخت- بطريق غير مباشر- مبدأ (قاضي الأصل هو قاضي الفرع)، ذلك أنه إذا قرر القانون الجزائي أن القاضي لا يملك الفصل في مسألة الملكية العقارية المثارة أمامه أثناء نظر الدعوى الجزائية، فهذا مفاده بمفهوم المخالفة إن قاضي الدعوى يملك في الحالات الأخرى أن يكون قاضياً للدفع. (3). ولم يتضمن قانون تحقيق الجنايات الفرنسي الصادر في سنة 1808 أي نص في هذا الشأن، الأمر الذي جعل المحاكم الفرنسية تتردد في تطبيقه، وهذا ما دفع الجمعية العمومية لمحكمة النقض في ذلك الوقت إلى تكليف أحد أعضائها وهو الرئيس باري (Barris)  الذي رأس الغرفة الجزائية بمحكمة النقض الفرنسية لعدة سنوات، بإعداد تقرير بخصوص هذا الموضوع، فقد قدم الرئيس (Barris) المذكرة التي عرفت باسمه إلى الدائرة الجزائية بمحكمة النقض في 5 نوفمبر 1813 وقد لاقت هذه المذكرة تأييد النائب العام الفرنسي  M. Merlin في ذلك الوقت، كما ناقشتها ووافقت عليها بالإجماع الجمعية العمومية بمحكمة النقض في الثاني عشر من نفس الشهر المذكور، وعرفت بأسم (مذكرة الرئيس باري السرية)(4). وقد سميت هذه المذكرة كذلك، لأنها ظلت ردحاً من الزمن سراً من الأسرار احتراما لنص المادة الخامسة من القانون المدني الفرنسي الذي يمنع القاضي من إصدار أحكام لها صفة العمومية أو فتاوٍ في أمور لم تعرض عليه بصدد دعوى مرفوعة(5). ويمكن القول إن الحلول التي تضمنتها المذكرة أملتها الضرورة العملية التطبيقية، ولم تكن وليدة نظر أو نظريات علمية، والتي بدورها تضمنت النص على مبدأ (قاضي الأصل هو قاضي الفرع)، حيث طبقته المحاكم الجزائية على الدعاوى التي كانت تعرض عليها رغم عدم ورود نص في القانون الفرنسي آنذاك يقرر هذا المبدأ صراحة. وبالتالي أصبح القاضي الجزائي في فرنسا يختص في الفصل في المسائل الأولية التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجزائية ما لم يوجد نص صريح في القانون يجعل الاختصاص بأحد هذه المسائل لجهات قضائية أخرى(6).  فمن هذه المذكرة أمكن للقضاء أن يستخلص المسائل العارضة التي تدخل في اختصاصه وتلك التي تخرج عن اختصاصه، وهي الحالات التي أعتمدها المشرع الفرنسي حتى من قبل صدور قانون الإجراءات الجزائية الفرنسية وذلك حين إعترف بخروج المسائل المتعلقة بالملكية العقارية عن قاعدة (قاضي الأصل هو قاضي الفرع) إذا أثيرت هذه المسألة أثناء النظر في الجريمة المرتكبة بالمخالفة لقانون الغابات لسنة 1827 أو بالمخالفة لقانون الصيد النهري الصادر في 15 أبريل 1829(7).

البند الثاني: موقف القانون والقضاء والفقه من المبدأ.

لم تتفق القوانين المقارنة في موقفها تجاه هذا المبدأ فهنالك من القوانين ما نصت صراحة على هذا المبدأ من خلال تقنينها له في قوانينها الإجرائية الجزائية. أما الأخرى، فقد التزمت جانب الصمت في موقفها تجاه هذا المبدأ. ففي فرنسا لم يكن قانون تحقيق الجنايات قد نص على هذا المبدأ ولكن في الوقت نفسه إن هناك من القوانين الخاصة التي شرعت في فرنسا، قد نصت صراحة على ذلك، كما هو عليه الحال في المادة (182) من قانون الغابات الفرنسي، والمادة (59) من قانون الصيد في الأنهار وظل معمول بهذا المبدأ من القضاء الفرنسي على الرغم من عدم النص عليه صراحة في قانون تحقيق الجنايات المذكور(8). أما قانون الإجراءات الجزائية الفرنسي الصادر في سنة 1958، فقد قنن المشرع فيه هذا المبدأ في المادة (384) منه والتي نصت على أنه (تختص المحكمة الجزائية بنظر الدعوى الجزائية بالفصل في كل الدفوع التي يثيرها المتهم، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك، أو كان دفع المتهم يتعلق بحق عيني عقاري).يلاحظ أن هذا النص على الرغم من أنه قد جاء تقنيناً لمبدأ (قاضي الأصل هو قاضي الفرع)، إلا أنه لم يؤخذ به على إطلاقه بالنسبة للمسائل العارضة ذات الطبيعة المدنية، وإنما قد ضيق بعض الشيء منه، وذلك من خلال إخراج المسائل المتعلقة بالحقوق العينية العقارية من صلاحية القاضي الجزائي وإن كانت تدخل في البنيان القانوني للجريمة موضوع الدعوى الجزائية المرفوعة أمامه، فأوجبت عليه أن يحيلها إلى المحكمة المختصة أصلاً بنظرها على وفق القواعد العامة في توزيع الاختصاص. أما في مصر فقد كان قانون تحقيق الجنايات الأهلي الصادر في 13 نوفمبر 1883 هو الآخر خالياً من نص يقرر هذا المبدأ ليمكن إعماله في تلك المسائل(9). ولكن مع ذلك فأن القضاء والفقه هنالك كانا مستقرين على أن القاضي المختص بالفصل في الجريمة يختص أيضًا بالفصل في المسائل التي ترفع إليه بشأنها ولو كان غير مختص بنظرها بصفة أصلية إلا إذا وجد نص صريح بخلاف ذلك (10). فقد قررت محكمة الاستئناف المصرية في قرار لها بأنه (من المبادئ العمومية، أن القاضي المختص بالحكم في الموضوع مختص أيضاً بالحكم في المسائل الفرعية (الأولية)، أي أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع. وإذا كان هذا المبدأ يستثني منه القانون الفرنسي المسائل الخاصة بالملكية العقارية، إلا أن هذا الاستثناء لا يوجد في القانون المصري، وعليه فالمحكمة الجزائية تكون مختصة بالحكم في المسائل الفرعية (الأولية) المبنية على حقوق الملكية والتي هي من اختصاص المحكمة المدنية)(11). واضح من هذا القرار، إن القضاء الجزائي في مصر آنذاك قد أخذ بمبدأ (قاضي الأصل هو قاضي الفرع) على إطلاقه بالنسبة للمسائل ذات الطبيعة المدنية بخلاف ما أستقر عليه القضاء الجزائي في فرنسا، وذلك بإخراج المسائل العقارية من نطاق هذا المبدأ ويؤكد ما أستقر عليه القضاء المصري في تلك الحقبة ما جاء في قرار محكمة النقض بأنه (إذا أتهم شخص بتقليع نخيل ودفع المتهم الدعوى بملكية الأرض التي حصل فيها الإتلاف وجب على المحكمة الفصل في هذه المسألة قبل الدخول في الموضوع)(12). ولكن بصدور قانون الإجراءات الجنائية المصري رقم 150 لسنة1950 فأن هذا المبدأ أصبح من النصوص الصريحة والتي لا خلاف فيها سواء على مستوى الفقه أو القضاء. فقد نصت المادة (221) منه على أنه (تختص المحكمة الجنائية بالفصل في جميع المسائل التي يتوقف عليها الحكم في الدعوى الجنائية المرفوعة أمامها، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك). من خلال تحليل هذا النص يلاحظ أنه لا يعدو أن يكون إلا تقنيناً لما أستقر عليه القضاء والفقه في مصر والذي تمت الإشارة إليه أعلاه دون إحداث أي تغيير بشأن هذا المبدأ. ولكن بصدور قانون السلطة القضائية المصرية بالقانون رقم 46لسنة 1972، ثار جدل بين الفقهاء حول مدى سريان نص المادة (221) على إطلاقه، حيث نص قانون السلطة القضائية المذكور في المادة (16) منه على أنه (إذا دفعت قضية مرفوعة أمام المحكمة بدفع يثير نزاعاً تختص بالفصل فيه جهة قضائية أخرى، وجب على المحكمة إذا رأت ضرورة الفصل في الدفع قبل الفصل في موضوع الدعوى، أن توقفها وتحدد للخصم الموجه إليه الدفع ميعاداً يستصدر فيه حكماً نهائياً من الجهة المختصة). فقد ذهب البعض إلى أن صدور هذا القانون لا يغير من الوضع شيئاً، وذلك لأن النص الذي جاء به قانون السلطة القضائية هو نص عام والذي جاء به قانون الإجراءات الجزائية هو نص خاص، ويحل هذا التعارض وفقا لقاعدة الخاص يقيد العام وليس العكس (13) . أما الرأي الآخر فيرى، إن نص المادة (16) من قانون السلطة القضائية يعد حكم خاص بالمنازعات التي تدخل في اختصاص جهة قضائية أخرى ومنها جهة القضاء الإداري، ومن ثم يقيد الحكم العام الوارد في المادة (221) من قانون الإجراءات الجنائية فيخرج من نطاقه المسائل الإدارية. وبالتالي فقد ذهب إلى أن الرأي الأول قد أغفل أن الفصل في المسائل الإدارية يخرج عن اختصاص جهة المحاكم ومنها المحاكم الجزائية. (14).  وتجدر الإشارة إلى أن هنالك العديد من القوانين الجزائية العربية قد أخذت بالاتجاه الذي أخذ به القانون المصري إزاء هذا المبدأ. فقد جاء كل من قانون الإجراءات الجنائية الليبي لسنة 1954(15). وقانون الإجراءات الجزائية الاتحادي الإماراتي رقم 36 لسنة 1992(16). وقانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني رقم3 لسنة 2001(17). ونظام الإجراءات الجزائية السعودي(18). متفقاً في المبنى مع ما جاء في نص المادة (221) من قانون الإجراءات المصري، الأمر الذي يدعو إلى الاعتقاد أن هذه القوانين قد نقلت هذا النص حرفياً من القانون الأخير. ومن جهة أخرى، فقد نص كل من القانون اليمني والمغربي والتونسي صراحة على هذا المبدأ ولكن بصيغ أو مبانٍ تختلف عما جاءت به القوانين المذكورة أعلاه. فقد جاء في نص المادة (255) من قانون الإجراءات الجزائية اليمني رقم 13 لسنة1994 بأنه (تختص المحكمة عند نظر الدعوى الجزائية بالفصل في جميع المسائل التي يتوقف عليها الحكم فيها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك، وإذا عرضت مسألة غير جزائية يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجزائية وجب عليها وقف الفصل في الدعوى …). ويبدو أن المشرع اليمني في هذه المادة قد وقع في تعارض، ذلك أنه بعد أن بين اختصاص المحكمة الجزائية بالفصل في المسائل الأولية في الشطر الأول، عاد في الشطر الثاني واضعا حكما آخر يعارضه ألا وهو بأنه ليس للمحكمة الجزائية أن تفصل في المسائل غير الجزائية إذا ما كانت الدعوى الجزائية تتوقف على الفصل فيها ابتداء، وإنما عليه أن يوقف الدعوى. فمصطلح المسائل الذي أورده في الشطر الأول يقصد به المسائل غير الجزائية، وهو ما أتفق عليه الفقه والقضاء وحتى القوانين عند تقنينها لهذا المبدأ. أما بالنسبة للقانون التونسي فقد نصت مجلة الإجراءات الجزائية التونسية رقم23 لسنة1968 في الفصل (132) بأنه (يجوز للمحاكم أن تحكم طبق قواعد القانون المدني في المسائل الأولية ذات الصفة المدنية التي تثار أثناء قضية جزائية وذلك على شرط أن يكون لتلك المحاكم حق النظر فيها مدنياً وإلا وجب عليها تأجيل النظر فيها). وقد نص قانون المسطرة الجزائية المغربي رقم261 لسنة1959 في الفصل رقم (160) على أنه (يختص القاضي الذي ترفع إليه الدعوى العمومية بالبت في أي وجه من وجوه الدفع الذي يثيره الشخص المتهم في دفاعه ما لم ينص القانون على خلاف ذلك، أم ما لم يستظهر الشخص المتهم بحق عيني عقاري).واضح أن القانون المغربي من خلال مقارنته بالقانون الفرنسي، أنه قد تأثر بالقانون الأخير، سواء من حيث الصياغة، أم من حيث تحديد اختصاص المحكمة الجزائية بالمسائل الأولية، إذ أنه قد نص صراحة- كما فعل القانون الفرنسي - على إخراج المسائل المتعلقة بالحقوق العينية العقارية من نطاق المسائل ذات الصفة المدنية التي يختص بالفصل فيها القاضي الجزائي. وبالمقابل أن هناك من القوانين الجزائية لم تتضمن نصوصها كما هو الحال في القوانين السالفة الذكرـ هذا المبدأ صراحة. ومن هذه القوانين هي كل من القانون اللبناني (19).  والسوري (20).  والأردني (21). ولكن على الرغم من عدم وجود نص يقنن هذا المبدأ في تلك الدول، إلا أنه يلاحظ أن القضاء والفقه فيها قد أستقرـ من حيث الأصل ـ على الأخذ بهذا المبدأ بشأن المسائل العارضة الأولية التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجزائية، وإن كان نطاق اختصاص القاضي الجزائي بشأن هذه المسائل يكون أضيق مما هو عليه في مصر والدول التي تأثرت به.إذ أن القضاء في لبنان قد أخذ بالحلول التي أستقر عليها القضاء في فرنسا بشأن المسائل العارضة وأن لم يكن قد نص صراحة على ذلك في القانون اللبناني كما فعل القانون الفرنسي(22). و الشيء ذاته يقال بالنسبة للقضاء في سوريا من حيث تبني مبدأ (قاضي الأصل هو قاضي الفرع) بشأن اختصاص القاضي الجزائي بالفصل في المسائل الأولية (23)  .أما في الأردن فأن القضاء الجزائي هناك هو كذلك قد تبنى هذا المبدأ، حيث قضت محكمة التمييز الأردنية أنه (إذا أثيرت أثناء النظر في القضية الجزائية دعوى حادثة، وهي أن النقود المسروقة ليست للمشتكي وإنما هي لوالد المتهم، فأن من صلاحية محكمة الجزاء أن تفصل في هذا النزاع، وأن تعتمد الشهادة التي تقتنع بها وترجحها على غيرها)(24).  أما عن موقف المشرع العراقي إزاء هذا المبدأ، فيلاحظ أن قانون أصول المحاكمات الجزائية النافذ لم ينص صراحة عليه، ولكن وفي الوقت نفسه لا يوجد هناك نص في قانوننا يمنع القضاء الجزائي العراقي من الأخذ بهذا المبدأ(25). إذ أنه لا يمكن العدول عن قاعدة (قاضي الأصل هو قاضي الفرع) ما لم يوجد نص صريح في القانون. فضلاً عن ذلك فأن الفقه الجزائي في العراق، قديماً وحديثاً(26). يرى بوجوب الأخذ بهذا المبدأ بشأن الفصل في المسائل العارضة ذات الطبيعة المدنية. ويبدو أن القانون العراقي قد أخذ بهذا المبدأ وان لم يكن هناك نص صريح يحدد اختصاص المحكمة الجزائية إزاء المسائل العارضة، إذ أن من المعلوم أن قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 قد أخذ بمبدأ وحدة النظام القضائي لا بمبدأ تخصص القضاء، حيث نصت المادة (31) منه على أن (ثالثاً- يعتبر قاضي محكمة البداءة  قاضياً لمحكمة الجنح إن لم يكن لها قاضٍ خاص)، كما أن المادة (35) منه قد نصت على انه (أولاً- تشكل محكمة تحقيق أو أكثر في كل مكان فيه محكمة بداءة، ويكون قاضي محكمة البداءة قاضياً للتحقيق، ما لم يعين قاضٍ خاص لها، ويقوم بالتحقيق وفق أحكام القانون) كما سبقت الإشارة، إن من أهم مبررات إعمال مبدأ(قاضي الأصل هو قاضي الفرع)، هو تبني النظام القضائي في تلك الدولة نظام وحدة القضاء لا تخصصه(27).

__________________________

1- R.Garraud – op- cit- N620. P464.

2- غالبا ًما يسند الفقه الفرنسي هذا المبدأ إلى قانونين هما: القانون المعروف بأسم( نظام الملكية) والقانون الثاني هو القانون المعروف بأسم( نظام الوصية العادي). فهذه القوانين كانت تقرر أنه حين تثار عرضاً مسألة الملكية أو مسألة الوصية فأن مسألة الحالة تثور ويكون للقاضي الذي انعقد له الاختصاص أن يمضى إلى فحص المسألة المثارة ما لم يكن محظوراً عليه النظر فيه . ينظر:د. عبد العظيم مرسي وزير- المرجع السابق- ص318

3-StefanietG.Levasseur.op-it.N384.                                                                                   ­

4- Jean pradel- Droit Penal- Procedure Penale- Tome.II- Paris- 1990- N83                                          

5- Jean Pradel. op- cit. N83                                                                                                                

6- د. عبد العظيم مرسي وزير- المرجع السابق- ص 319 .

7-G.Stefaniet.Levasseur.op-cit.N400                                                                                

8-JeanMarieRobert.op-cit.P2                                                                                                      

9- د. حسن صادق المرصفاوي- المرجع السابق- ص  624 .

0[1]- جندي عبد الملك- المرجع السابق- ص 375 .

1[1]- استئناف مصر 22 فبراير سنة 1899- قضاء6 ص211، نقلاً عن ياسين غانم -المرجع السابق- ص232 .

2[1]- نقض نوفمبر سنة 1901، حقوق 16، ص 16، نقلاً عن جندي عبد الملك- المرجع السابق- ص 376.

3[1]- د. أحمد فتحي سرور- المرجع السابق- ص190 ، د. مأمون محمد سلامة- قانون الإجراءات الجنائية معلقاً عليه بالفقه وأحكام النقض- الطبعة الأولى- دار الفكر- 1980-ص557، د. فوزية عبد الستار- المرجع السابق- ص447- هامش1. 

4[1]- كامل مصطفى- المرجع السابق- ص217 هامش15

5[1]- المادة 192.

6[1]- المادة 148.

7[1]- المادة 171.

8[1]- المادة 133.

9[1]- د.جلال ثروت- المرجع السابق- ص408.

20- د. محمد الفاضل- المرجع السابق- ص527.

[1]2- د. محمد صبحي نجم- المرجع السابق- ص455 .

22- د. جلال ثروت- المرجع السابق- ص408.

23- ياسين غانم- المرجع السابق-ص231.

24- تمييز أردني- جزاء- رقم 90/ 65 الصادر بتاريخ 17/ 8/ 1969-مجلة نقابة المحامين- السنة السابعة عشرة-1969-ص757.

25- د. محمد ظاهر معروف- المرجع السابق-ص91.

26- رشيد عالي الكيلاني- المرجع السابق-ص168، د. سعيد حسب الله –المرجع السابق- ص 276.

27-  يراجع بهذا الشأن ما سبقت الإشارة إليه ص 42 من الرسالة.