لم تتفق كلمة فقهاء القانون الدولي على وجود قواعد قانونية متعلقة بالنظام العام الدولي من عدمها ، والتي تشكل قيداً على إرادة الدول في إبرام الاتفاقيات الدولية ، إذ توزع الفقه بشأنها بين معارض للفكرة ومؤيد لها ، لذا سرتراول تلك المواقف كما يأتي :-
اولاً : الفقه المعارض لوجود النظام العام الدولي :
يذهب جانب من الفقه إلى التشكيك بوجود قواعد قانونية متعلقة بالنظام العام الدولي ، وأول المشككين بهذه الفكرة هو الفقيه الانكليزي ( برابرلي ) والفقيه ( كوكنهایم) ، فهم يرفضون وجود أي قيد على سلطان إرادة الدول في إبرام الاتفاقيات الدولية ، وكذلك يذهب الفقيه ( شوارزنبرجر ) الى انكار هذه الفكرة ، إذ يرى أن تلك القواعد التي يصطلح عليها بالقواعد المكونة للنظام العام الدولي ، لا تعدو إلا أن تكون مجرد افتراض ينحدر من فكرة القانون الطبيعي (1) .
ومرجع هذه الآراء ، هو نظرتهم إلى مصادر القاعدة القانونية الدولية ، إذ أن المصدر الوحيد برأيهم هو اتفاق الأطراف المتعاقدة ، ولما كانت تلك القواعد القانونية نشأت عن طريق الاتفاق ، فلا يوجد من الناحية المنطقية ، ثمة مانع يحول دون إبرام اتفاقيات دولية لاحقة تتعارض مع قواعد قانونية سابقة ، إِذْ يُعد ذلك بمثابة إلغاء أو تعديل سواء كان صريحاً أو ضمنياً للقواعد الدولية السابقة (2) .
كذلك تستند هذه الآراء الى مقتضيات اخرى وأول تلك المقتضيات ، هو عدم وجود سلطة عليا في نطاق القانون الدولي قادرة على أن تضع قواعد متعلقة بالنظام العام الدولي هذا من جانب، ومن جانب آخر أن تكون لتلك السلطة القدرة على التصدي عند الخروج عن أحكام النظام العام وإن كان ذلك باستعمال وسائل الجبر والإكراه (3).
كذلك يعدون قواعد النظام العام الدولي هي مجرد فرض نظري ، يفتقر لمحتوى قانوني ، إضافة إلى ضعف أساسها القانوني الذي تستند عليه لأنها بحسب رأيهم ، ترجع إلى مبادئ الأخلاق العامة ، فلا تصح أن تكون قواعد قانونية تترتب عليها آثار قانونية ، فضلاً عن عجز المصادر الرسمية للقانون الدولي عن خلق قواعد قانونية متعلقة بالنظام العام، ثم يضيفون مقتضى آخر بأنها فكرةً مستعارة من القانون الداخلي (4) .
والحقيقة أن الأسانيد التي ساقها المشككون في وجود النظام العام الدولي هي محل نظر ، فيما يتعلق بالمقتضى الأول، والخاص بأن الاتفاق هو المصدر الوحيد للقاعدة القانونية الدولية ، من الممكن القول بأن الاتفاق في نطاق القانون الدولي هو المصدر الأساس ولكنه ليس الوحيد ، وهذا ما يتضح من نص المادة (38) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية ، ثم إذا افترضنا جدلاً بأن الاتفاق هو المصدر الوحيد للقاعدة الدولية ، فما هو المانع الذي يحول دون جعل الاتفاقيات الدولية ناشئة لقواعد متعلقة بالنظام العام لا يجوز الاتفاق على خلافها ، وهذا ما يستشف من العديد من الاتفاقيات الدولية ذات الصفة الشارعة ، ومنها ميثاق الأمم المتحدة الذي نشأ عن طريق معاهدة دولية .
أما ما يتعلق بالمقتضى الثاني ، والخاص بعدم وجود سلطة عليا تأخذ على عاتقها وضع قواعد متعلقة بالنظام العام الدولي، الواقع أن ربط خلق القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام الدولي في ظل القانون الدولي بوجود سلطة عليا ، أمر فيه محل نظر ، لأنّ من شأن ذلك أن نشكك بوجود القانون الدولي برمته ، وليس فقط بالقواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام الدولي ، ومن الراجح على الصعيد الفقهي، أن قواعد القانون الدولي هي قواعد قانونية وتتمتع بالقوة الإلزامية (5) ، فضلاً عن ذلك فإن القواعد القانونية الدولية لا تصدر جميعها عن سلطة تشريعية عليا ، فالقواعد العرفية تظهر إلى الوجود وتفرض نفسها من دون تدخل من المشرع (6). حتى وإن سلمنا بعدم وجود سلطة عليا قادرة على وضع القواعد المتعلقة بالنظام العام عما هو عليه في ظل النظام القانوني الداخلي ، فإن هذا لا يعني عدم وجود تلك القواعد المتعلقة بالنظام العام، إذ إن افتقاد المجتمع الدولي لهذه السلطة ، لا يعني أن يحجب وجوده.
فضلاً عما أوردناه ، فإنّ تدخل السلطة العامة في إرساء قواعد قانونية ذات صلة بالنظام العام في ظل القانون الداخلي ، ليس عنصر اً حاسماً في إرساء القواعد القانونية في النظام القانوني الداخلي ، بل يمكن أن تتدرج تلك القواعد تحت عنوان فكرة الآداب العامة (7) ، والأمر ذاته يمكن ان ينطبق على قواعد النظام العام الدولي .
كذلك إن ربط وجود القواعد الآمرة المكونة للنظام العام الدولي بفكرة السلطة العليا ، سوف يقصر مصادر القانون الدولي على التشريع ، في حين إن العرف الدولي ومبادئ القانون العامة تُعد من مصادر القانون الدولي التي تتمتع بالقوة الإلزامية نفسها للتشريع ، ومن ثم فإن عدم وجود سلطة تشريعية تعنى بوضع أحكام القانون الدولي بما فيها المتعلقة بالنظام العام لا تنفي تلك القواعد (8) .
هذا من ناحية ومن ناحية أخرى ، إن ربط فكرة النظام العام بفكرة الجزاء، هو أمر غير مقبول ، لأن عنصر الإكراه ليس الجزاء الوحيد المقصور لحماية القانون الدولي ، سواء كانت تلك القواعد متعلقة بالنظام العام أم غير متعلقة ، بل إنّ الأمر بالنسبة لقواعد النظام العام هو أيسر من بقية قواعد القانون الدولي ، لأنه لا يستلزم بالضرورة استخدام الإكراه لاحترام تلك القواعد ، لأنها مزودة بجزاء خاص بها ، ومتفق مع طبيعتها وهو جزاء البطلان ، فالأخير ينال كل تصرف يخالف تلك القواعد، فضلاً عن أنه لا يحتاج إلى سلطة القهر والإجبار لتقريره (9).
أما الطعن الموجه إلى طبيعة قواعد النظام العام بوصفها فرضاً نظرياً لا تحمل أبعاد قانونية ، فمن السهولة أن نقول ، أنّ ذلك القول يحتمل الصحة في ظل المراحل السابقة للقانون الدولي ، أما في الوقت الحاضر فلا يمكن أن تعد قواعد النظام العام ذات أفكار مثالية ، إذ أخذ القانون الدولي يضعها ضمن إطار قانوني واجب الإتباع يترتب على مخالفتها جزاءات قانونية (10) .
أما الطعن المتعلق بأساس القواعد المكونة للنظام العام ، في كونها مستندة إلى قواعد الأخلاق الدولية، فأن هذا القول محل نظر ، لأن تلك القواعد إن كانت تصلح لفكرة النظام العام فإنها ليست الأساس الوحيد لتلك الفكرة، كذلك هناك اختلاف من ناحية الآثار المترتبة على كل منهما .
وبشأن الطعن الموجه بأن المصادر الرسمية للقانون الدولي تعجز عن خلق قواعد متعلقة بالنظام العام، إن هذا القول يجانب الواقع ، فبالنسبة للعرف الدولي خلق العديد من القواعد الدولية في ظل القانون الدولي ومن أبرزها العقد شريعة المتعاقدين وقانون المعاهدات والقواعد المتعلقة بحماية حقوق الإنسان ، ما هي إلا قواعد ذات صفة أمرة وجدت أساساً في العرف الدولي ، ثم دونت في الاتفاقيات الدولية ، أما الاتفاقيات الدولية فإنها ليسرت بحسب ما يذهب إليه أصحاب الرأي المعارض بكونها قواعد اتفاقية إضافية قابلة للتبديل والإلغاء ، بل هي عكس ذلك ، اذ يذهب أكثر الشراح إلى إعطائها صفة الاستقرار والإلزام، الأمر الذي يجعل إجراءات تعديلها وإلغائها تتصف بالتعقيد وبشروط معينة ، ومن ثم فإن قواعد النظام العام المتضمنة في اتفاقيات دولية تدخل تحت هذا المفهوم ، فضلاً عن ذلك إن التعامل الدولي يؤكد لنا ، إن حرية الإرادة لا تستطيع بعض الأحيان أن تعدّل أو تلغي اتفاقيات معينة معقودة بينها (11)
أما المقتضى الأخير الذي استند اليه المنكرون ، هو أن فكرة النظام العام الدولي هي فكرة مستعارة من القانون الداخلي ، إن هذا قول مردود، لأن ما يستعار من أفكار من نطاق القانون الداخلي لا يتم نقله بعينه إلى نطاق القانون الدولي ، بل نستطيع أن نقول : إن يتم ملاءمة تلك الأفكار في نطاق القانون الدولي هذا من جهة، ومن جهة أخرى، إن القانون الدولي يمكن أن نصفه بالمديون للقانون الداخلي ، إذ أنه استعار منه العديد من الأفكار ، فمبدأ حسن النية وقاعدة العقد شريعة المتعاقدين ما هي إلا أفكار وجدت في القانون الداخلي ثم استعيرت من جانب القانون الدولي بما يتلاءم مع طبيعة هذا القانون (12).
ثانياً: الفقه المؤيد لوجود النظام العام الدولي :
إذا كان بعض الفقهاء أنكر وجود القواعد الدولية المتعلقة بالنظام العام أو تخوف منها ، فإلى جانب ذلك ظهر اتجاه آخر من الفقه يؤيد تلك القواعد، ومن بين هؤلاء الفقهاء الفقيه ( فيت سمورس ) إذ أعلن وجود قواعد قانونية لا يجوز للدول أن تتخطاها في علاقاتها الدولية (13) .
ومن بين الفقهاء الآخرين الفقيه (جورج سل) (14) الذي ينتمي إلى المدرسة الاجتماعية ، يرى وجود بعض القواعد العرفية التي تحمل الصفة الأمرة التي لا يجوز للدول ان تخالفها ، وهي في الوقت نفسره تسمو على
القواعد العرفية التي لا تحمل تلك الصفة ، وهذه القواعد لا تقبل التعديل أو التغيير مثل القواعد العرفية غير الأمرة التي تقبل مثل هذا التعديل أو التغيير (15) ، أما اللورد (ماكنير) فيذهب إلى القول : أنَّ من الصعب أن مجتمعاً أو مجموعة من الأفراد سواء كان في نطاق القانون الداخلي أو الدولي لا يضع عليه القانون أية قيود على الحرية التعاقدية ، ففي ظل المجتمع الدولي توجد القواعد القانونية والأخلاقية التي لا يجوز الاتفاق على خلافها (16) ، أما الفقيه (فردروس) فيعد من الفقهاء المتحمسين لفكرة وجود قواعد متعلقة بالنظام العام ، إذ يُقر بوجود بعض القواعد التي تنتمي إلى حقل القانون الدولي والتي تحمل الصفة الأمرة ، الأمر الذي يحول دون مخالفتها وهي على ثلاثة أنواع ، أما أن تحمي الطرف الثالث أو قواعد تهدف حماية أهداف إنسانية ، أو قواعد تحرم القوة الدولية (17) .
أما الفقه العربي، فقد أيد الدكتور مصطفى كامل ياسين وجود قواعد تحمل الصفة الأمرة التي لا يجوز مخالفتها ، ، وهذا ما أبداه في لجنة القانون الدولي بضرورة وجود القواعد الآمرة التي لا تحتمل أي شك ، وليس هناك من ينكر وجود قواعد دولية لا يمكن أن يتفق الاطراف المتعاقدة على خلافها (18) .
مما تقدم يتضح ، إن الرأي الاصوب هو ما ذهب اليه الفقه الدولي بضرورة وجود بعض القواعد المتعلقة بالنظام العام الدولي التي تشكل قيدا على حرية الدول في جميع تصرفاتها القانونية ومنها إبرام الاتفاقيات الدولية من اجل الحفاظ على المجتمع الدولي بأسره ، وهذا ما ينطبق على الدولة الاتحادية او وحداتها عند ابرامها الاتفاقيات الدولية بضرورة مراعاة تلك القواعد المحددة في اطار القانون الدولي العام .
______________
1- ينظر، د. جمال عبد الناصر مانع ، التنظيم الدولي ، دار الفكر الجامعي الاسكندرية، 2008 ، ص.127 ود حامد سلطان : القانون الدولي في وقت السلم ، ط6 دار النهضة العربية القاهرة 1976 ص 174، د . حيدر أدهم الطائي، مرجع سابق، ص 210 .
2- د. محمد سامي عبد الحميد ، أصول القانون الدولي العام ، ( القاعدة الدولية المقدمة والمصادر ) ، المجلد الأول ، مكتبة مكاوي، القاهرة ، 1972، ص 325 ، وكذلك ينظر حسن عزبه العبيدي، تنظيم المعاهدات في دساتير الدول، أطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون، جامعة بغداد ، 1988 ، ص211.
3- د. محمد سعيد الدقاق ، سلطان إرادة الدول في إبرام المعاهدات الدولية بين الاطلاق والتقييد ( دراسة لأحكام معاهدة فينا لسنة 1969)، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 1977 ، ص 28 .
4- عبد الله عبد الجليل الحديثي : النظرية العامة في القواعد الأمرة في القانون الدولي ، ط 1 ، من دون مكان طبع ، 1986 ، ص 35-36 .
5- ينظر، د. محمد طلعت الغنيمي ، بعض الاتجاهات الحديثة في القانون الدولي العام (قانون الامم ) ، منشأة المعارف، الاسكندرية ، 1974، ص 46 ، وكذلك د . محمد طلعت الغنيمي ، الاحكام العامة في قانون الاسم (دراسة في كل من الفكر العربي والاشتراكي والاسلامي قانون السلام) ، منشأة المعارف، الاسكندرية، من دون سنة طبع ، ص 46
6- د. عبد الحسين عبد الله القطيفي، القانون الدولي العام ، مطبعة مكتبة الشبلاوي، بغداد، من دون سنة طبع ، ص 45.
7- تعرف الآداب العامة بأنها مجموعة من القواعد التي يعد الناس ملزمين باتباعها طبقاً لناموس أدبي يسود علاقاتهم الاجتماعية وهذا الناموس الأدبي هو وليد المعتقدات والعادات وما جرى عليه العرف ، ينظر، د. عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، دار الناشر للجامعات المصرية ، 1952 ، ص 450 .
8- ينظر ، د. حكمت شهر : القانون الدولي العام ( دراسة مقارنة ) ، طرح ، المكتبة القانونية، بغداد ، 2009 ، ص 10
9- د . محمد سعيد الدقاق ، سلطان إرادة الدول في ابرام المعاهدات الدولية بين الإطلاق والتقييد ، مرجع سابق ، ص 32-33 .
10- على سبيل المثال مبدأ استخدام القوة المنصوص عليه في الفقرة الرابعة من المادة الثانية من ميثاق الأمم المتحدة.
11- من قبيل ذلك حرية المرور في قناة السويس وجدت بموجب اتفاقية القسطنطينية المعقودة 1888 والتي عقدت بين دول محدودة ، ولكن لا تستطيع إرادة تلك الدول أن تعدل أو تلغي لوحدها تلك الاتفاقية دون إثارة ما يترتب عليها من انتهاك للقواعد الأمرة المكونة للنظام العام الدولي ، وكذلك ما أشارت اليه الفقرة (6) من المادة (2) من ميثاق الأمم المتحدة بشأن قاعدة عمل هيئة الأمم المتحدة على أن تسير الدول غير الأعضاء في الأمم المتحدة على مبادئ الميثاق بقدر ما تقتضيه ضرورة حفظ الأمن والسلم الدوليين .
12- عبد الله عبد الجليل الحديثي : النظرية العامة في القواعد الأمرة في القانون الدولي ، ط 1 ، من دون مكان طبع ، 1986 ، ص 35-41 ، وينظر د. محمد المجذوب : الوسيط في القانون الدولي العام، الدار الجامعية ، بيروت ، من دون سنة طبع ، ص 637 .
13- د. حكمت شبر ، (القواعد الآمرة في القانون الدولي - دراسة مقارنة ) ، بحث منشور في مجلة القانون المقارن ، جمعية القانون المقارن ، العدد العاشر ، 1979 ، ص 213 .
14- يذهب جورج سل إلى أن القواعد الأمرة تتعلق في مجال الحياة الفردية مثل الحق في الحياة والحرية الجسدية والعبودية وحرية التنقل والتجارة والإقامة والحق في تقرير المصير.
15- د . محمد يوسف علوان : القانون الدولي العام ( المقدمة والمصادر) ، ط 2 ، دار وائل للنشر الاردن ، 2007 ، ص 276 .
16- محمد يوسف علوان : القانون الدولي العام ( المقدمة والمصادر) ، ط 2 ، دار وائل للنشر الاردن ، 2007، ص 276 .
17- د. حيدر ادهم الطائي، مرجع سابق، ص 213 .
18- د. مصطفى كامل ياسين ، مسائل مختارة من قانون المعاهدات ، بحث منشور في مجلة دراسات في القانون الدولي ، الجمعية المصرية للقانون الدولي ، المجلد الثاني 1970 ص 159-160 .