أورد قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984 تعريفاً للورقة التجارية جاء في المادة (39) منه أن الورقة التجارية محرر شكلي بصيغة معينة يتعهد بمقتضاه شخص أو يأمر شخصاً آخر فيه بأداء مبلغ محدد من النقود في زمان ومكان معين ويكون قابلاً للتداول بالتظهير أو بالمناولة(1).
أما الشك، فيمكن تعريفه عبر تعريف الأوراق التجارية بأنه محرر منظم وفق شكلية معينة بموجب القانون العراقي يأمر شخص ما يسمى الساحب شخصاً آخـر يسـمـى المسحوب عليه (المصرف) بأداء مبلغ معين من النقود عند الاطلاع عليها إلى شخص معين يسمى المستفيد أو حامل الصك. وقد عرف أيضاً بأنه ورقة تجارية لها ثلاثة أطراف، فهو أمر يصدر من الساحب إلى شخص آخر المسحوب عليه غالباً ه هو البنك (المصرف). لدفع مبلغ معين بمجرد الاطلاع عليه لشخص ثالث هو المستفيد أو حامل الشك. (2)
إذا، إن الشك هو محرر يقوم مقام النقود في الوفاء ، وبمعنى آخـر هـو ورقة تجارية تحرر وفق شروط معينة، تتضمن أمراً من موقعها الساحب موجهاً إلى المسحوب عليه بأن يدفع إلى المستفيد أو لحامله مبلغاً معيناً من النقود.
لقد حدد المشرع شروطاً معينة يجب أن تتوافر في الشيك حتى يعتبر صكاً فـي المـادة (138) من قانون التجارة، ومن هذه الشروط الإلزامية عبارة الشك واسم الساحب وتوقيعه، واسم المسحوب عليه وبيان المبلغ المحدد الدفع بمجرد الاطلاع، ومكان الوفاء .... وكذلك مكان الإنشاء وتاريخه.
تأسيساً على ما تقدم سوف نبين الشروط الموضوعية والشكلية الواجب توافرها في الشك.
النبذة الأولى: الشروط الموضوعية
تتعلق الشروط الموضوعية بأطراف الشيك، الذي لهم صلاحية تحديد الموجبات والالتزامات بين بعضهم البعض.
أولاً: الرضا وسلامة الإرادة من العيوب
لقد حدد القانون المدني الشروط الأساسية لصحة كل التزام ناشئ عن علاقة قانونية أن يكون مبنياً على رضا وخالياً من جميع عيوب الإرادة، التي نص عليها المشرع العراقي في المواد (112-125) من القانون المدني وهي: الغلط والتدليس والإكراه، والرضا يكون من الطرفين الساحب والمستفيد معاً، وذلك لأن رضا الساحب لا يكفي بل يلزمه رضا المستفيد.
لأن تحرير الشك وتسليمه يكون عادة لتسوية عملية قانونية بين الساحب والمستفيد، ولا تتم هذه التسوية إلا برضا الطرفين، ويستفاد عادة من هذا الرضا عند استلام المستفيد للشك وحيازته له.
كما أكد المشرع اللبناني بموجب المادة 178 من قانون الموجبات والعقـود علـى ضـرورة توافر ركن الرضا في العقود كون العقد يمثل اجتماع مشيئتين أو أكثر وتوافقهما على انشاء علاقات الزامية بين المتعاقدين وكي يكون للرضى كيان قانوني يجب أن يصدر عن إرادة حره وعاقله ومدركة. فالحرية هي الأساس في التعاقد، فإذا أكره الانسان على التعاقد كان تعاقده باطلاً لأنه صادر عن إرادة مشلولة أو غائبة، فيفقـد صـفه اساسية من صفاتها وهي حرية اتخاذ القرار (3) .
فالرضا من مقتضيات الشروط الموضوعية في الشك، وإن بطلان الشيك وارتباطه بانعدام الرضا لا يمنع من معاقبة الجاني لأن الضرر الاجتماعي الناجم عن الجريمة متحقق. وهذا ما ذهب إليه القضاء العراقي في قراراته المتقدمة، منها قوله القد فرض القضاة على كل شخص يصدر شيكاً أن يتحقق من وجود الرصيد وقـت إصداره، وعليـه فإن كل إهمال أو تغافل من طرف الساحب معاقب عليه (4).
ثانياً: الأهلية شرط لأصدار الشيك
لم يدخل المشرع اللبناني الأهلية ضمن اركان العقد عندما نص عنهـا فـي المـادة 177 من قانون الموجبات والعقود، بعكس ما نصت عليه المادة 1108 من القانون المدني الفرنسي حيث نصت على أهلية التعاقد كشرط لصحة الالتزام. ومن نافلة القول أن عديم الأهلية لا يمكنه أن يلتزم لانتفاء قوة الوعي والإدراك لديــة، كالمجنون والقاصر وتكون تصرفاته بحكم العدم، وفق ما نصت عليه المادة 216 من قانون الموجبات والعقود مما يؤدي حتماً إلى اعتبار الأهلية ركناً اساسياً من أركان العقد. (5)
بالرجوع إلى القانون التجاري العراقي نجد أن المشرع لم يحدد أهلية خاصة لممارسة الأعمال التجارية، مما يحيلنا إلى القواعد العامة في القانون المدني. فقد نص المشرع في المادة (106) القانون المدني العراقي، على أن سن الرشد هي ثماني عشرة سنة كاملة وبناءً على ذلك فإن كل شخص بلغ سن الرشد، وكان متمتعاً بقدراته العقلية ولم يحجر عليه، تكون جميع تصرفاته صحيحة ومنها التوقيع الأهلية: تعني الصلاحية بصفة عامة.
أن موضوع الأهلية القانونية من المواضيع الدقيقة في أصدار الشيكات فالتوقيع على الشك تصرفاً إرادياً وعملاً قانونياً، كان وجوباً أن تتوفر في الساحب أو المحرر أهلية الأداء فيه وهي بلوغ سن الرشد (6)
وقد كرس المشرع العراقي التزامات الشخص ناقص الأهلية وعديم الأهلية والناشئة عن توقيعه على الحوالة واعتبرها تصرفات باطلة بالنسبة إليه فقط، ويجوز له التمسك بهذا البطلان تجاه كل حامل للحوالة التجارية (7).
كما إن عديم الأهلية إذا وقع على الحوالة يعد هذا التوقيع باطلاً بطلانا مطلقاً، ولكن هذا البطلان مطلق لا يتصرف إلى الغير أي باقي الموقعين على الحوالة، وإنمـا باطل بالنسبة إليه فقط(8).
ثالثاً: المحل
يعتبر المحل الركن الثاني لوجود التصرف الإرادي، فكل تصرف سواء أكان عقداً أو بصورة إرادة منفردة لا بد من وجود محل لهذا التصرف. (9) ومحل الالتزام فــي الشـيك شأنه في ذلك شأن الأوراق التجارية الأخرى، وهو دائماً مبلغ محدد من النقود، وبهذا يستطيع الشيك أن يقوم بوظيفة الوفاء. ومن ثم فإن كان محله شيئاً آخر غير النقود، كالقيام بعمل أو الامتناع عن عمل أو تسليم شيء آخر غير النقود، فإنه يفقد وصف الشيك، ويصبح سنداً عادياً يخرج عن نطاق قانون الصرف ووفقاً للقواعد العامــة يـجـب أن يكون محل الالتزام موجوداً أو ممكناً، ومشرعاً أي غير مخالف للنظام العام للآداب، ومعيناً أو قابلاً للتعيين (10).
بالتالي أن تخلف ركن المحل يجعل الشيك باطلاً بطلان مطلق، فلا يجوز وضع شيك دون تحديد قيمة المبلغ المطلوب تدوينة.
رابعاً : السبب
أما لناحية السبب فهو أساس الالتزام الوارد بالشيك، ويجب أن يكون سبب كل تصرف قانوني ومن ضمنها إصدار الشيك سبباً مشروعاً غير مخالف للنظــام الـعـــام والآداب.
وهذا يعني وجوب مشروعية العلاقة التي دفعت إلى إصدار الشيك (11). بالإضافة إلى ذلك إن البطلان المرتبط بعدم مشروعية السبب لا تأثير له على تطبيق قواعد المسؤولية الجنائية بالنسبة للساحب، فالجريمة تتحقق رغم عدم مشروعية السبب لأن المحرر استوفى عناصر الشيك والجريمة قائمة حتى ولو كان الشيك قد صدر وكانت هناك أسباب غير مشروعة.
أن هذا الأمر يثير لدينا السؤال التالي هل تؤثر عدم مشروعية سبب إصدار الشيك في مسؤولية الساحب عن الجريمة جنائياً إذا تبين أن الشيك لا رصيد لـه أو لـه رصيد غيـر كاف؟ نترك الجواب للقضاء عندما تعرض عليه دعوى من هذا القبيل.
النبذة الثانية: الشروط الشكلية للشيك
لا تقل الشروط الشكلية الأساسية للشيك أهمية عن الشروط الموضوعية، فأهمية الشروط الشكلية للشيك تؤكد عملية الأثبات حيث تتم كتابة الشيك في محرر كاف بذاته، وأن يشتمل هذا المحرر على البيانات أو التفاصيل المقررة قانوناً (12) وتتمثل هذه الشروط بالتالي:
1- ثبوت لفظ الصك في محرر كاف بذاته يعد إثبات كتابة الصك في محرر شرطاً شكلياً ضرورياً كي يؤدي الصك دوره كأداة وفاء، ويستوي في ذلك أن يكون الصك بدوره محرراً على النموذج الخاص المتعارف عليه مصرفياً أو أن يكون محرراً على ورقة عادية وسواء أكان مكتوبـاً بـخـط الساحب أو بخـط غيره أو باستخدام آلة طابعة(13).
2- الأمر بالدفع لدى الاطلاع على أن يكون هذا الأمـر حـالاً غيـر مـعلـق علـى شرط أو مضافاً إلى أجل (14).
3- قيمـة مبلغ الـصـك محددة بالنقود : يشترط أن يكون المبلغ مكتوباً علـى الصـك مبلغاً محدداً، فلا يجوز أن يكون على الصك شيء آخر خلاف النقود، أو
أن يكون المبلغ غير محدد القيمة، كأن يأمر الساحب المسحوب عليه بدفع باقي رصيده إلى المستفيد.
4- اسم المسحوب عليه حسب قانون التجارة العراقي في المادة (140) لا بد أن يكون المسحوب عليه بنكاً، حيث تنص المادة المذكورة أن "الشيك الصادر في العراق والمستحق الوفاء فيه لا يجوز سحبه إلا على مصرف، والورقة المسحوبة في صورة صك على غير مصرف لا تعتبر شيكاً"، كما يؤكد على أنه لا يجوز سحب الصك إلا على المصرف وهذا تأكيـد علـى نص قانون جنيف الموحد، ومن خلال هذا النص نفهم أو نستطيع أن نقول أن الصكوك الصادرة من العراق ومستحقة الوفاء يجـب ســحبها علـــى المصرف، أما ما يخص الصكوك الصادرة من خارج العراق أو الصادرة من العراق ولكن مستحقة الوفاء خارج العراق، فالأمر مختلف إذ يمكن أن تكون خاضعة للدولة التي تتم وفاء قيمة الصك فيها (15).
5 مكان الإنشاء : فائدة مكان الإنشاء تظهر في حالة تنازع القوانين المعرفة القانون الواجب التطبيق من حيث تحديد شكل الورقة، لكن القانون العراقي لم يجعل الصك باطلاً عند عدم تحرير مكان إنشائه، بل نص على اعتبار المكان المبين بجانب اسم الساحب مكاناً لإنشاء الصك (16).
6- اسم وتوقيع الساحب ولا يكون لصك قيمة تذكر ما لم يوقع عليه الساحب أمام اسمه المطبوع في المستند، لأن الصك الذي لم يوقع عليه الساحب يعد ورقة لا قيمة لها، ويشترط في التوقيع أن يكون بخط الساحب نفسه ولا يعتد بكتابة اسم الساحب بواسطة الآلة الكاتبة. ولا مانع في الفقه العراقي من التوقيع ببصمة الإبهام,
لا شك في أن تاريخ من الصك يعد من البيانات المهمة، لأنه على هذا منحب الأساس يتحدد الوقت الذي كان ينبغي أن يوجد فيه مقابل الوفاء لتحديد المسؤولية الجنائية، كما أنه على أساس تاريخ الصك يتم حساب بداية التقادم(17).
ارتباطاً بتاريخ إنشاء الصك فإن من المهم القول إن ذكر عدة تواريخ في متن الصك يجعل من الصك باطلاً وسنداً عادياً.
ويعد الصك معيباً إذا خلا من أحد البيانات المذكورة في المادة (138) من قانون التجارة العراقي 30 لسنة 1984، وعندئذ يصبح بمثابة السند العادي الذي تطبق عليه أحكام القانون المدني، إلا في حالتين نصت عليها المادة (139) فلا يكون الصك باطلاً في الحالتين المذكورتين.
وإذا عدنا لقانون التجارة العراقي في المادة (139) فإن الورقة إذا خلت من أحد البيانات المذكورة في المادة (128) من هذا القانون، تعتبر شيكاً ناقصاً ولا يكون لـه أثر كورقة تجارية إلا في الحالتين الآتيتين:
1- إذا لم يذكر مكان الأداء لكن ذكر عنوان جانب اسم المسحوب عليه، ففي هذه الحالة يعد هذا العنوان مكان الأداء فإذا ذكرت عدة أماكن بجانب اسم المسحوب عليه اعتبر الصك مستحق الأداء في أول مكان مذكور فيه فإذا خلا الصك من ذكر المكان الأداء على النحو المتقدم اعتبر مستحق الأداء في مكان الذي يقع فيه المركز الرئيس للمسحوب عليه.
2- إذا لم يذكر مكان الإنشاء، لكن ذكر عنوان جانب اسم الساحب، ففي هذه بعد هذا العوان مكان إنشاء الصك (18).
الحالة ونفهم من هذا أن ذكر عدة تواريخ في متن الصك يجعل من الصك باطلاً وسنداً عادياً.
في سياق ذلك، يجب توافر الشروط الموضوعية أو الشروط الشكلية التي حددها قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984، فلا يمكن فرض عقوبة أو سبب، لانتفـاء سـوء نـيـة (القصد الجرمي) في هذه الجريمة وعدم توافر الشروط الصحية، الشروط التي يحددها قانون التجارة العراقي الجديد في أوراق الشك استقر القضاء هذا النهج في القرارات القضائية (19) ، مفهوم القرار الصادر المنشور يشير إلى أنه فـي حالـة نقـص أو إخفاء تاريخ أو تحديد تاريخ معين لاستحقاق الشك لا يتوافر سوء النية أو القصد الجرمي فـي جريمة سحب الشك بدون رصيد، وهذا اعتبار لعدم توافر الشروط الشكلية اللازمة، لأن الصك دائماً لدى الاطلاع لا يعاقب ساحب الشيك بلا رصيد إذا عين للشيك أجلاً، إذ يفقد الشيك بذلك شكله القانوني باعتباره واجب الأداء حين الاطلاع" (20).
وفي حكم آخر اعتبر القضاء العرقي بأن علم المشتكي بأن الشك خال من التاريخ لا يمكن صرفه، ينفي سوء النية الذي هو ركن في جريمة الاحتيال (21).
نلاحظ أن المشرع العراقي لم يعرف في قانون العقوبات جريمة إصدار الشـك بـدون رصيد، ولم يتفق الفقهاء على تعريف جريمة إصدار الشك، لكنه ذكر الجريمة في المادة (459) من قانون العقوبات بهذا الشكل :
1- "يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن السنة وبغرامة تعادل 100% مائة من المائة من مبلغ الصك الشيك) على أن لا تقل عن 450000 دينار من أعطى بسوء نية صكاً (شيكاً) وهو يعلم بأن ليس له مقابل وفاء كاف قائم وقابل للتصرف فيه أو استراد بعد إعطائه إياه كل المقابل أو بعضه بحيث لا يفي الباقي بقيمته أو أمر المسحوب عليه بعدم الدفع أو كان قد تعمد تحريره أو توقيعه بصورة تمنع من صرفه".
2- ويعاقب بالعقوبة ذاتها من ظهر لغيره صكاً أو سلمه صكاً مستحق الدفع لحامله وهو يعلم أن ليس له مقابل يفي بكل مبلغه (22).
___________
1- قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984
2- لطيف جبر كوماني موجز القانون التجاري المبادئ – الأعمال التجارية – التاجر، البرق لطباعة، أبو ظبي، 2003 ص 103
3- مصطفى العوجي، القانون المدني الجزء الأول، العقد، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2019، ص 278.
4- قرار ،جنائي، بتاريخ 1971/1/12، نشرة القضاة في العراق، الجزء الأول، 1971، ص 69.
5- مصطفى العوجي، القانون المدني، الجزء الأول، العقد، مرجع سابق، ص 283
6- عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدي الجديد، نظرية الالتزام بوجه عام، المجلد ،1 منشورات الحلبي، بيروت، 1995، ص408.
7- المادة (46) من قانون التجارة العراقي.
8- القرار المرقم (174/تمييزية) في 1969/12/31، قضاء محكمة التمييز، العراق، المجلد 6،ص 404.
9- المادة (46) من قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984.
10- أكرم ياملكي، القانون التجاري والأوراق التجارية، دراسة مقارنة السفتجة والكمبيالة والشيك الطبعة الثانية، دار الكتب والوثائق ،العراقية بغداد، 1978، ص 288-289
11- عباس الحسني شرح قانون العقوبات العراقي وتعديلاته، جرائم الاعتداء على الأموال، المجلد الثاني القسم الخاص، دار النهضة العربية، القاهرة، 1974، ص 1065
12- أكرم ياملكي، القانون التجاري والأوراق التجارية، دراسة مقارنة السفتجة والكمبيالة والشيك، مرجع سابق، ص 290
13- زاهير عباس كريم النظام القانوني للشيك، دراسة فقهية قضائية مقارنة، الطبعة الأولى مكتبة التربية ودار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، بيروت، 1997، ص 47-48
14- زاهير عباس كريم، النظام القانوني للشيك، دراسة فقهية قضائية مقارنة، المرجع السابق، ص 56
15- قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984.
16- المادة (139ف2) قانون التجارة العراقي.
17- متاح على الموقع الإلكتروني: www.omanlegal.net
18- قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984
19- قرار رقم (383/217/تميزية) في تاريخ 1977/4/10
20- القرار (217/38/تميزية ثانية) في تاريخ 1977/4/10 النشرة القضائية، ع4، س8
21- القرار (1478) في 1978/6/8، النشرة القضائية، ع2، س5، ص 228.
22- قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969