ان الخلاف بين الفسخ القضائي والفسخ القانوني (الانفساخ) هو انه في العقد الملزم للجانبين اذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه وكان التنفيذ العيني لازال ممكنا فأننا نكون في صدد فسخ للعقد لا بد من صدور حكم به فاذا استحال على المدين تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا فأننا نكون امام حالة الانفساخ, ويستوي بعد ذلك ان يكون سبب الاستحالة خطأ المدين او سببا اجنبي وهذا المفهوم يتلاءم مع تنظيم الانفساخ في القانون المدني العراقي فقط .
وقد نصت التشريعات على هذه الحالة من حالات عدم تنفيذ العقد وهي استحالة تنفيذه من قبل المدين بشكل نهائي فقد اشترط المشرع الفرنسي في تلك الاستحالة ان تكون نهائية ناتجة من حدث معين خارج عن سيطرة المدين فقد نصت المادة (1218) من القانون المدني الفرنسي على انه (تعد القوة القاهرة في المسائل التعاقدية تمنع المدين من تنفيذ التزامه, خروج حدث معين عن سيطرة المدين لم يكن متوقعا بشكل معقول وقت ابرام العقد ولم يكن من الممكن تجنب اثاره بالتدابير المناسبة ... واذا كان المانع نهائيا فيعد العقد منفسخا بحكم القانون ويبرأ الاطراف من التزاماتهم طبقا للشروط المنصوص عليها في المواد (1351-1351-1) .
اما المشرع المصري فقد تضمنت المادة (159) من القانون المدني المصري حالة عدم التنفيذ تلك حيث نصت على (في العقود الملزمة للجانبين اذا انقضى التزام بسبب عدم تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه) .
واوجب المشرع المصري ان تكون الاستحالة بسبب اجنبي لا يد للمدين فيه حيث اشارت الى ذلك المادة (373) والتي نصت على انه (ينقضي الالتزام اذا اثبت المدين ان الوفاء به اصبح مستحيلا عليه لسبب اجنبي لا يد له فيه).
لذلك يتبين لنا ان كلا من المشرعان المصري والفرنسي قد حسما الجدل حول سبب الاستحالة النهائية, اذ لابد وان يكون سببا اجنبيا خارج عن ارادة المدين, وبخلاف ذلك لا نكون امام استحالة نهائية .
وبالنسبة الى موقف المشرع العراقي فنلاحظ فيه بعض الاختلاف عن المشرعين الفرنسي والمصري , فقد نصت المادة (1/179) من القانون المدني العراقي على انه ( اذا هلك المعقود عليه في المعاوضات وهو في يد صاحبه انفسخ العقد سواء كان هلاكه بفعله او بقوة قاهرة ووجب عليه رد العوض الذي قبضه لصاحبه) .
فنلاحظ ومن خلال النص ان المشرع العراقي اعتبر ان استحالة التنفيذ من الممكن ان تكون بسبب المدين بالإضافة الى السبب الاجنبي, ولا فرق هنا فيما لو كان سبب الاستحالة اجنبيا أو بفعل المدين(1).
الا انه في الواقع هناك فرق بين الحالتين, لان الاستحالة بسبب اجنبي يترتب عليها سقوط الحق بالتعويض وفق مبدأ تحمل التبعة الذي يتضمن انه اذا انفسخ العقد بقوة القانون فان المدين بالالتزام الذي استحال تنفيذه يتحمل التبعة, اذ ينقضي الالتزام ولا يستطيع هذا المدين ان يطالب بتنفيذه وبذلك تقع عليه الخسارة وذلك في نطاق العقود الملزمة للجانبين (2) .
اما اذا انقضى الالتزام بسبب المدين ففي هذه الحالة يمكن أن يكون للتعويض محلا. فقد دمج المشرع العراقي بين الحالتين حيث نص في المادة (168) من القانون المدني العراقي على انه ( اذا استحال على الملتزم بالعقد أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه مالم يثبت ان استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب اجنبي لا يد له فيه . وكذلك يكون الحكم اذا تأخر الملتزم في تنفيذ التزامه).
وفي هذا الموضوع سوف نتناول الاستحالة النهائية الموجبة لأنهاء الرابطة العقدية عن طريق الانفساخ, ولا نتطرق الى استحقاق المتضرر للتعويض واثبات خطا المدين وسواء كانت تلك الاستحالة بفعل المدين او بسبب اجنبي, فقد اشار المشرع العراقي لما قد يعد سببا أجنبيا كالآفة السماوية, او الحادث الفجائي, أو القوة القاهرة, أو فعل الغير, أو خطا المتضرر (حيث اورد المشرع العراقي ما يعد من ذلك على سبيل المثال لا الحصر فقد نصت المادة (211) من القانون المدني العراقي على انه اذا اثبت الشخص ان الضرر قد نشأ عن سبب اجنبي لا يد له فيه كآفة سماوية, أو حادث فجائي او قوة قاهرة او فعل الغير أو خطأ المتضرر كان غير ملزم بالضمان مالم يوجد نص او اتفاق على غير ذلك, والملاحظ ان الاستحالة في القانون المدني الفرنسي اقتصرت على القوة القاهرة طبقا لنص المادة (1218), اما في القانون المدني المصري فالاستحالة تكون بسبب اجنبي لا يد للمدين فيه ووفقا للمادتين (373) والمادة (215) منه .
وفي تلك الاحوال يقع الانفساخ دون حاجة الى اعذار, لان الاعذار يكون في حالة كون التنفيذ لايزال ممكنا وهو ما لا يتحقق عند استحالة التنفيذ, كما يتحقق الانفساخ دون حاجة للالتجاء الى القضاء حيث انه يكون بقوة القانون (3) فالاستحالة النهائية في تنفيذ العقد لا يزول المانع الذي ادى اليها ولا يرجى زواله(4)
لأننا لو كنا امام استحالة مؤقتة لأصبح مصير العقد هو الوقف وليس الانفساخ وجب ان يصبح تنفيذ العقد مستحيلا بعد نشوئه, فلو كانت الاستحالة في مرحلة الانعقاد في هذه الحالة لا يمكن القول بانحلال العقد لان العقد لم ينشأ اصلا لعدم تحقق ركن من اركانه وهو المحل الذي يشترط به ان يكون ممكناً لا مستحيلاً (5)
كما يشترط في الاستحالة ان تكون فعلية ولا يكفي ان تجعل تنفيذ الالتزام مرهقا بالنسبة الى المدين, فاذا ادت الى ارهاق المدين في تنفيذ التزامه لأصبحنا امام الظروف الطارئة التي تبيح للقاضي أن ينقص الالتزامات الى القدر الذي يراعی به ظروف المدين(6)
والاستحالة النهائية قد تكون استحالة مادية كهلاك الشيء محل التسليم في عقد البيع(7) وقد تكون الاستحالة قانونية كما لو استملك العقار محل عقد البيع من البائع بقرار من قبل السلطات العامة (8)
كما قد يستحيل تنفيذ جميع الالتزامات الناشئة عن العقد وقد تستهدف بعض تلك الالتزامات , لذا يقتضي البحث بيان مصير الالتزام الثانوي في حالة الاستحالة 0
______________
1- د. حسن علي الذنون, شرح القانون المدني اصول الالتزام مطبعة المعارف, بغداد, 1970, ص 184
2- د. توفيق حسن فرج د . مصطفى الجمال, مصادر واحكام الالتزام ،ص339
3- د توفيق حسن فرج, د 0 مصطفى الجمال, المصدر السابق, ص339
4- د عبد الوهاب علي بن سعد الرومي, الاستحالة واثرها على الالتزام العقدي الطبعة الأولى من دون دار نشر من دون مكان نشر, 1994, ص 160-161
5- د عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, الجزء الأول, دار النشر للجامعات المصرية, القاهرة, 1952 ، ص 466-469
6- د عصمت عبد المجيد, نظرية الظروف الطارئة ودور القاضي في تطبيقها, منشورات وزارة العدل, بغداد ,1993, ص 42
7- د سليمان مرقص, احكام الالتزام, مطابع دار النشر للجامعات المصرية, القاهرة, 1957, ص 862
8- د خليل احمد حسن قرارة, الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري - احكام الالتزام - الجزء الثاني ديوان المطبوعات الجامعية, من دون مكان نشر, 2005, ص 353